107年度建字第4號｜民事：返還押標金等｜裁判日期：109 年 01 月 14 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　107年度建字第4號原　　　告　祐信土木工程有限公司法定代理人　游素秋訴訟代理人　張巧妍律師被　　　告　嘉義縣六腳鄉公所法定代理人　陳川崎訴訟代理人　蕭吉良陳響仁上列當事人間返還押標金等事件，本院於民國108年12月17日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌拾肆萬玖仟壹佰陸拾玖元。第一項之給付，被告就其中新臺幣拾玖萬參仟捌佰元部分，應計算自一０七年五月二十四日起至給付原告之日止，按週年利率百分之壹點零肆計算之利息併給付予原告。其餘部分則自一０七年五月二十四日起至給付原告之日止，按週年利率百分之五計算之利息併給付予原告。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。本判決主文第一、二項，於原告以新臺幣貳拾捌萬參仟零伍拾陸元供擔保後，得假執行；但於被告以新臺幣捌拾肆萬玖仟壹佰陸拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘之假執行聲請駁回。事實及理由一、程序事項：㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。㈡、原告起訴時，並未列明其訴訟標的為何，然於本院107年7月3日言詞辯論時，敘明其請求權基礎為嘉義縣六腳鄉六腳排水六家佃橋南側護岸及十字橋旁護岸崩塌復建工程」，雙方於3月9日訂立工程合約第21條㈤至㈦，再於107年8月14日辯論時追加民法第507條（見本院卷㈡第481頁及合約第21條㈩），並請求本院擇一而為有利之判決。㈢、核其所為，系為訴訟標的之變更及追加，然其所請求之事實皆為前開契約，應予准許其追加，況被告於本院言詞辯論終結前，並未對此變更追加有所意見，故應予以准許。二、原告主張：㈠、緣原告於民國106年3月2日標得被告辦理之「嘉義縣六腳鄉六腳排水六家佃橋南側護岸及十字橋旁護岸崩塌復建工程」（下稱系爭工程），雙方於3月9日訂有工程合約（契約編號：106鄉建合字第007號，下稱系爭工程契約），原告依約於3月11日開工，繼於3月17日開挖後，陸續發現該基礎設計深度處地質狀況不佳、沙湧問題嚴重、設計之鋼板樁擋土設施有危險性，被告就該工程之設計有缺漏含糊之處，依原設計無法施工，乃依約提報被告及設計監造單位，而被告及設計監造單位就原設計工法未檢算其安全性與可行性，原設計缺漏含糊之處也未檢討、變更及追加，以致原告再開挖後仍無法施作，再度提報被告及設計監造單位，惟被告竟拒絕檢討設計缺失，以致原告無法依約定之施工進度履行，施工進度由超前而逐漸落後，被告後竟置此情於不論，逕於106年5月24日函文終止系爭工程合約，並於5月31日函文原告如無異議將刊登政府採購公報及不返還原告繳納之履約保證金 19.38萬孳息，原告乃依法向被告提出異議、再向行政院公共工程委員會提出申訴，經該委員會於9月29日作成審議判斷，並以106年10月11日工程訴字第10600319010號函寄審議判斷書予兩造，該判斷書主文載：「有關政府採購法第101 條第1項第10款、第12款部分，原異議處理結果撤銷…」，其理由略以：「招標機關以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，於106年5月24日函文依系爭工程契約第21條第1款第5目約定終止系爭工程合約，於約尚有未合，進而招標機關於106年5月31日通知申訴廠商將依本法第101條第1項第10款、第12款規定刊登政府採購公報，於法亦有未合」，此有該行政院公共工程委員會採購申訴評議判斷書可參，是以系爭合約關係仍然存在，惟被告卻於上述申訴審議判斷前，於8月9日提出新設計圖重行公開招標，由新廠商即訴外人駿霖營造有限公司得標，被告還要求原告必須將現場回復原狀，新廠商後並依其等間之合約施工完畢。㈡、按審議判斷，視同訴願決定，政府採購法第83條定有明文。系爭工程合約經行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷書（下稱審議判斷書）認定被告終止契約，於約尚有未合，進而被告依政府採購法第101條第1項第10款、第12款部分之處理結果應予撤銷，已如前述，而依上開規定，此認定視同訴願決定，兩造均受拘束，即兩造均應承認系爭工程合約仍然存續，惟被告卻於評議判斷前之106年8月9日就系爭工程重行公開招標，並由訴外人即新廠商駿霖營造有限公司得標施作，因被告已將系爭工程之原設計缺失改正，故以重新招標之廠商依新工程設計履約完成，故以，被告已無法依系爭工程契約續行施工。㈢、依系爭工程契約第21條第5款至7款約定：「(五)契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失。但不包括所失利益。(六)依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得選擇下列方式之一洽廠商為之：1.繼續予以完成，依契約價金給付。2.停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。(七)非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前2款」，被告終止系爭工程契約應不生效力，惟被告已依新工程設計重新發包予訴外人駿霖營造有限公司履約完成，已如前述，則被告當應給付原告施作之工程費用、合理利潤及返還履約保證金；退一步言，若其係依上述第7 款約定終止契約者，原告因系爭工程契約所施作之工程費用、合理利潤及履約保證金，被告當上述約定亦應給付及返還，原告所施作之工程費用及履約保證金等計新台幣113萬5, 759元。爰依系爭工程契約第21條（五）至（七）款請求判決如訴之聲明，藉保權益，實感德便。㈣、對被告抗辯之陳述：１、就系爭工程契約效力而言，已經依照審議判斷書認定終止契約為不合法，依照政府採購法之第83條，此審議判斷書視同訴願決定，被告如認該審議判斷書於法不合，應依法提起行政訴訟，惟其並未提出，該認定對兩造均有拘束力。至系爭工程地下地質之問題，必須開挖後方得知悉，此點亦有做出會議結論於工程施工中協調會會議紀錄（下稱106年4月12日施工協調會議紀錄），記載基礎開挖後，水面湧沙過大，廠商無法繼續進行，且依被告後續招標之公告，其所附之施工圖面亦與系爭工程當初招標公告之施工圖面不同，顯然對於基礎開挖及深度有做修改，可證系爭工程確有難以進行之情形。２、查：⑴被告於106年5月24日函文終止系爭合約、⑵後被告於5月31日函文以因可歸責於原告之事由，致終止契約，按政府採購法第101條第1項第10、12款等規定，刊登政府採購公報…，原告如無異議將刊登政府採購公報及不返還原告繳納之履約保證金19.38萬孳息、⑶原告乃向被告提出異議、⑷ 被告仍駁回原告異議、⑸原告乃再向行政院公共工程委員會提出申訴，請求將原異議處理結果撤銷、⑹經行政院公共工程委員會作成訴字第0000000號採購申訴審議判斷書，該判斷書主文載：「有關政府採購法第101條第1項第10款、第12款部分，原異議處理結果撤銷…」，其理由略以：「…依系爭契約第17條「遲延履約」第11款約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）。」及第21條「契約終止解除及暫停執行」第1款第5目約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」查系爭工程契約總價新臺幣（下同）193萬8,000元，招標文件對於「延誤履約進度，情節重大」並未另有規定；又本案屬尚未完成履約而進度落後之情形，故招標機關通知申訴廠商有「延誤履約進度，情節重大」之情事，除應依前揭本法施行細則第111條第1項「履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上」認定外，亦應依本法施行細則第111條第2項第1款規定先通知申訴廠商限期改善，否則於約於法即有未合」。「由上可知，招標機關或監造單位於申訴廠商履約進度落後達20%以上時，雖曾函請申訴廠商立即進場施作，但均未「限期改善」；招標機關於預審會中雖稱前揭106年5月12日鄉建字第1060005393號函為限期改善之函文，因說明四已載有「請貴公司立即進場施作」，但究未論及改善期限，難謂與限期改善之意旨相合。因此，招標機關以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，於106年5月24日函文依契約第21條第1款第5目約定終止系爭工程合約，於約尚有未合，進而招標機關於106年5月31日通知申訴廠商將依本法第101條第1項第10款、第12款規定刊登政府採購公報，於法亦有未合」，此有該審議判斷書可參，是以系爭工程合約關係仍然存在。３、依上述審議判斷書所載之判斷理由，已有拘束力，此判斷效力與民事既判力同，說明如後： ⑴、按審議判斷，視同訴願決定，政府採購法第83條定有明文。而訴願決定，依訴願法第95條規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第十條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力」、第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之」、第97條規定：「於有左列各款情形之一者，訴願人、參加人或其他利害關係人得對於確定訴願決定，向原訴願決定機關申請再審」，即訴願決定確定後，如發現有類似民事訴訟法第496條第1項及行政訴訟法第28條所定再審事由時，允宜訴願人或其他利害關係人聲請再審以資救濟，依此訴願法規定，審議判斷書之效力，除有拘束各機關之效力外，其拘束效力亦須經再審程序方得以推翻，依此而言，審議判斷書效力應與確定判決之既判力相同。 ⑵、又訴願法第96條規定「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之」，及參行政訴訟法第216條規定：「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。前二項判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。前三項之規定，於其他訴訟準用之。」，訴願決定理由或行政法院判決指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束，則同具訴願決定效力之本件審議判斷書之判斷理由，既已指摘被告關於終止契約之法律適用有違誤，契約仍有效力，被告即應受該判斷理由之拘束，不得主張兩造契約已為其於106年5月24日函文終止。４、系爭工程契約關係仍然存在，惟被告除催促原告辦理終止契約驗收外，還重行公開招標，由訴外人即新廠商駿霖營造有限公司得標，並施工完畢，被告上述行為，明顯要求原告停工，將工程轉與訴外人駿霖營造有限公司施工，原告因此委託鄧雲奎律師於106年12月14日函被告，依系爭工程契約第 21條契約終止解除即暫停執行第(十)項之規定：「因可歸責於機關之情形機關通知廠商部分或全部暫停執行：…3、暫停執行期間如未填寫則為6個月者廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」，故上開規定系爭工程因可歸責於被告之情形停工已逾6個月，依約通知被告解除系爭工程契約，並請求因契約解除所生之一切損害，被告後於107年1月9日函覆鄧雲奎律師，仍謂審議判斷書非指被告終止系爭工程契約於法未合…被告依本案工程契約第21條第1款第5目規定，終止系爭工程契約並無不合云云。另因系爭工程已由被告更改提出新設計圖，於審議判斷書作成前之106年8月9日重行公開招標，新廠商即訴外人駿霖營造得標施作完成，故系爭工程確實已因可歸責於被告之情形停工已逾6個月，茲為慎重計，原告再以系爭工程契約第21條第(十)項之規定終止解除系爭工程契約，並以本書狀之送達為終止解除系爭工程契約之意思表示。另系爭工程需要被告提供工地讓原告進場施作，然被告前將工地轉交第三人施工，顯違反定作人協力義務，為此，原告亦通知被告於3日內提供工地，被告逾期未提供者，原告即依民法第507條規定解除契約，則原告依上述契約約定及民法第507條規定，請求被告賠償契約解除之損害，於法並無不合。請依系爭工程契約第21條第（五）（七）（十）款及民法第507條，擇一為有利之判決。５、就被告主張106年5月12日鄉建字第1060005393號函，原告於106年5月15日收受部分不爭執，然原告有隨即回文；另對於被告主張其於106年5月24日終止系爭工程契約之函、106年5月31日所述依法終止系爭工程契約後，登公報補保證金之決定，原告皆依法異議申訴。後亦經審議判斷書判斷契約無效，被告之處分亦遭撤銷。６、查被告為行政機關，兩造依政府採購法之規定訂立系爭工程契約，按系爭工程契約第14條（二）載：「因不可歸責於廠商之事由，致全部中止或解除契約，或暫停履約逾_個月（由機關於招標時載明，未載明者，為6個月）者，履約保證金應提前發還」，查系爭工程契約關係仍然存在，惟被告除催促原告辦理終止契約驗收外，還重行公開招標，訴外人得標，並施工完畢，被告上述行為，明顯已全部中止或要求原告停工逾6個月，將系爭工程轉與得標之訴外人駿霖營造有限公司施工，原告乃依法終止解除系爭工程契約在案，基上約定，被告自應返還履約保證金19萬3,800元。７、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。最高法院103年度台上字第145號判決意旨略以：「履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還」。是：退一步言，如原告主張依系爭契約第14條（二）約定，請求被告返還履約保證金19萬3,800元，並無理由者，基上述最高法院判決意旨，系爭工程契約所稱之履約保證金之性質，應與擔保作業辦法第8條第1款所定相符，亦即保證廠商依契約規定履約之用，若未依約履行，定作人固得以履約保證金扣抵廠商應負之損害賠償，惟如無損害者，擔保目的消滅，定作人仍應本於擔保約定之內容或不當得利規定予以返還；本件被告已變更工法，將系爭工程重行公開招標，由訴外人即新廠商駿霖營造有限公司得標，並施工完畢，被告並無損害，則原告對於被告自無應負之損害賠償責任存在，系爭履約保證金亦無扣抵問題，是原告請求被告（原告誤繕為上訴人）返還之履約保證金，於法並無不合。８、查系爭工程開工後，原告於106年3月17日測量高程發現因基礎開挖深達5m但本工程原設計並無擋土設施工項，原告即口頭要求變更設計及追加擋土設施，並於106年3月20日發函（祐土字0000000000）說明上情，且因設計開挖深度太深了非常危險（詳後述），監造及被告即說原告未開挖怎麼知道開挖情形如何，即要求原告先開挖看看，原告於開挖深度大約2.5M即發現砂湧情形，監造及被告也都知道，後原告再於106年4月23日依監造及被告建議，於開挖深度2.5米處試行分段開挖，惟該處沙湧更嚴重，證明原設計開挖深達5m，不論是全面或分段開挖均屬不可行，惟陳報監造及被告，其要求原告全部回填再重新開挖，拒絕修改原設計及追加擋土支撐，以致本件工程無法繼續施作。９、系爭工程之開挖設計及未設計擋土支撐，均有不當，被告於106年5月2日曾同意變更設計，說明如後： ⑴、系爭工程因施作板樁為9M長板樁，露出水面1M，水面下8M，基礎位於水下5M處，故開挖面需開挖至水面下5M，那入土深度就只有3M，又無橫向拱樑支撐，在基礎施工之危險性甚高，應追加背面9M鋼板樁擋土設施及橫向拱樑支撐，才能保障工人及機具安全。 ⑵、原告於106年3月22日測量定鋼板樁工項位置、深度時，就發現基礎位於水下5m深度鋼板樁會非常危險，約了同日下午4 點時，課長、監造人員及板樁老闆都到場，鋼板樁老闆非常明確說依設計位置施做真的有危險性，而且往外推2m，日後板樁無法拔起來，故鋼板樁位置有內縮並開始打設，保留足夠寬的河道，關於內縮打設係為被告所同意，參雙方於106 年5月2日會談時，原告公司人員即訴外人楊鎧豪（為原告代理人）稱：「還有一點拋石的問題要怎麼辦？」被告所屬人員稱：「你拋石就照你之前說的你拉起來再來拋就好了啊…」。 ⑶、被告及監造因發現基礎湧沙後建議原告改以跳島式施工，原告亦有於106年4月23日依監造及被告建議分段方式試開挖，仍無法施工，且此施工方式除不僅工期、鋼板樁租金及工資等會再增加以外，仍未追加擋土設施，在沒有任何擋土設施情況下，開挖深度達水下5m，工人在基礎施工時，仍然存在有未設計擋土支撐所生之危險性。 ⑷、被告之課長及監造單位於雙方之106年5月2日談話中有提到變更設計，基礎不須要打深，其誤解縣府意思重視基礎云云，以解決在原設計基礎施工之危險性，此參被告之課長即被告訴訟代理人陳響仁稱：「這樣啦！有和技師討論起來，你現在再來工期剩到5月28日嘛！我們大家在那邊僵持不下我們和縣府那邊也討論起來，現在我們找一個理由辦變更設計先將他拉起來…」、訴外人楊鎧豪即原告代表（於本對話下稱原告代表）稱：「我剛開始就講拉基礎起來，我說快一點，我是怕你們把我解約我錢都不見了我投入的資金很多了…這樣很沒有意思…」、被告代表即被告之訴訟代理人（於本對話下稱被代表）稱：「現在就等我們…變更找一個理由因為有和縣府那邊講了…橫界面的部份…」、「你哪ok我今天現在跟吉良講一講我們就照今天說的這樣基礎拉高因為你基礎拉高所有的問題都解決了」、「想一個方法和理由變更設計那個圖面拉起來」、「現在縣府的重點是重堤頂不重下面，阿之前傳導有問題，我們當作嘿烏龍一定要顧基礎啦！他們現在的說法又不大一樣，說堤頂要那個到那個我們說的4 米高的地方下面就…」、原告代表稱：「本來就是要顧上面阿…」、被告代表稱：「阿現在的傳遞訊息我們感覺上有落差，我們昨天又去五河局看的工程有參閱別人的看看，去問縣府你們的高程到底有沒有問題嗎？他們才告訴我說他們是重堤頂不重堤下…」等語。原告也懷抱希望等待變更過，從106年5月2日起至106年5月8日曾多次電話詢問變更圖說是否好了，想盡快進場施工，但最後被告擴大解釋要求原告負責包山包海，不再檢討設計缺失及設計成果與開挖現場狀況之大不同，已無法依原設計施工，甚至以可歸責於原告之事由，延誤履約期限情節重大，於106年5月24日函終止系爭工程契約。 ⑸、又被告辯稱原告未函請其變更設計云云查原告確實有多次函予被告，請求變更，此有106年3月20日祐土字第0000000000號函。106年4月17日祐土字第1060417307號函。106年4月19日祐土字第1060419310號函。106年4月24日祐土字第10600424311號函。106年5月15日祐土字第1060515316號函106年5 月21日祐土字第1060521318號函。106年5月26日祐土字第1060526321號函。106年6月28祐土字第1060628326號函等可證。 ⑹、另被告於106年5月2日先交付原告監造單位就原告5月1日請求變更設計之說明，該內容已載：「1.有關承攬廠商提出本工程設計開挖深度上方2m處就出現沙湧情形：…本案設計之基礎高程雖依六腳排水之治理計畫辦理，但若再往下挖2m恐造成既有坡面工損毀。2.針對設計背面擋土設備：…然經施工廠商開挖後，既有表土層下方土壤，乃屬軟弱之砂質壤土，含水後變泥濘，故而提出相關擋土設施費用之追加。此亦經本公司現地研判與確認，若無追加擋土設施，施工機具無法靠近做業，為求安全起見，建議主辦單位能酌以考量，以利工進。…4.本案為災修復建工程，建議變更設計以較簡易之方式保護坡面。」，表示有設計缺失，應變更設計；惟原告後卻接到被告106年5月12日鄉建字第1060005393號函附件之「針對施工廠商於106年5月1日所提問題歸納要點敘明如下…」，將監造單位認定之設計缺失、變更設計等細節略過不提，避重就輕，然就此兩份內容而言，均已承認原告有提出「設計背面擋土設備」等情。 ⑺、綜上，系爭工程開挖設計及未設計擋土支撐，確實均有不當，被告明知上情，卻執意進行，甚至以原告延誤履約期限為由，終止系爭工程契約，於法顯難謂合。 、系爭工程因未事先鑽探地質取得鑽探報告，設計監造單位未依據鑽探成果、無假設適當地質參數、未做學理分析及計算，以致設計不當，說明如後： ⑴、被告於5月12日函後附針對施工廠商於106年5月1日所提問題歸納要點敘明如下第二項載：「因本工程屬災害復建工程，乃屬緊急工程，於設計前本因先針對工區地質情況進行鑽探分析（因工程開挖深度較深），來設計適當之擋土設施，然鑽探作業時間冗長耗時，…」，自承於工區並未鑽探地質，取得鑽探報告，乃被告只是想辦法畫出一份工程設計圖，在核定經費內勉強設計，一些重要工程項目未編列費用，或只是含糊編列一式之工程單價，全無單價分析表等在後，原告測量開挖後發現地質狀況不佳、沙湧問題嚴重、設計之鋼板樁擋土設施有危險性安全疑慮高、設計有缺漏含糊之處等，依原設計無法施工，原告依契約規定提報機關及設計監造單位，機關及設計監造單位事後提出的建議未經檢算其安全性與可行性，設計有缺漏含糊之處也未檢討、變更、追加，原告試開挖發現建議不可行，再次確定依原設計無法施工，仍有立即提報機關及設計監造單位。 ⑵、於106年5月2日，被告代表曾稱：「你哪ok我今天現在跟吉良講一講我們就照今天說的這樣基礎拉高因為你基礎拉高所有的問題都解決了」、「想一個方法和理由變更設計那個圖面拉起來」，足證被告已知悉其設計不當，如此烏龍的設計，原告因而遭被告中止系爭工程契約所生之損失應當怎麼辦呢？ ⑶、原告承包該工程之初，也因急於完成系爭工程也盡快進場施作，於開挖時遇到的種種困難及設計之不完善也都即刻與監造及被告報告，無奈被告與監造單位無視，在砂湧及板樁設計長度不足以抵擋河水暴漲所造成之損害及施工無任何擋土設施之設計，被告及監造均推說係原告之問題，將責任推得一乾二淨，因在施工時開挖深度達5米如此深，在無任何擋土設施之情況下試問工人施工時毫無危險嗎？但被告和監造單位均無視原告施工之困難，視工人之生命危險於不顧；依106年4月12日施工協調會議紀錄上亦載明水量過大、有沙湧的情形，被告於4月18日函亦載明當時系爭工程並無落後之情形，惟後於施工協調會中，原告之建議均不列入紀錄，監造單位一開始沒有做鑽探，判斷錯誤，而將責任歸咎於原告。原告於106年5月2日向被告及監造提及變更設計乙事，且至5月8日止原告屢屢催促要求變更圖說，被告卻一再推託。被告於106年8月9日即重新上網公告招標，所謂因時程所剩不多而變更工法之說乃推託之辭。 、承上，說明被告明知悉原設計不當，僅單方面要求原告繼續施作，並外解決系爭工程施工時旁邊土質軟爛、塌陷問題，於後方變更設計重新發包之事證如後： ⑴、重新發包之設計圖缺了第4張圖（及該工區之斷面圖），但依其圖說第6張防汛包為5層，依訴外人駿霖公司完工後之現場照片露出水面是3.5層防汛包，那水下僅有1.5層防汛包就大約1.5m，所以106年8月9日發包工程中無任何混凝土基礎之設計，推算僅開挖水下大約2m深，此有該現場照片可證。⑵、106年8月9日發包案中鋼板樁也是設計9m長，露出水面1m、水面下就8m，在開挖面開挖至水面下2m，那入土深度就有6m長，不會有基礎施工危險性。 ⑶、兩件工程就鋼板樁支設計就安全方面就相差很多，鋼板樁之入土深度不足，原告於工程進行中以多次發函提出疑慮，請求被告及監造解決，但被告雖於5月2日同意變更設計，後又反悔。 、系爭工程開工後，原告均有依約提供監造單位鉅森水利技師事務所「開工報告」、「施工與品質計畫書」、「預拌混凝土」、「鋼筋」、「PC樁」、「防汛搶修袋」、「106年3月份施工日誌合格及工程監造表」，並經被告106年3月20日鄉建字第1060002928號、同日鄉建字第1060002929號、同日鄉建字第1060002930號、同日鄉建字第1060002931號、同日鄉建字第1060002932號、同日鄉建字第1060002933號、同日鄉建字第1060003884號函核定在案，足證原告所施作之工程及施作之材料品質，均為被告所同意認可。又參被告之106年4月18日鄉建字第1060004337號函載「本案已於106年3月11日申報開工截至目前（4月中旬）其工期已逾1個多月，經查現地承包商工進似乎停留於鋼板樁圍堰及基礎開挖等作業，…施工及監造日報表上顯示工進雖無落後，…」，足證被告肯認原告所施作之鋼板樁圍堰及基礎開挖等作業，當不得事後發現地質狀況不佳、沙湧問題嚴重，依原設計無法施工之情，改稱：本件工程應分段(跳島)開挖，不能全面開挖云云，將本件工程無法續行歸罪於原告，並依此為由終止契約，於法顯難謂合。 、又原告於106年3月23日打設鋼板樁並未有錯誤，惟監造卻於106年5月10日稱其去現場發現板樁打設錯誤，間隔了1個半月監造才發現實是不合理，這期間監造及主辦前往工地無數次怎麼會完全沒發現呢？甚至監造還於106年4月12日前往工地測量高程還說廠商所測高程是對的，那板樁位置不是那又是什麼？又鋼板樁位置內縮打設影響的只是少許「拋石」工項，對主體工程施工並無影響，反而保留了足夠寬的河道，降低六腳排水滿溢過鋼板樁圍堰設施的機會，當然也增加了施工的安全性和降低工期受影響的機會，而在機關及設計監造單位於3月下旬早已知情的前提下，未糾正又催促廠商快趕工，原告於盡全力施作開挖基礎等，直到發現依設計無法繼續施工才提報機關及設計監造單位。 、鋼板樁長度問題，原告於7月17日祐土字第1060717328號函文中也有說明因該項目是本公司租用，打設時原告也有抽樣自主檢查，量測長度都符合設計長度，設計監造單位於3月 21日也有查驗、廠商施工日報表上有記載（這還是監造提醒原告要在施工日報中備註），監造單位之監造日報中也應該有相關之記載，當時如有發現抽樣長度不足，必會全面檢查、立即更換，但大家都沒抽樣發現，依據租用公司解釋因無設計新品，板樁均為舊品都會有自然損耗。 、被告及監造單位聲稱原告均未報請查驗單查驗等事，實是原告承包六腳鄉公所之工程（六腳鄉嘉57線4K+800~4K+860道路側溝改善工程、潭墘村三義排水擋土牆災修工程、灣南村活動中心周邊設施及排水系統改善計畫）監造均是同一家監造公司。依照以往慣例都是以電話通知查驗並未送過紙本查驗單，如當時原告未報查驗，監造及主辦單位應即時糾正原告未申報查驗，而不是屢次催促原告快點施工，亦不是經過一個多月才聲稱原告未報查驗。 、對於被告所述附表項目及金額部分： ⑴、對於附表編號2、退回PC樁運費，因被告片面的提出解除系爭工程契約，依系爭工程契約第21條（十）規定可向機關要求賠償原告所生之損失。 ⑵、對於附表編號3、關於AC修復項目，於系爭工程施工工項中即有「施工便道費(含修復)」工項，原告於106年6月21日修復完成，理應給付原告該項目，且依系爭工程契約第21條（十）規定可向被告要求賠償原告所生之損失。 ⑶、對於附表編號4、空汙費為系爭工程進行必然產生之費用，為被告應自行負擔而為原告所墊付，此有原告繳交收據可證，原告依無因管理及不當得利之法律關係，自得請求被告賠償原告上述墊付費用。 ⑷、對於附表編號5、工地之點井，系爭工程原設計上是沒有該工項，但因開挖後工區現場施工的種種困難無法繼續，原告也想要快快完成該工程，被告即建議是否用點井方試看看，一開始只有點20孔、因效果不好、被告又建議多加孔，原告為了配合被告的建議才追加至30孔，依系爭工程契約第21條（十）規定可向被告要求賠償原告所生之損失。 ⑸、對於附表編號6、恢復原狀怪手費用，依系爭工程契約第21 條（十）規定可向被告要求賠償原告所生之損失。 ⑹、關於附表編號7、鋼筋費用，係因針對系爭工程施工項目訂做，為原有之施工工項中「鋼筋彎拉及組立」工項，於其他工程尺寸及樣式未必適合，且因鏽蝕嚴重也無法再使用，依系爭工程契約第21條（十）規定可向被告要求賠償原告所生之損失。 ⑺、對於附表編號8、鋼筋抗拉伸試驗，此試驗是經監造人員去樣並會同試驗合格，為系爭工程原有之施工工項中「鋼筋抗拉及抗彎試驗費」工項，依系爭工程契約第21條（十）規定可向被告要求賠償原告所生之損失。 ⑻、對於附表編號9、恢復原狀土車費用，依系爭工程契約第21 條（十）規定可向被告要求賠償原告所生之損失。 ⑼、對於附表編號10、土石袋裝填及吊放亦為系爭工程原有之施工工項中「防汛搶修袋及填土吊放」工項，都經過被告到現場指示及查看，依系爭工程契約第21條（十）規定可向被告要求賠償原告所生之損失。 ⑽、對於附表編號11、挖土機工資費用，原告於施工日報中均有記載，原告因該工程所付出之支出，且此為系爭工程明細表之「機械挖方M3、數量818元」，原告已完成「機械挖方M3 、數量818元、累計完成數515」，因被告中止系爭工程契約造成原告之損失，依系爭工程契約第21條（十）規定可向被告要求賠償原告所生之損失。 (11)、關於附表編號12、履約爭議調解費用30,000元，係原告向工程會所繳交申訴之金額，依照工程會之判定書指被告將原告提送101條款實屬不合理，原告因被告任意提送工程會自是為維護原告權益必會提出申訴，此項費用本就被告需負擔。 (12)、因被告向原告解除契約實屬不合理，本就應將原告繳交之履約保證金予以退還。 、依社團法人臺灣省土木程師公會108年10月17日(108)省土技字第5799號函及其所附案號：0000000000鑑定報告書（下稱鑑定報告書）所載，本件原告請求之臨時擋土樁設施、鋼板樁43萬0,033元、PC樁運費及退回費用：1萬1,550元、點井費：90,000元、恢復原狀怪手費用：4萬2,175元、鋼筋： 7萬7,118元、鋼筋抗拉伸試驗：1,200元、恢復原狀土車費用：11,500元、挖土機工資：14萬4,000元，於法並無不合，說明如後： ⑴、就附表編號1之臨時擋土樁設施、鋼板樁之請求，鑑定報告書載： ①、「臨時擋土樁設施、鋼板樁：現場已打設之臨時擋土樁設施、鋼板樁，屬施做之必要。而被告提出查驗鋼板樁（規定9M長）8支，有兩支長度分別為8.65M、8.88M（平均為8.77M），抽查不足9M之比例為25%，因本案已終止契約，可依現場鋼板樁打設完成數量，採25%部分進行減價，故完成數量之 75%採契約單價5,810元/M計價，完成數量之25%採5,662元/M計價（＝契約單價5,810元*8.77M/9M）為合理。而原告因遭遇砂湧致開挖施工受阻，應考量鋼板樁之國塘企業社請款單（即本院卷㈠第137、139頁，下稱鋼板樁請款單）內鋼板樁額外支出之逾期租金10萬8,260元費用（未稅，＝1萬1,457 +9萬3,952+3,211），再輔以支出憑證做為佐證，應屬合理。」，則原告請求鋼板樁費用，依完成數量之25%採5,662元/M、完成數量之75%採5,810元/M計價、逾期租金10萬8,260 元費用（未稅），應有理由。 ②、依原告提出之鋼板樁請款單所載打拔板樁，下包係以9米單側數量109.6米請款計價，兩造契約採9米雙側計價，其9米雙側數量應為54.8米（計算式：109.6÷2＝54.8），依完成數量之25%採5,662元/M計價為7萬7,569元（計算式：54.8× 25％×5,662＝7j047569.4）+完成數量之75%採5,810元/M計價為23萬8,791元（計算式：54.8×75％×5,810＝23萬8,79 1）+逾期租金10萬8,260元（計算式：1萬1,457+9萬3,952+3,211＝10萬8,260）及5％稅5,413元（計算式：108,260×5 ％＝5,413），共計43萬0,033元（計算式：7萬7,569+23萬 8,791+10萬8,260+5,413＝43萬0,033），則原告請求之金額，至少於43萬0,033元範圍內，應屬有據。 ⑵、就附表編號2、PC樁運費及退回費用之請求：依鑑定報告書載：「PC樁運費及退回費用：PC樁若已運至工地，因被告提出終止契約，撤出工地時運回之運費及所生退回衍生之相關費用，屬施作之必要。依原告所提出之請款單費用1萬1,000元（未稅），再輔以支出憑證做為佐證，應屬合理。」又依該鑑定報告書即原告提出之伍統水泥製品股份有限公司請款單、出貨單（本院卷㈠第141至143頁）所載，恢復原狀怪手費用1萬1,000元及5％稅550元（計算式：1萬1,000×5％＝ 5,413），共計1萬1,550元（計算式：1萬1,000+550＝1萬 1,550），應屬有據。 ⑶、就附表編號5、點井費之請求，依鑑定報告書載：「點井費：施工現場為六腳排水溝，因開挖有水位造成砂湧問題，為利基礎開挖安全，點井屬施作之必要。依原告所提出之請款單費用90,000元（未稅），再輔以支出憑證做為佐證，應屬合理。」則原告於工地點井30孔屬施作之必要，原告請款 90,000元，應屬有據。 ⑷、就附表編號6、恢復原狀怪手費用之請求，依鑑定報告書載：「恢復原狀怪手費用：撤出工地前，怪手恢復原狀乃屬施作之必要。依原告所提出之宗信企業行送貨簽收單（即本院卷㈠第151頁）費用4萬2,175元（含稅）再輔以支出憑證做為佐證，應屬合理。」則原告於撤出工地前，怪手恢復原狀乃屬施作之必要，原告依小包請款所提出之宗信企業行送貨簽收單，請求被告賠償該4萬2,175元款項，應屬有據。 ⑸、就附表編號7、鋼筋費用之請求，依鑑定報告書載：「鋼筋：鋼筋若已運至工地，撤出等衍生相關費用，則屬施做必要。依原告所提出之易利隆鋼鐵有限公司請款對帳單（本院卷㈠第153頁）費用7萬7,118元（含稅），再輔以支出憑證做為佐證，應屬合理。」則關於鋼筋因針對該工程施工項目訂做,為原有之施工工項中「鋼筋彎拉及組立」工項，於其他工程尺寸及樣式未必適合，且因鏽蝕嚴重也無法再使用，原告依易利隆鋼鐵有限公司請款對帳單，可向被告要求賠償此等損失。 ⑹、就附表編號8、鋼筋抗拉伸試驗之費用，依鑑定書載：「鋼筋抗拉伸試驗：鋼筋進場若已進行抗拉伸試驗，則屬施做必要。依原告所提出之鋼筋抗拉伸試驗費用1,200元，再輔以支出憑證做為佐證，應屬合理。」，則鋼筋抗拉伸試驗，此試驗是經監造人員去樣並會同試驗合格，亦為原有之施工工項中「鋼筋抗拉及抗彎試驗費」工項，原告向被告要求賠償此等損失，於法並無不合。 ⑺、就附表編號9、恢復原狀土車費用之請求，依鑑定報告書載：「恢復原狀土車費用：撤出工地前，恢復原狀之土車費用，屬施作之必要。依原告所提出之估價單費用1萬1,500元（未稅），再輔以支出憑證做為佐證，應屬合理。」則恢復原狀土車費用，原告依小包之請款估價單（本院卷㈠第157頁），當可向被告要求賠償此等損失。 ⑻、就附表編號11、挖土機工資之請求： ①、依鑑定報告書載：「挖土機工資：撤出工地前，挖土機工資乃屬施作之必要，依原告所提以一台挖土機工資9,000元/天計價，費用尚屬合理。惟挖土機工資採以原告所提之施工日誌內累計使用數量16計算，並無法對應所施作之項目，依現有資料尚無法確認原告所提出數量及其14萬4,000元工資是否為合理」，則原告請求一台挖土機工資9,000元/天計價，並無不合。 ②、查系爭工程現場需要挖土機進行開挖，被告於106年4月7日以鄉建字第1060003884號函同意核定原告106年3月份之施工日誌。又依該施工日誌所載，原告於3月31日前「挖土機」工項累計有10天。則原告於3月份累計有10天挖土機工項，於5月份施工日誌累計有16天挖土機工項，亦屬合理；故以挖土機工項於施工日報中均有記載，而原告自106年3月11日迄至106年5月31日，共計有16日進行開挖，此開挖日數載於公共工程施工日誌「三、工地人員及機具管理（含約定之工出人數及機具使用情形及數量）：機具名稱、挖土機、累計使用數量16」，故以，原告請求該16日挖土機工資共計14萬4,000元，並無不合；至於該挖土機對應所施作之項目，亦載於該日誌之「施工項目：機械挖方、單位M3、契約數量818、累計完成數550」，則此挖土機費用，原告當可向被告要求賠償此等損失。 ③、末查，本件挖土機費用已結算給挖土機司機，原告表示因時日已久，已無法聯繫當時司機出庭作證，但有當初開挖之現場照片可證。 ⑼、就附表編號4、編號10、空汙費及土石袋裝填95袋69,673元，依被告所答辯，為其承認應給付之費用，故未為鑑定項目，原告要求被告賠償此損失，當屬有據。 ⑽、另就附表編號3、AC修復費用，附表編號12、履約爭議調解費用，附表編號13、履約保證金之請求，於法並無不合，說明如後： ①、上述鑑定報告書所載關於AC修復一項，雖認定不應准許，惟：依系爭工程契約內施工工項中即有「施工便道費（含修復）」工項，原告於106年6月21日修復完成、確實履行系爭工程合約，理應給付原告該項目，且依系爭工程契約第21條第10項規定可向機關要求賠償本原告所生之損失，上述工項並未有「利用他人土地」之記載，乃被告辯稱：該施工便道費限於利用他人土地造成之破壞云云，增加契約未有之約定，並無依據，於法應有未合。 ②、而就履約爭議調解費用30,000元整，係原告向工程會所繳交申訴之金額，依照工程會之判定書指公所將原告提送101條款實屬不合理，原告因被告任意提送工程會自是為維護原告權益必會提出申訴，此項費用本就被告所需負擔。 ③、因被告向原告提出解除契約實屬不合理，本就應將原告繳交之履約保證金予以退還。 (11)、末依本件鑑定報告書載：「經查本件工程設計圖，工程屬護岸崩塌復建工程，鋼板樁施作目的為圍堰，依其工程作業特性，鋼板樁打設時每片需相互榫接，本案採以9M鋼板樁雙側（層）施工，而無背面9M鋼板樁擋土設施及橫向拱樑支撐，為一般常見之鋼板樁圍堰施工方式，且由民事聲請狀照片鋼板樁雙層支撐自立性完好，設計上應屬合理。且本案為護岸崩塌災害復建，具有緊急搶修之急迫性，設計單位提出乃參考採用距離下游約2.3公里處之經濟部水利署第五河川局之六腳排水（古林村段）治理工程鑽探資料，因具緊急搶修設計時效，設計時若於工址處進行補充鑽探，因屬河床鑽探作業將甚為耗時，因此，設計當時參採距離2.3公里處之鑽孔進行設計，乃為利緊急搶修作業之時程，設計上並非屬缺失，施工時仍應依現場開挖狀況進行變更或調整。2.因現場基礎開挖確實有砂湧之情事，若不進行點井等降水而繼續開挖，於基礎開挖施工上確實有危險性，故原告進行點井為有理由。3.同第1點，本案為護岸崩塌災害復建，為利緊急搶修作業時程，設計上參下游之經濟部水利署第五河川局之六腳排水(古林村段)治理工程鑽探資料，非屬工程設計缺失，但因有砂湧之情事，可採點井或變更減少開挖深度等方式，來解決砂湧問題。」，故： ①、本鑑定報告書雖認定本件工程之開挖設計，屬緊急搶修之急迫性，設計上並非屬缺失，但亦認定施工時仍應依現場開挖狀況進行變更或調整。 ②、因現場基礎開挖確實有砂湧之情事，故肯定可以採點井或變更減少開挖深度等方式，來解決砂湧問題。 ③、又參被告因原告開挖後，知悉砂湧問題嚴重，故於重新招標時，已變更開挖深度，此情業經原告敘明在案，顯示被告承認應以減少開挖深度解決砂湧問題。 ④、另被告於106年5月2日曾同意變更設計減少開挖深度，當時主辦即稱：「想一個方法和理由變更設計那個圖面拉起來」、主辦稱：「現在縣府的重點是重堤頂不重下面，阿之前傳導有問題，我們當作嘿烏龍一定要顧基礎啦！他們現在的說法又不大一樣，說堤頂要那個到那個我們說的4米高的地方下面就…」足證鑑定報告書及主辦均認為於106年5月2日同意變更設計減少開挖深度，亦為本件鑑定報告書所持之見解，然被告明知上情，卻執意進行，甚至以原告延誤履約期限為由，終止系爭工程契約，則其就原告上述支出款項，原告自得請求被告賠償原告上述費用 、綜上所述，原告自得依系爭工程契約第21條（五）至（七）、（十）及民法第507條項被告請求如附表所示之項目及金額。㈤、聲明：１、被告應給付原告113萬9,759元，暨自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、本件判決，原告願預供擔保准予假執行。二、被告略以：㈠、系爭工程因隸屬災害復建工程，具有緊急搶修之緊迫性，若無法於短時間內修復可能再次導致災害發生，故行政院公共工程委員會（下稱工程會）限定完工日期為106年5月28日，先予敘明。系爭工程由被告於106年2月7日第1次公告招標施工期限75日曆天，歷經1次流標，於106年3月2日第二次開標並決標予原告，依契約規定於106年3月11日函報開工，預計完工日為106年5月24日，合先敘明。㈡、系爭工程之地質資料係以距離工址下游約2.3公里處之經濟部水利署第五河川局之六腳排水（古林村段）治理工程地質鑽探資料（下稱第五河川局鑽探資料）作為設計之參考，故於系爭工程設計時已有參照鄰近工區地質資料、綜合流域治理規劃報告、現地土壤研判，以及現地已知高程水準點等，來進行整體規劃設計。另依據上述第五河川局鑽探資料顯示，地表下6m以下（即系爭工程版樁入土區）之土壤承載力相當的高（q＞30t/m2，），且土質亦屬穩定，故系爭工程設計之9m鋼版樁深度應屬足夠，並非原告所云；原告未依程序申請系爭工程施作位置、未依照品管打樁查驗，係原告履約能力有問題，其無檢算其安全性與可行性，系爭工程設計上並無瑕疵，工程會亦認定施工上為原告有問題。㈢、系爭工程之招標文件（含設計預算書圖、工程契約、空白標單等）均有上網公告，內容均為公開，而投標文件中之標單內各工程項目其單價明細更是經由原告親自填列完成，故原告對系爭工程所編列之各工程項目應為認同無問題，且自認有能力履約始參加競逐投標，現原告於決標後因本身履約能力不足，卻逕自認定設計書圖有瑕疵及工項疏漏未設計，顯與程序及契約規定不符，請原告舉證說明當初設計內容有疏失；且若有疏失、抑或是系爭工程契約有任何不合理之處，原告亦應以書面資料論述、佐證應變更設計之原因。且原告於填列空白標單內各工程項目及其單價明細時，若有疑義可循政府採購法第74條等規定提出異議，惟原告於招標期間並未依規定提出異議，且於第一、二次招標皆有參與投標，並以最低標得標後與被告訂約。次依據系爭工程契約第11條第（一）款規定：「廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理。」，另就工程契約第1條第（二）款第11目規定略以：「圖說，指機關依契約提供廠商之全部樣圖及其所附資料。另由廠商提出經機關認可之全部圖樣及所附資料，...圖說包含（但不限於）設計圖、施工圖、構造圖、工廠施工製造圖、大樣圖等。」及契約第9條第（四）款第1目規定略以：「廠商應於開工前，...，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。」，然原告均未按上述系爭工程契約規定於履行契約前提出或檢送相關圖說送審，導致開工後原告擅自逕行開挖施工，且未確實抽排水，使既有表土層下方之砂質壤土含水後變泥濘，衍生無法施工等情形。但為協助原告履約，並考量施工之安全性，避免全面開挖後因基礎壤土受擾動及含水量增加導致其承載力降低，被告多次請監造單位提出相關施作方案供原告參考，惟原告均未採納且未實質進場施作，亦無提出相關之學理計算，即予否定其可行性，以致嚴重延誤工程進度。被告於106年3月30日、106年3月31日會同監造單位及原告前往現地勘查結果發現，該砂湧情形尚不嚴重，且僅局部區域有輕微砂湧情形，更無大湧水發生，其可透過挖掘表面導溝方式，利用重力排水將局部地下水導流至集水坑或集水井後，再以抽水泵浦排出工區，以降低地下水位。地下水位下降後，若還有冒水情形發生，建議可利用點井方式輔以抽水，並採用分區開挖施工便可解決問題。然原告僅僅利用點井方式來抽水，是無法達到整體排水效果，且其排抽水之能量有未能達到施工需求，而導致其無法施工。㈣、因原告於打設完鋼板樁後，即未再進場施作，故被告於106 年4月12日召開爭系爭工程之施工協調會議，於會議過程中已向原告說明其全斷面開挖方式（原告逕自決定全斷面開挖）若無法克服抽排水問題，建議可採用分段施工或跳島式施工方式施作，先將其基礎結構施設成體為要，以免工程進度落後，造成整體工程嚴重延宕，原告同意接受，並記載於106年4月12日施工協調會議紀錄。㈤、106年4月12日因降雨無法施工，然於106年4月17日經被告及監造單位現地勘查，發現六腳排水之水位已退至平常之高程，卻仍未見原告進場施工，且原告未依106年4月12日施工協調會議紀錄之結論進行分段施工或跳島式施工方式施作；原告於106年4月18日（文件送達日）以書面通知向被告請求停工，被告即於106年4月20日與監造單位再次召開施工協調會議，並於協調會議中清楚告知原告其申請展延之事由，均未能符合契約內所列任一情形，故無合適理由可給予展延工期或辦理停工。另被告於106年4月20日仍有再次建議原告考量採用106年4月12日施工協調會議紀錄所提之可行性方案供參考，然原告一口回絕不予採納，並聲明如何施工是廠商之專業範疇被告無權干涉，但又提不出相關之可行方案，故是日之施工協調會議與原告無共識，且原告拒於簽到冊簽到。准此，被告與監造單位皆有協助原告共同解決其施工能力不足之問題，故對於原告所敘監造單位及被告置此情於不論之說法，顯與事實不符。㈥、原告自106年4月20日得知無符合系爭工程契約規定可予展延工期或辦理停工之事由後，未有施工機具或人員進場施工，且至106年5月1日履約進度已落後達20%（預定進度：44%；實際進度：24.58%），原告仍未進場施作，且工期將屆，其行為除導致整體工進嚴重落後外，亦造成嚴重之防汛缺口，若遇有颱風或豪雨，將造成六腳排水溢堤，影響人民生命財產安全甚鉅，故被告於106年5月1日再次召開系爭工程協調會議，並有作成紀錄於106年5月12日作成書面通知送達原告，告知進度已嚴重落後20%，若原告仍遲未進場施作，被告將依系爭工程契約第21條辦理後續程序。㈦、截至106年5月24日履約期限日止，監造單位及被告均未接獲原告所提送之趕工計畫書，履約進度落後達75％以上，（預定進度：100％，實際進度：24.58％），故被告於106年5月24日再次書面通知原告，其無正當理由仍拒不進場施作，且工程進度嚴重落後，將依系爭工程契約第21條第1款第5目規定，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，與原告自即日起終止系爭工程契約；原告接獲被告通知請其立即進場施作函文後，無正當理由仍拒不進場施作，而系爭工程契約履約期限為106年5月24日止，原告確實無法在履約期限完成系爭工程，並此項延誤履約期限係可歸責原告，且情節重大。再者，系爭工程契約第21條第（一）款規定略以，廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約……。換言之，只要有符合系爭工程契約第21條第（一）款之任一款規定，機關（即被告）即可依規定通知廠商（即原告）終止契約。㈧、原告因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，由被告終止契約後，被告再按政府採購法第101條第1項第10、12款及系爭工程契約第21條第1款第5目等規定，於106年5月31日書面通知原告，將刊登政府採購公報，並依政府採購法第103條第1項第2款規定，自刊登之次日起一年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。另依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款及系爭工程契約14條第3 款第9目等規定，原告繳納之履約保證金193,800元（被告誤繕為193,800萬元）及其孳息全部不予發還。㈨、綜上，被告與監造單位於過程中皆有盡力協助原告解決施工問題，而原告無法依系爭工程契約圖說施作，係為原告履約能力不足，執行效率不佳所導致，且監造單位與被告於協調過程中均有提供可行性施作方式供原告參考，惟原告均未予採納，更提不出相關學理計算以茲證明不可行之原因，所有均僅以單方片面認定不可行即予否決不進場施作，導致整體工程無實質性進度，並已形成防汛缺口，嚴重影響人民生命財產安全。原告未依契約第9條第（四）款第1目規定於開工前將敘明施工方法及繪製施工相關圖說送請機關核定，且未經提報監造單位查驗，即擅自任意將基礎開挖，導致事後無法施工在先，被告邀請監造單位提供及建議具有可行性之施作方式，而原告均未採納建議施工方式在後，故被告無須為原告未依圖說規定施設，致無法履約之行為負責。所以系爭工程之延宕皆屬可歸責於原告未依系爭工程契約規定及合理工序施工所致。㈩、原告起訴狀聲稱本案經工程會採購申訴審議判斷書主文載：「有關政府採購法第101條第1項第10款、第12款部分，原異議處理結果撤銷…」，其理由略以：招標機關以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，於106年5月24日函文依契約第21條第1款第5目約定終止契約，於約尚有未合，進而，招標機關於106年5月31日通知申訴廠商將依本法第101條第1項第10款及第12款規定刊登政府採購公報，於法亦有未合。經查，工程會採購申訴審議判斷書所述於約尚有未合及於法亦有未合，係指被告函文通知原告請其立即進場施作，未訂定改善期限，與政府採購法有關刊登政府採購公報之規定尚有未合，故工程會撤銷被告將刊登政府採購公報之處分，並非指被告終止與原告之契約於法未合。故上開判斷書係指應給予原告改善期間、對於原告停權部分與法未合，與原告所主張被告終止系爭工程契約不合法、以及沒收履約保證金部分無涉。 、原告請求給付臨時擋土設施、鋼板樁（含履約保證金）等共計113萬9,759元為無理由，因原告業於106年5月31日向工程會提送履約爭議調解申請書，請求被告支付契約款項，而工程會於106年6月29日召開系爭工程履約爭議調解案，第1次調解會議時主持人明確告知原告出席代理人即訴外人楊鎧豪先生（下稱楊先生），履約爭議調解階段是針對招標機關有未付款項之工項進行協商及調解付款，主持人接續詢問楊先生向招標機關請求未付款項之工項部分是否均有施作，楊先生答復均未施作，主持人隨之告知既無施作之實，如何向招標機關請求調解付款？並告知楊先生可選擇繼續進行本次履約爭議調解案，或是撤回本調解案，並可辦理退還一半履約爭議調解費用。事後被告接獲工程會於106年7月11日以工程訴字第10600209610號函告知，系爭工程採購申請履約爭議調解案業經原告於106年7月3日以祐土字第1060703003號函向工程會申請撤回。若原告認為被告終止契約無理由者，則無必要撤回向工程會申請之履約爭議調解案，准此，上開履約爭議調解案（案號：調0000000）既經原告向工程會申請撤回，即代表其所提之履約爭議事項皆被工程會駁回、原告之訴求為無理由，亦確定原告無履約能力，故系爭工程確有契約第20條第（一）款第5目終止契約規定之適用情形。 、原告聲稱施作之工程費用113萬9,759元。經查：其附表內容之工項除編號10土石袋裝填（系爭工程契約之防汛搶修袋及填土吊放）經被告驗收合格外，其餘之工項名稱與單價皆非屬系爭工程契約訂約內容，係原告依自己假設及方式所施作，例如附表編號1檔土牆鋼板樁，原告打錯且未符合系爭工程契約之長度要求，並不符合契約標的，其請求給付款項為無理由。又被告曾於106年6月3日會同原告辦理系爭工程之驗收，並經結算後可得之履約報酬共計89,234元，惟原告不願配合採購之結算程序開立發票及拒於驗收紀錄簽章，而被告多次以書面通知原告辦理上開立發票及驗收紀錄等事項未果，而系爭工程係工程會之補助款項，有其核銷期限，且既經被告書面通知原告請領結算工程款，但仍未能配合行政程序辦理。准此，不給付契約報酬實為原告不配合辦理，並非被告不履行契約之義務。 、綜上所述，被告依系爭工程契約第21條第（一）款第5目規定，及原告106年5月31日向工程會提送系爭工程終止契約履約爭議調解申請，業經工程會於106年7月11日以工程訴字第10600209610號函告知原告申請撤回、已確定原告無履約能力；另原告自接獲機關（即被告）106年5月12日鄉建字第 1060005393號函之書面通知（於106年5月15日送達）次日起10日內仍未改正，仍有終止契約規定之適用，系爭工程契約第21條第（一）款第11目定有明文。因此，審議判斷書所指依政府採購法第101條第1項第10款、第12款部分，係指被告要求原告立即進場施作未符合限期改善之規定，以至於撤銷被告將原告刊登政府採購公報之處分。又按上開陳述事項，原告確己無履約能力，且亦有符合係爭契約第21條第（一）款第11目終止契約之規定，故被告終止系爭工程契約，並不予發還全部履約保證金193,800元（被告誤繕為193,800萬元，含孳息）係屬合理，原告之主張為無理由，請判決如被告之聲明。 、對於原告所主張：「依被告後續招標之公告，其所附之施工圖面與系爭工程當初招標公告之施工圖面不同，顯然對於基礎開挖及深度有做修改，可證系爭工程確有難以進行之情形。」云云，此部分係因原告遲遲不履約，而系爭工程原來之基礎已被原告攪動之後，無法繼續依原契約所定之內容進行，故被告於施工圖面做修正，此乃對應措施，並非系爭工程契約對原告不利。 、對於原告所述關於系爭工程契約第14條（二）不可歸責廠商事由：系爭工程契約就是因為原告無法如期完工、完成履約，因此被告還請廠商鋪帆布、調用大型機具等緊急應變措施，被告重新招標，沒收履約保證金，依法並無違誤。 、就附表所示之項目及金額，表示意見如下：原告前於工程會申請採購履約爭議調解時已就附表編號1、臨時擋土樁設施、鋼板樁、附表編號5、點井等費用及系爭工程工地開工後大量沙湧等事提出爭議，並經其自行撤回在案，先予敘明，另就附表所示各項目分述如下：１、針對附表編號1、臨時擋土樁設施、鋼板樁（假設工程）費用說明： ⑴、系爭工程原告因遲未進場施作，持續未有實質工程進度，且工期將屆，原告行為已導致整體工進嚴重落後，截至106年5月10日止其預定進度：78.4％，實際進度：24.58％，落後進度：50％以上。為求慎重起見，監造單位於106年5月10日至現地再次確認工地當時情形，監造單位重新放樣檢測原告所施設之假設工程位置，發現原告施設位置並未符合工程設計圖說要求，未依工程設計圖說施作，經監造單位知會，原告因遲未報請查驗單供查驗，監造單位僅能不定期至工地巡視督導等，故被告當時嚴重合理懷疑原告所打設圍堰鋼板樁除位置有誤外，其長度亦有可能不足設計之9m。原告無以任何書面通知被告，亦未經被告或監造單位同意變更設計下，未依設計圖說施工而逕自將鋼板樁往內退縮施設，其行為除已嚴重違反系爭工程契約之規定，亦違反誠信履約之基本精神，故被告合理懷疑鋼板樁往內縮打是為便於日後拔樁容易，恐為貪圖施工便利緣故。 ⑵、106年6月9日上午9時00分被告（含監辦單位及業務單位）會同監造單位及原告前往現地辦理系爭工程終止契約後之鋼板樁長度查驗作業，經查驗鋼板樁長度共計8支，其中有2支長度分別為8.65m及8.88m，明顯不符設計圖說規定之尺寸（系爭工程契約規定鋼板樁長度為9m）。 ⑶、被告於106年6月14日以鄉建字第1060006596號函請原告將鋼板樁抽驗部分未達契約規定長度者，及未按圖說位置打設等事項，提出其可行性之說明或計算式等予設計監造單位審查，惟原告皆未提出任何說明或計算式。 ⑷、被告於106年7月12日再度以鄉建字第1060007367號函請原告將鋼板樁未依圖說打設及長度不足部分須先向監造單位解釋說明，待監造單位認定能符合系爭工程契約規定後，再由其提送被告核定，並規定於文到次日起10日內辦理完竣，俾利結算，惟原告仍未依規定辦理。 ⑸、逾期所衍生出之祖金費用係為原告與鋼板樁廠商兩造間訂定合約之問題，與被告並無關係，因非被告因素使之逾期，當初被告明確告知，系爭工程於108年5月24日終止契約，倘原告欲拔除鋼板樁，前提除需將現地土（坡）堤恢復原狀外，被告亦將針對鋼板樁長度等進行抽驗作業，惟原告僅欲拔除鋼板樁，不同意將現地土（坡）堤恢復原狀，被告慎重提醒原告，系爭工程係屬災害復建工程，現地土（坡）堤本身結構就已破損毀壞，期間又因現地土（坡）堤經原告開挖已呈現防汛缺口，土（坡）堤整體結構已極為不穩，當時又適逢汛期雨季間，該排水（六腳排水）因通往臺灣海峽，故每天均有漲退潮（活水），若原告拔除鋼板樁後不將工地恢復原狀，依現今天候異常強降雨出現頻繁，時雨量時常破百毫米（mm），被告擔心倘再遭遇強降雨（如107年0823豪雨），造成人民生命財產之嚴重損壞、傷亡，後果不堪設想，貴任之重大非係任何人可承擔。原告因不同意將現地土（坡）堤恢復原狀遲未拔除鋼板樁，導致鋼板樁承租逾期，係為原告自身問題，實非被告所造成。 ⑹、綜上，原告未依系爭工程契約圖說位置打設鋼板樁，而打設之鋼板樁長度亦未達系爭工程契約規定之長度，且經被告書面通知提出說明皆置之不理。故對原告之請求，被告無法同意。２、針對附表編號2、PC樁運費及退回費用說明： 106年6月3日上午9時30分被告（含監辦單位及業務單位）會同監造單位及原告前往現地辦理系爭工程終止契約後之驗收結算作業，過程中監造單位已明確告知原告，系爭工程之PC樁，原告未向監造單位申報現地查驗作業，亦無向監造單位申請實施檢驗停留點檢查，且未依系爭工程契約圖說完成PC樁打設作業，更無原告之自主檢查，另PC樁因土方未依規定開挖至設計高程，自無法按圖說規定打設，故無可辦理給付之依據，當然屬不計價工項，原告因無向監造單位提報查驗單進行查驗，且無施作實體結構成型屬實，故原告請求計價之部分（含運費及退還費等），被告難以同意給予計價。３、針對如附表編號3、AC修補費用說明： ⑴、為使系爭工程執行順利且有效使用空間，被告明確告知原告若需使（借）用工地周圍密級配瀝青混凝土（AC）道路（含被告所管轄之道路），被告原則同意，惟叮嚀原告，原完整無損之密級配瀝青混凝土道路倘遭工程重機具輾壓毀壞，務必將其復原，原告表示同意。 ⑵、106年6月3日上午9時30分被告（含監辦單位及業務單位）會同監造單位及原告前往現地辦理系爭工程終止契約後之驗收結算作業，發現工地旁之密級配瀝青混凝土（AC）道路鋪面及路基因原告施工過程重型施工機具出入，導致多處路段嚴重破損，當場請原告儘速修繕並於106年6月3日驗收紀錄載明請原告進行改善修復。 ⑶、被告106年6月14日會同嘉義縣政府人員前往現地勘查後發現，工地旁之密級配瀝青混凝土（AC）道路鋪面及路基多處嚴重毀壞部分原告仍未處理，被告於106年6月21日再度以鄉建字第1060006652號函催促原告修復。 ⑷、原完整無損之密級配瀝青混凝土（AC）道路因原告施工需要，而提供於施工期間使（借）用，原告本就應確保其道路完整性，施作期間道路若遭受重機具毀損，原告本該負起修復之責任，否則未來誰願意將原完整道路借其使用。現因原告施工之重型機具頻繁滾壓進而輾壞道路表面，導致整段路面多處嚴重毀損，雖原告聲明已於106年6月21日改善完成，現卻向被告請求給付，實有違常情且不合理，被告無法接受，故針對原告之請求，被告無法同意。４、針對附表編號4、空汙費說明： ⑴、被告於106年12月5日以鄉建字第1060013418號函（下稱418 號函）送達原告，告知原告文到次日起10日內，將系爭工程結算驗收證明書、工程結算明細表、工程款統一發票（工程款為89,234元）、空污費領據、前中後施工照片函送回被告，俾利後續作業執行。若逾上開期限原告仍未提供被告上述文書辦理請款核銷作業，而導致經費遭補助機關收回，則不予撥付。 ⑵、418號函中說明四、敘明隨文檢附結算資料一式5份（含工程結算驗收證明書、工程結算驗收證明書（工程主要內容）、工程決算書、工程結算總表、工程結算明細表、數量集計表、竣工圖5張）、系爭工程空污費領據一紙。 ⑶、經查送達證書記載之送達日期，原告已於106年12月6日上午11時20分由原告之負責人親自收件，惟屆上開限期規定，被告仍未收到原告之回文及上開多項結算資料，原告未於公文限期內提送，視同放棄自身權利，亦導致被告無法進行後續請款核銷作業及程序，故非被告不給付，而是原告不理睬、不回應，針對原告之請求，被告無法同意。５、針對如附表所示編號5、點井費說明： ⑴、點井費用非屬系爭工程契約內之工程項目，請求無據。 ⑵、原告無以正式公文書面通知被告請求新增點井項目，且未經變更程序及讓被告或監造單位同意核定下，逕自片面決定施設點井，然對原告自行擇定施作之方式，被告無意見，所需費用理當由原告負責，被告無理由給付，故對原告之請求，被告無法同意。６、針對附表編號6、恢復原狀怪手費用說明： ⑴、系爭工程契約內無恢復原狀怪手費用此工程項目。 ⑵、工地現址欲施作處係為土（坡）堤，原已呈現防汛缺口之土（坡）堤一經原告怪手開挖，造成該區土方壓力釋放解壓，原告因遲未能於工期內依系爭工程契約之規定完成各工程項，造成履行契約停滯、更嚴重延遲履約，無具備履約能力，最後由被告終止契約。當時因適逢汛期雨季間，天候異常伴隨強降雨頻繁出現，為顧及並預防該防汛缺口形成漏洞且避免持續延伸擴大，波汲人民生命財產安全5故原告本就必須負起因自身無法履約之貴任及所衍伸之費用（含人員工資、怪手及土車費用等），並將工地現址已開挖之土（坡）堤恢復至原狀，故對原告之請求，被告無理由給付，亦無法同意⑶、據原告稱：「查本件……，而原告自106年3月11日迄至106 年5月31日，共計有16日進行開挖，此開挖日數載於公共工程施工日誌……」，查系爭工程其施工期限為75日曆天，原告於106年3月11日函報開工，預計完工日為106年5月24日，期間並未經變更設計、增加工期或展延，被告著實不解，既無增加工期或展延，按道理，公共工程施工日誌理應載至 106年5月24日，怎會逕自延載至106年5月31日，請原告勿擅自隨意延載公共工程施工日誌。另查4月份、5月份施工日誌除未經監造單位審查外，更無被告公文核定。７、針對附表編號7、鋼筋費用說明：鋼筋材料雖經監造單位取樣送驗合格，惟原告並未依係爭工程契約之設計完成綁紮並施設於圖說標示之位置，且未將鋼筋材料妥適保管及作好工地管控責任，僅將其隨意置放任其風化生鏽以致功能受損無法再使用，故對原告之請求，被告無法同意。８、針對附表編號8、鋼筋抗拉伸試驗費用說明：鋼筋抗拉伸試驗為系爭工程契約規定之鋼筋品質檢測項目，經檢測合格後才可將鋼筋運送至工地施作，惟如７、所述，雖經監造單位取樣送驗合格，然原告未能依系爭工程契約之圖說規定將鋼筋材料綁紮完畢並施設於標示之位置，無法履行並完成鋼筋項目之約定，因此其試驗費之請求自當失所附麗，故對原告之請求，被告難以同意。９、針對附表編號9、恢復原狀土車費用說明： ⑴、系爭工程契約內無恢復原狀土車費用此工程項目。 ⑵、同６、所述，工地現址已呈現缺口之土（坡）堤，因經原告怪手開挖後，原告遲未能於工期內依系爭工程契約之規定完成各工程項目，造成履行契約停滯，更嚴重延遲履約，最終導致終止契約。當時因適逢汛期期間，天候異常伴隨強降雨頻繁出現，為顧及並預防該防汛缺口形成漏洞，波及人民生命財產安全，原告必須負起因自身無法履行契約之責任，將工地現址已開挖之土（坡）堤恢復至原狀。無論原告請求係怪手或土車費用，被告均無法同意。 、針對附表編號10、土石袋裝填說明： ⑴、106年6月3日上午9時30分被告會同（含監辦單位及業務單位）監造單位及原告前往現地辦理系爭工程終止契約後之驗收結算作業，過程中監造單位已明確告知原告，系爭工程之防汛搶修袋，原告均未向監造單位申報現地查驗作業，然防汛搶修袋之尺寸大小為現地可量測之項目，惟原告依然未提報審查，故被告與監造單位於106年6月9日辦理現地抽驗量測，是日抽驗防汛袋尺寸為0.9m（寬）×1m（長），尚符契約規定。 ⑵、承上所述，106年6月9日僅是為量測原告應向監造單位申報查驗作業之防汛搶修袋尺寸，先予敘明。另原告漏報查驗之防汛搶修袋經106年6月9日由監造人員現地辦理查驗合格，且因原告作業至可吊放搶修袋已是106年6月10日下午2時，當日恰為例假日，惟考量防汛實需，於接獲原告工地主任即訴外人楊鎧豪電話通知，被告訴訟代理人陳響仁即至現場查看其吊置作業，有實際吊放於土堤臨水面之搶修袋共計95只。 ⑶、如４、所述，被告於106年12月5日以418號函送達原告，告知原告文到次日起10日內，將工程結算驗收證明書、工程結算明細表、工程款統一發票（工程款為8萬9,234元）、空污費領據、前中後施工照片函送回被告，俾利後續作業執行。若逾上開期限原告仍未提供被告上述文書辦理請款核銷作業，而導致經費遭補助機關收回，則不予撥付。 ⑷、工程款新臺幣8萬9,234元，已包含原告請求之防汛搶修袋及填土吊放費用新臺幣6萬9,673元（共計95只），在此補充敘明。 ⑸、418號函中說明四、敘明隨文檢附結算資料一式5份（含工程結算驗收證明書、工程結算驗收證明書（工程主要內容）、工程決算書、工程結算總表、工程結算明細表、數量集計表、竣工圖5張）、系爭工程空污費領據一紙。 ⑹、經查送達證書記載之送達日期，原告負責人游素秋已於106 年12月6日上午11時20分親自收件，依公文限期規定，被告仍未收到原告之回文及上開多項結算資料，原告因自行因素未於公文限期內提送，視同放棄自身權利，亦導致被告無法進行後續請款核銷作業及程序，故非被告不給付，而是原告不理睬、不回應。 ⑺、綜上，針對原告之請求，被告無法同意。 、針對附表編號11、挖土機工資說明： ⑴、系爭工程契約內無挖土機工資此工程項目。 ⑵、此部分係由６（恢復原狀怪手費用）衍伸而來，被告不同意之理由同６及９說明，係因原告遲未能於工期內依系爭工程契約之規定完成各工程項目，造成履行契約停滯，嚴重延遲履約，無具備履約能力，最終導致終止契約，原告必須負起因自身無法履行契約之責任，將工地現址已開挖之土（坡）堤恢復至原狀，因此所衍伸之費用（含人員工資、怪手及土車費用等）本由原告負責，被告無理由給付，故對原告之請求，被告無法同意。 ⑶、根據原告所請求該項證物編號欄位上寫明係依據106年5月31日報表出勤日數，惟查，該5月份日報除未經監造單位審查外，更無被告公文核定。 、針對附表編號12、履約爭議調解費用說明： ⑴、原告於106年5月31日向工程會提送履約爭議調解申請書，因原告之爭議調解申請不合理，故當時主持人告知若撤銷履約爭議調解案，可退還一半之履約爭議調解費用於原告，先予敘明。事後被告接獲工程會於106年7月11日以工程訴字第 10600209610號函告知，系爭工程採購申請履約爭議調解案（案號：調0000000）業經原告於106年7月3日以祐土字第 1060703003號函向工程會申請撤回。 ⑵、查當時原告申訴書之請求僅寫明「原異議處理結果撤銷」，並無其它請求。 ⑶、履約爭議調解係由原告自行向工程會申請，被告僅配合工程會來文告知出席調解，無論為調解或申訴費用，本應由原告自行負擔，若再向被告請求，實無道理且不合理，針對原告之請求，被告無法同意。 、針對附表編號13、履約保證金說明： ⑴、得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保，政府採購法第30條訂有明文。故為能確保能履行契約，原告得標並與被告兩造雙方發生合約效力後，依法須向被告提出履約保證金。再依據系爭契約第14條（三）4.規定，因可歸責於廠商之事由，全部終止或解除契約者，全部保證金及其孳息不予發還。准此，依政府採購法及系爭工程契約上開規定，履約保證金之設立係廠商（即原告）為確保能依系爭工程契約履約所提供之擔保，無論機關（即被告）是否有受損，均不予發還。 ⑵、另對於原告所述：被告因訴外人即新廠商駿霖營造有限公司得標，並已施工完畢，故被告並無損害、擔保目的消滅，原告對於被告自無應負之損害賠償責任存在云云： ①、被告在此予以強烈駁斥，系爭工程現地因105年莫蘭蒂、馬勒卡及梅姬颱風相繼侵襲，造成現地土（坡）堤受損嚴重，整個沿岸土（坡）堤均已滑落崩塌，情況極差且危急，故由被告立即提報嘉義縣政府105年9月莫蘭蒂、馬勒卡及梅姬颱風公共設施災後復建工程，最終系爭工程由原告於106年3月2日得標，系爭工程因係屬災後復建工程，本質上其時程就較為急迫，必須於短時間內儘速將災損區域復原，以免再造成二次災害，倘遲未於有限期程內完成重建修復，恐釀成下一次更大災害，更甚者奪去人民生命財產，故工程會限期 106年5月28日前完成系爭工程。 ②、原告於得標後，遲未能於工期內依系爭工程契約之規定完成各工程項目，造成履行契約停滯，嚴重延遲履約，無具備履約能力，最終導致終止契約。被告將原告終止契約後，考量當時已進入汛期期間，且現地土（坡）堤又經原告擾動開挖，被告擔心若再遭遇強降雨，後果不堪設想，隨即邀集嘉義縣政府人員前往現地勘查並陳請協助防汛工作，另被告函文嘉義縣政府申請系爭工程展延作業，目的係為保有被告仍有工程會補助資格，不至於補助經費被收回，且請求將原限期106年5月28日延至106年10月30日，最終展延通過。向嘉義縣政府申請展延期間，被告與原告分別於106年6月29日、106年7月28日及106年8月17日前往工程會調解3次，當第3次調解結束，時程已接近8月下旬，離106年10月30日僅剩兩個月，再扣除重新招標前置作業準備時間，時程所剩不多，故並非被告變更工法，係因時程緊迫僅能將沿岸土（坡）堤災損區域以簡易堆疊防汛搶修袋方式先行復原為原則。 ③、綜上，系爭工程本應於工程會限期106年5月28日前完成，因現今天候異常強降雨出現頻繁，時雨量時常破百毫米（mm），倘能於規定106年5月28日前將沿岸土（坡）堤災損區域以混凝土坡面工構造重建修復完畢，不僅加強穩固堤坡面並提升防汛力道，且早讓已進入汛期之災損區域瞬間獲得防汛能量，早使人民生命財產受保障，無須為此提心吊膽、擔心度日，現卻因原告無具備履約能力且嚴重延遲履約，在在嚴重傷害被告與人民之權利，試問被告基於保衛人民權利何在？人民生命財產權利何在？原告罔顧被告及人民基本權利，怎會說被告無損害，難道需造成人員傷亡才認定有損害。另因原告無法履約，被告及嘉義縣政府為預防106年06月15日豪雨成堤防沖涮，均有雇工針對原告造成之防汛弱面作加強處置，被告所支付的金額47,600元，而嘉義縣政府支出之額度因被告無法取得支出憑證等資料，故依現場之挖土機具（每日租金8,000元＋板車運送5,000元）及白色防汛袋（依比例粗估至少100袋，每袋以800元計）推估支出金額約為93,000元。准此，在因應原告無法履約所造成之防汛弱面即己有至少15萬元之損失，故對於原告之如附表所示之請求；及其所述被告因訴外人即新廠商駿霖營造有限公司得標，並已施工完畢，故被告並無損害，原告對於被告自無應負之損害賠償責任存在云云，被告嚴正駁斥且無法同意。 、綜上所述，被告依系爭工程契約第21條（一）5、11規定，及原告106年5月31日向工程會提送系爭工程終止契約履約爭議調解申請，業經工程會於106年7月11日以工程訴字第10600209610號函告知原告申請撤回，且工程會僅撤銷被告將原告刊登政府採購公報之處分，故被告終止系爭工程契約，並對原告附表所請求之內容不予給付係屬合理（含全部履約保證金19萬3,800元「被告誤繕為19萬3,800萬元」，含孳息），且有證可稽，故原告之主張為無理由，請判決如被告之聲明。 、針對原告所述關於「施工便道費（含修復）」部分，便道費指的是有利用到他人土地時，所利用之臨時道路造成破壞、或其他相關的支出費用，如租金等，惟本件道路乃被告的土地，定義上並無便道費產生之結果。 、對於鑑定報告書之意見：１、針對附表編號1、臨時擋土樁設施、鋼板樁（含逾期租金與稅金）費用之說明：系爭工程契約之內容屬於公共工程，原告所施打之鋼板樁於被告終止契約查驗時有高達25%以上之不符契約規定，且鑑定報告書所稱之現場砂湧照片，實際上係為開挖後泡水較久之泥土，並無所謂砂湧現象，實際之砂湧應如照片（本院卷㈢第340頁）所示，且未依圖說位置施打，除上開長度不足外，原告打設位置錯誤，顯已完全違反系爭工程契約規定及承攬人應有之義務。另鑑定報告書所稱之鋼板樁設計不足，溪水漫過板樁，係106年4月12日降雨所致，於106年4月17日六腳排水之水位已有退至平常之高程。准此，鑑定報告書內容對於被告顯有偏頗。２、針對附表編號2、PC樁運費及退回費用說明： PC樁運費及退回費用，係原告將上述鋼板樁位置打設錯誤及未開挖至設計深度，導致無法施作PC樁，且原告所稱之PC樁皆未提報監造單位或被告辦理現地審查，此部分除於鑑定報告書未有分析外，原告未有依工共公程規定之品管程序辦理查驗，鑑定報告書亦無檢討之。３、針對附表編號5、點井費說明：依鑑定報告書所載認定，倘若有砂湧，本項屬施作之必要，惟依原告採用之點井工法，其採用之後，並無改善其實質之進度，且依被告所提供之照片，並無其稱之砂湧而系爭工程契約內已有編列抽排水費，如何抽排水係原告之施工法，而原告逕稱有砂湧情事，未經變更程序及讓被告或監造單位同意核定下（係指被告核定之公文、已核章之變更請示單及變更預算書圖等文資），故原告因逕自片面決定施設點井，係屬其應自負之款項。４、針對附表編號7、鋼筋費用之說明：另對原告提及鋼筋因「鏽蝕嚴重」也無法再使用一事云云，鋼筋「鏽蝕嚴重」係因原告工地管理失當、不周，僅將進場之鋼筋材料隨意置放任其風化生鏽以致功能受損，並未妥適保管及作好工地管控責任所導致。５、針對附表編號11、挖土機工資費用之說明：據原告所述：「查本件……，而原告自106年3月11日迄至106年5月31日，共計有16日進行開挖，此開挖日數載於公共工程施工日誌……」，為何於後卻改口表示確實於「工程期間」累計至5月份有16天挖土機工項，試問原告「工程期間」之範圍為何？６、針對附表編號12、履約爭議調解費用說明： ⑴、原告提及工程會之判定書指被告將原告提送101條款實屬不合理，惟查，工程會採購申訴審議判斷書所述係指被告函文通知原告請其立即進場施作，未訂定改善期限，與政府採購法有關刊登政府採購公報（101條款）之規定尚有未合，故工程會撤銷被告將刊登政府採購公報之處分，並非指被告終止與原告之契約於法未合。 ⑵、原告於得標後，遲未能於工期內依系爭工程契約之規定完成各工程項目，造成履行契約停滯，嚴重延遲履約，無具備履約能力，最終導致終止契約。原告在在嚴重傷害被告與人民之權利，被告為維護自身與人民權益將原告提送工程會101 條款，決非是任意提送。７、針對附表編號13、履約保證金之說明：如上開所述，原告因遲未能於工期內依系爭工程契約之規定完成各工程項目，造成履行契約停滯，嚴重延遲履約，已嚴重損害被告與人民之權利，故系爭工程之延宕皆屬可歸責於原告未依契約規定及合理工序施工所致，故被告終止與原告之契約係屬合理。８、其餘原告所請求編號4、編號6、編號8、編號9、編號10、均無理由，已於前分別說明之。９、原告所引述鑑定報告書所載認定「施工時仍應依現場開挖狀況進行變更或調整」，被告與監造單位於過程中皆有盡力協助原告解決施工問題，且監造單位與被告於協調過程中均有提供可行性施作方式供原告參考，惟原告均未予採納，更提不出相關學理計算以茲證明不可行之原因，所有均僅以單方片面認定不可行即予否決不進場施作，導致整體工進無實質性進度，並已形成防汛缺口，嚴重影響人民生命財產安全，原告無法依契約圖說施作，係為原告履約能力不足，執行效率不佳所導致，故過程中被告與監造單位均有針對原告所欲之情形作調整（提供可行性方法）。 、原告提及被告「重新招標後，變更開挖深度」惟如前所述：被告將原告終止契約後，考量當時已進入汛期期間，且現地土（坡）堤又經原告擾動開挖，被告擔心若再遭遇強降雨，後果不堪設想，隨即邀集嘉義縣政府人員前往現地勘查並陳請協助防汛工作，另被告函文嘉義縣政府申請系爭工程展延作業，目的係為保有被告仍有工程會補助資格，不至於補助經費被收回，且請求將原限期106年5月28日延至106年10月 30日，最終展延通過。向嘉義縣政府申請展延期間，被告與原告分別於106年6月29日、106年7月28日及106年8月17日前往工程會調解3次，當第3次調解結束，時程已接近8月下旬，離106年10月30日僅剩兩個月，再扣除重新招標前置作業準備時間，時程所剩不多，故並非被告變更工法，更非原告所說承認應以減少開挖深度因素，係因時程緊迫僅能將沿岸土（坡）堤災損區域以簡易堆疊防汛搶修袋方式先行復原為原則，若非工程會時程有限制，否則被告仍堅持原設計重新公告招標。」 、綜合上述，原告僅有挖土機具及點井等作為，並無完成實際之構造而原告與被告之系爭要項係為砂湧問題，惟原告提供之相關證物，除其聲稱有砂湧問題外，相關照片並無可目視之嚴重砂湧現象，又原告不依被告之建議工法施作，逕以其認為可行之方式施作未果，且施工進度嚴重落後，於防汛期內（每年5月1日至11月30日）造成防汛缺口，嚴重影響人民之生命財產安全，以致遭被告依政府採購法規定辦理終止契約，實屬原告無履約能力，並非被告惡意終止之。准此，原告若依被告之建議工法施作導致無法履約當由被告責相當之契約責任。反之，則應由原告自行負擔其費用。 、聲明：１、駁回原告之訴及其假執行之聲請。２、訴訟費用由原告負擔。３、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件爭點：㈠、系爭工程契約是否經合法終止或解除？㈡、承上，若系爭工程契約經合法終止或解除，原告請求如附表所示之項目及金額有無理由？四、本院之判斷：㈠、系爭契約業經原告於107年1月9日解除：１、原告主張依據審議判斷書，系爭契約被告並未終止，為被告所否認，經查： ⑴、按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。政府採購法第101條第1項第10款、第12款分別定有明文。又本件被告通知原告終止系爭工程契約之時間於106年5月24日，而當時有效之政府採購法施行細則（即105年11月18日修訂版，下稱105年11月18日施行細則），第111條明訂：本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商「限期改善」。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。 ⑵、而依前開規定，倘若機關發現因有歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應先通知限期改善，如限期未改善，方可刊登於政府公報；如屬於延誤履約期限者，於限期改善仍未改善後始得終止契約。 ⑶、查系爭工程雙方於106年3月9日簽約，被告因原告至106年5 月22日止，履約進度已落後70%以上，且日數達10日以上，屬延誤履約期限情節重大，被告以106年5月24日鄉建字第1060005465號函通知原告，依系爭工程契約第21條第1款第5目約定自即日起終止契約，復以106年5月31日鄉建字第1060005901號函（同年6月1日送達，下稱901號函）通知原告，而 901號函記載「…經本所106年5月24日鄉建字第1060005465 號函（正本諒達）通知至今，截至106年5月24日止，旨揭工程應施作完竣，惟其實際進度僅為24.58%，…履約進度落後20%以上（實際已落後達75%以上），且日數達10日以上，實屬延誤履約期限情節重大，…按政府採購法第101條第1項第10、12款及旨揭工程契約第21條第1款第5目等規定，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，與貴公司終止契約，將貴公司刊登政府採購公報…。」將依政府採購法第101條第1項第10款、第12款等規定刊登政府採購公報，並所繳納履約保證金19萬3,800元及其孳息全部不予發還，先予敘明。 ⑷、系爭工程契約第17條「遲延履約」第11款約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）。」及第21條「契約終止解除及暫停執行」第1款第5目約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」查系爭工程契約總價193萬8,000元，招標文件及系爭工程契約對於「延誤履約進度，情節重大」並未另有規定；又本件屬尚未完成履約而進度落後之情形，故被告通知原告有「延誤履約進度，情節重大」之情事，除應依前揭105年11月18日政府採購法施行細則第111條第1項「履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上」認定外，亦應依同施行細則第 111條第2項第1款規定先通知申訴廠商限期改善，否則於約於法即有未合。 ⑸、經查，系爭工程履約期限依系爭工程契約第7條約定為決標日起10日內開工，並於開工之日起75日內竣工，即履約期限為106年5月24日。履約過程原告於106年3月20日以祐土字0000000000號函知設計監造單位「…設計基礎底距現有溪水面下5M，雖外側有鋼板樁雙側，但內側開挖未設計任何擋土設施。一旦開挖將造成既有土堤…崩落…。又設計開挖深度過大時恐有沙湧疑慮，…。」嗣後雙方及設計監造單位於106 年4月12日召開施工中協調會議，會議紀錄內容略以「1.目前因基礎採全面開挖，造成出水量及湧砂過大，廠商雖採點井及抽水機抽水，但仍無法達到成效，…。2.經現地勘查討論後，建議採分段施工。3.106年4月11日之預定進度為11.0%實際進度為24.78%雖無落後，但即將進入5月汛期，請廠商加緊趕工。」原告復於106年4月17日以祐土字00000000 00 號函向設計監造單位請求停工，被告於106年4月20日函申訴廠商「…請貴公司依前次本所及監造單位督導紀錄（106年4月12日）內容儘速辦理，並於文到次日起算5日內進場施作，若屆時仍未進場施作，本所將依相關規定辦理後續事宜。…。」被告嗣於106年5月1日召開協調會，請原告立即進場施作，以避免延宕工程；按系爭工程之監造報表所載，系爭工程至106年5月8日預定進度72%、實際進度24.58%（進度落後達47.42%），106年5月9日預定進度76%、實際進度24.58%（進度落後達51.42%），設計監造單位遂於106年5月9日以鉅森水利字第10605040號函通知原告「…貴公司之預定進度與實際進度之差已超過20%，…請貴公司立即進場施作。」被告復於106年5月12日以鄉建字第1060005393號函通知原告「主旨：…工程進度嚴重落後一事，…說明：…二、…按本案契約第7條第3項規定，貴公司申請展延之事由，均未能符合契約內所列任一情形，故無合適理由可給予展延工期，且本所亦無同意核定貴公司申請停工一事，請貴公司勿逕自認定停工。三、監造單位業於106年5月9日函文貴公司，本案工程進度已落後超過20%，且經查截至106年5月10日止，本案工程進度更已落後超過50%，…請貴公司立即提送趕工計畫於監造單位審核…。四、綜合上述，請貴公司立即進場施作，若貴公司仍遲未進場施作，本所將依本案工程契約第21條辦理後續程序。」其後，被告因系爭工程截至106年5月22日止，預定進度為98%，實際進度為24.58%，且日數達10日以上，認原告已屬延誤履約期限情節重大，乃於106年5月24日以鄉建字第1060005465號函（同年月25日送達）通知原告依系爭工程契約第21條第1款第5目約定，「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」自即日終止契約，並於106年5月31日通知申訴廠商有本法第101條第1項第10款及第12款情事，將刊登政府採購公報。 ⑹、由上可知，被告於原告履約進度落後達20%以上時，雖曾函請原告立即進場施作，但均未「限期改善」。因此，被告以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，於106年5月24日通知原告依系爭工程契約第21條第1 款第5目約定終止契約，於約尚有未合，進而，被告於106年5月31日通知原告將依本法第101條第1項第10款及第12款規定刊登政府採購公報，於法亦有未合。 ⑺、而政府採購法第101條之解除契約，限期改善為得否解除或終止契約之法定要件，倘機關並未限期改善，當不能解除或終止契約契約，若機關未限期改善逕而直接解除或終止契約，則該解除或終止將不生任何法律效力，換言之，在此情形之下，兩造間之契約仍存有效力。本件被告既屬未予原告限期改善而終止契約，其行為違反政府採購法及施行細則之相關規定，其終止系爭工程契約之意思表示縱有送達原告，仍不生法律上終止之效力。被告雖主張工程會之判斷僅係認為其未為限期改善之程序，終止契約仍生效力。首應說明者，原告與被告分別對於行政院公共工程委員會之申訴審議判斷認為有拘束力。然係對於兩造有拘束力，對法院認定本件被告是否合法終止契約並無拘束力，兩造就此部分均屬有所誤會。再者，被告終止契約並未踐行法定應限期改善之要件，其終止之意思表示縱有到達對造，然因其終止行為並未踐行要件，該終止之意思表示不生法律上終止之效力，而觀之行政院公共工程委員會之審議判斷書，並記載被告以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」為由，於106年5月24日通知原告依系爭契約第21條第1款第5目約定終止契約，於約尚有未合，進而，被告於106年5月31日通知原告將依本法第101條第1項第10款及第12款規定刊登政府採購公報，於法亦有未合。顯見行政院公共工程委員會係認定該終止契約不生效力，被告此一主張顯難採憑。 ⑻、是以，本件被告主張之106年5月間之終止契約並未生終止契約之效力，足以認定。２、系爭工程契約業經原告於107年1月9日向被告解除契約： ⑴、按因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：３、暫停執行期間累計逾﹍個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同。系爭工程契約第21條、（十）、３定有明文。 ⑵、查系爭工程契約既未經被告合法終止或解除，則被告有義務讓原告完成該工程契約，然系爭工程業由被告發包第三人完工，致使原告無法依約履行，屬可歸責於被告之事由，通知原告全部暫停執行，且被告係於106年5月24日通知原告終止，然該終止不合法，業如前述，而原告復於106年12月14日透過鄧雲奎律師以106雲律字第020號發函向被告解除系爭工程契約（見本院卷㈡第17至18頁），被告於107年1月9日以鄉建字第10700000151號函回覆前開函文（見本院卷㈡第19 頁），原告並於前揭函文援引系爭契約第21條（十）３向被告表示解除契約，顯見該解除契約之意思表示最遲已於107 年1月9日到達於被告，於是時系爭工程契約已生解除之效力。３、至被告主張原告延誤工程進度，被告方才解除系爭工程契約，並非可歸責於被告，原告當不能解除乙節，然原告延誤工程進度雖為兩造所不爭執，但原告延誤工程進度，係屬被告得依契約、政府採購法或民法之規定向原告為相關請求之問題，被告未依規定終止契約並命原告撤出施工地點，屬可歸責於被告之事由，此二者雖有關聯，但並無法直接推論出可歸責於原告所以被告若有故意或過失違背契約義務而無庸歸責之結論，是以，被告此一主張並非可採為其無庸歸責之事由，至多僅為得向原告為其他請求之事由。４、綜上所述，系爭工程契約被告並未合法終止，然原告於107 年1月9日其解除契約之意思表示已到達被告，勘認系爭系爭契約業經可歸責於被告而解除該契約。㈡、原告得以請求之金額：系爭工程契約既經原告合法解除，則依據系爭工程契約前開所載之第21條、（十）、３，原告得向被告請求因契約解除而生之損害。是以，原告於本契約因可歸責於被告所造成之損害，依據該條文當可以向被告請求之。分述如下：１、履約保證金部分（即附表編號13）： ⑴、原告因本件工程，繳有19萬3800元之履約保證金，為被告所不否認，並有代收履約保證金收入回單存卷可查（見本院卷㈠第165頁），又該收入回單雖然僅有13萬3,800元，但因本件投標時押標金為6萬，併轉入履約保證金，且為被告所不爭執，是足認原告有繳交該履約保證金。 ⑵、而保證金之約定，約定於系爭工程契約第14條，本件係屬系爭工程契約第14條、（二）所載，因不可歸責於廠商之事由，致全部解除契約，履約保證金應提前發還。被告雖有主張其有其他損失，然並未提出證據證明其有該項損失，且查無其他減免事由，是以，原告依據契約請求返還該筆履約保證金為有理由，應予准許。２、履約爭議調解費用（即附表編號12）： ⑴、原告請求之依據為解除契約所生之損害，又履約爭議調解之費用本身，雖於本件之情形，是因被告之過失導致原告支出該筆費用。然契約本身並未記載履約爭議調解費用得請求之依據，原告此部分請求，當不能准許。 ⑵、再者，該筆費用如同提起民事訴訟之訴訟費用一般，係屬因訴訟產生之費用，依現行見解，該費用均不會認為係屬因被告債務不履行之費用，而該費用之請求依據，當不屬於契約中原告所受損害之範圍，該筆費用原告應另循相關途徑請求，原告以契約主張該筆費用被告應予給付，當非可採。３、附表編號1臨時檔土椿設施、鋼板椿： ⑴、原告請求如附表編號1之44萬8,875元，並提出原證6之鋼板椿請款單為證，然經被告否認該筆款項為原告工程之必要支出。 ⑵、兩造就該筆款項是否為必要支出各執一詞，經本院送請社團法人臺灣省土木技師公會（下稱臺灣省土木技師公會）鑑定，對於該筆款項之鑑定結果略以：現場已打設臨時擋土椿設施、鋼板椿，屬施做之必要。足認該部分有施做之必要。被告雖以其抽查時原告所設置之臨時檔土椿、鋼板椿未依照設計圖說，亦未通知被告變更，且抽查部分不足規定之9M，認該筆費用非屬施工必要費用，然依據相關設計圖，確有臨時檔土椿、鋼板椿之設計，顯見該臨時檔土椿設施、鋼板椿之設置顯屬必要。縱使原告並未依照設計圖辦理，但此部分屬被告得向原告請求相關賠償或減免之依據，並非該臨時檔土椿設施、鋼板椿之設置為系爭工程所不必要而被告得拒絕給付之事由。再者，抽查不足9M部分，係屬被告得依此減少或減免原告所陳報該項之施工費用之問題（詳下述），亦非被告得就此拒絕給付之原因。是就此而言，臨時檔土椿設施、鋼板椿之設置顯為必要。另被告再主張於106年7月12日再度以鄉建字第1060007367號函請原告將鋼板樁未依圖說打設及長度不足部分須先向監造單位解釋說明，，惟原告仍未依規定辦理，此為被告行政上之措施，並無法阻卻原告得向被告請求相關賠償之依據。 ⑶、又原告請求之費用是否必要，可分為臨時擋土椿設施、鋼板椿之設置費用以及逾期租金兩部分： ①、設置費用部分：原告主張如附表編號1之費用，經臺灣省土木技師公會鑑定，就原告所請求之臨時檔土椿設施、鋼板椿設置之費用，鑑定意見略以：經被告提出查驗鋼板椿8支，有兩支長度分別為8.65M、8.88M（平均為8.77M），抽查不足約定之9M比例為25％，因本案已終止契約（終止契約為臺灣省土木技師公會之意見，本院認原告撤離系爭工程現場時契約尚未合法終止，業如前述），依現場鋼板椿打設完成數量即被告工程明細表編號10所載，數量61，採25％進行鑑價，故完成數量之75％依據原告所提之每公尺5,810元計價，其餘25％以每公尺5662元計價（計算式：5,810元/公尺X8.77M÷9M＝5,662元，元以下四捨五入），是以，就設置費用部分，原告所得請求之金額為35萬2,153元（計算式：61X 75％X5,810+61X25％X5,662＝35萬2,153元）。 ②、逾期租金部分：同份鑑定報告就原告逾期之租金部分：雖臺灣省土木技師公會認定原告因遭遇沙湧致開挖施工受阻，是以原告依據請款單計算之10萬8260元費用應屬合理。而該砂湧係屬不可抗力，被告雖主張鑑定報告書所陳之沙湧本身並非沙湧，並提出相關照片為證，然原告所提之照片中，其中確有沙湧之情形（見本院卷㈢第194頁），且被告亦於民事答辯二狀原證八提出有沙湧，但沙湧不嚴重之相關文件，且該文件有提出對原告於系爭工程執行中遇到沙湧之解決方案（見本院卷㈡第71頁），是以，現場狀況並非如被告所述並無沙湧，是被告主張並非可採。而沙湧係屬不可抗力，依據系爭工程契約，不可抗力以致於延遲履行，需經原告報請被告認可，然此係被告得向原告請求延遲履行違約金之問題，並非被告得以拒絕給付之說詞。但原告迄今仍未舉證證明沙湧是否會影響工程進度，以及因為沙湧使其延誤工程進度之影響程度（即延誤日數），並進而使本院形成該筆逾期租金是否該給付以及給付之日數為何？換言之，依據臺灣省土木技師公會之鑑定報告書，砂湧會使工程進度受阻，但受阻程度為何？是否因為受阻即使工程進度必定延後，以及工程進度延後至原告所主張之106年6月10日是否有其依據，均未見原告舉證證明，是以，該筆逾期租金部分，認原告之請求為無理由，應予駁回。 ⑶、綜上，原告如附表編號1請求44萬8,875元部分，其中之35萬2,153元為有理由應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。４、附表編號2之PC椿運費及退回運費： ⑴、原告所主張之附表編號2之PC椿運費及退回運費，可細分為 22支基椿及來回2趟之費用，原告確有支出該筆金額，又該 PC基椿為本件施工所必須，且經原告送請被告審定合格並核定，有被告鄉字第1060002932號函存卷可佐（見鑑定報告卷4-43頁）。縱原告有延誤施工之情，PC椿本身之成本與送去系爭工程工地現場之運費，均屬本件原告施工之必要費用，並不因原告延誤工程而可以減免。雖被告以查驗時原告並未報知被告為由，認為此部分並非原告之必要費用，被告當不用給付，然系爭工程是否需要PC椿並非以原告是否有於查驗時查報被告為準，而必須以工程之實際需求為其判斷基準，若工程並無實際需求，被告於收受原告查報資料時，應為退回或另為處理之行為，是被告主張該PC椿並非工程之必要費用，當難採憑。 ⑵、再者，本件被告終止契約既經認定為不合法，原告因被告之要求撤出系爭工程現場，所應支出之費用，含本編號之PC椿費用，依據前述解釋，仍應由被告負賠償責任，是以，原告主張如附表編號2之1萬1,550元為有理由，應予准許。 ⑶、被告另以原告未向監造單位申報現地查驗作業，亦無向監造單位申請實施檢驗停留點檢查，且未依系爭工程契約圖說完成PC樁打設作業，更無原告之自主檢查，另PC樁因土方未依規定開挖至設計高程，自無法按圖說規定打設，故無可辦理給付之依據，當然屬不計價工項，雖此部分事項被告提出系爭工程終止契約驗收過程及驗收表附卷足證（見本院卷㈢第74至75頁），然前開證據除未報監造單位查驗乙節得以證明外，其餘部分均無相關記載，並查無其餘證據可供證明被告所述，被告此部分主張是否屬實，實非無疑。再者，被告並未提出不計價工項之依據為何，本院自無從審酌被告之主張，而縱使被告所述均屬實，然同前所述，此部分仍屬被告得依照系爭契約向原告主張之事項，並非被告得以減免其責任之依據，被告主張，當非可採。而關於鑑定報告書，被告質疑該鑑定報告對於PC椿一節並未詳為論述，但該鑑定報告書之內容僅有運費本身，並未就PC椿是否必要為論述，而前開PC椿是否有必要，業經本院論述在前，是被告此部分主張，亦難作為對其有利認定之主張。５、如附表編號3之AC修補費用： ⑴、原告主張如附表編號3之AC修補費用1萬4,700元，經被告所否認，而依據相關工程內容，並無AC修補費用部分，且該現場施工動線由原告規劃，並由原告使用而有損壞，該筆AC修補費用本為原告所應支出，且臺灣省土木技師工會鑑定報告書為相同之見解，是原告此一項目之主張，為無理由，應予駁回。 ⑵、原告雖主張依系爭工程契約內施工工項中即有「施工便道費（含修復）」工項，原告於106年6月21日修復完成、確實履行系爭工程合約，理應給付原告該項目，且依系爭工程契約第21條第10項規定可向機關要求賠償本原告所生之損失，上述工項並未有「利用他人土地」之記載，是本項目理應准許，然依據系爭工程契約並未約定關於AC修補之記載，而施工便道費與AC修補費用本為不同之名目，是否仍如此比附援引，不無疑問。再者，是否工程明細表有編列，即屬必要費用，仍非無疑。據此，原告仍未舉證證明該AC修補之必要性，僅已有編列施工便道費即主張該筆費用為必要費用，得向被告請求，當非無疑。是原告此一主張，難謂可採。６、附表編號4之空污費5,168元： ⑴、原告所提出之嘉義縣營建工程環境污染防制費繳款收據（見本院卷㈠第147頁），該筆費用之繳款人為被告，並非原告，原告並未提出其餘證據證明該筆費用由其所繳納，該筆費用自難准許。 ⑵、又縱使認定該筆費用由原告所繳納，然空氣污染防制費之徵收，依據空氣污染防制法之立法目的，係因工程有粒狀污染物而徵收，本件情形雖被告對於終止契約不合法並命原告撤出系爭工地現場有過失，然在此之前，原告業有施工，就其施工之部分，仍須負擔產生粒狀污染物之空污費用，並不能以被告需對於違法終止契約並命原告撤出系爭工地現場即直接認定原告無庸負擔任何空污費用，再者，關於空污費用之退還，法律上並無規定，是否必為退還則為兩造間之約定事項。是本件原告並不能請求空污費用之退還，縱認原告得以請求，仍須回到原告施工造成空氣污染之危害觀之。而此一部份仍須由原告提出其施工期間未有污染空氣品質之相關資料或證據，然原告並未舉證證明此一部份，該筆空污費用據此請求為無理由，應予駁回。７、附表編號5之點井費9萬元： ⑴、該點井費用係因施工現場為六腳排水溝，因開挖有水位造成沙湧問題，為利基礎開挖安全，點井屬施做之必要。而現場為排水溝乙節，經兩造所不爭執，沙湧問題亦經本院前揭說明明確，是點井為工程所必須，且該工程所為之點井為30孔，每孔為3,000元，有原告所提出口湖五金行之點井材料客戶請款單存卷可佐（見本院卷㈠第149頁），原告此部分請求，應予准許。 ⑵、被告雖以點井費用並未於契約明訂以及該點井為原告所自行施做之方式，被告對該點井費用無庸負責云云。然該點井既為現場施做所必須，契約縱為明訂，仍應認為係屬施做之必要費用，再者，被告並未提出在本件有沙湧之情形下，可以取代點井之其餘施作工法及相關費用，其主張應非值採。８、附表編號6之恢復原狀怪手費用4萬2,175元及編號9回復原狀土車費用1萬1,500元： ⑴、編號6之費用應屬原告經被告請求撤出系爭工地後回復工地原狀之相關費用，此有原告所提出之宗信企業行送貨簽收單附卷可佐（見本院卷㈠第151頁），另編號9之部分同有原告所提出之估價單1紙存卷可參（見本院卷㈠第157頁），編號6之送貨簽收單其上所記載之日期為106年6月，編號9之估價單時間為106年6月8日之時間確為被告前開不生終止效力之 106年5月21日終止並繼而命原告遷出之期間，故可認該筆費用為原告撤出系爭工地回復原狀之費用。 ⑵、而該二筆回復原狀之必要費用，為原告經被告命撤出系爭工地所必須，此據臺灣省土木技師工會鑑定在卷，且於被告命原告撤出後（本院認定為終止不生效力），依據系爭契約原告有命回復原狀之義務，然被告該項命原告之撤出係屬可歸於被告，該筆費用本無庸支出，仍據以此支出，原告請求系爭費用為有理由。 ⑶、並核諸原告所提出之送貨簽收單及估價單，原告實際支出分別為4萬2,175元、1萬1,550元，此部分請求為有理由，應予准許。９、附表編號7、8之鋼筋費用7萬7,118元與鋼筋拉申試驗費用1,200元： ⑴、該二筆費用雖經臺灣省土木技師公會鑑定報告書認為所必須，但該二筆費用之前提在於原告所購得之鋼筋共計7萬7,118元以及該鋼筋拉伸試驗是否為本件之必須。 ⑵、查原告提出易利隆鋼鐵有限公司請款對帳單，核之該對帳單日期為106年4月1日至4月28日，為原告之工程期間，且被告對於原告有支出鋼筋費用及鋼筋延伸試驗費用並未爭執，又就被告之答辯狀所提，被告僅爭執鋼筋裸露、生鏽等情，足認原告確有因本件工程支出本筆鋼筋及鋼筋延伸試驗費用。⑶、至被告主張原告鋼筋鏽蝕導致不能使用，應由原告自行吸收等情，被告自不用負擔此筆費用，但鏽蝕與否，究竟是保管失當，或其他不可抗力所造成，被告並無證據可供證明，再者，縱認鏽蝕本身係原告所應負責，此部分仍屬被告所應向原告依照系爭契約請求減價或賠償之問題，並非被告得拒絕此一給付之原因，被告主張，亦非可採。是以，原告此部分請求分別為7萬7,118元、1,200元，應予准許。 、附表編號10土石裝填袋6萬9,673元，關於該土石裝填袋之數量、費用及是否用於工程上，兩造均未有爭執，足認該土石裝填袋為本件工程所必須。雖被告以其有發函原告，要求原告於期限內為後續行為，原告並未回復等情認原告業已放棄權利，惟同前所述，本件查無契約或法律約定被告得以單方意思表示定期使原告喪失其民事請求。縱使有法律或契約之約定，然本件係屬被告違法終止契約所造成之原告損害，該法律或契約之約定論理上均係以被告無須負責之狀態下訂立，本件就其不合法定程式之終止契約造成原告損害乙節，原告已需負擔被告之相關損害，已如前述，則其此部分主張，當難作為對其有利認定之依據，是土石裝填袋6萬9,673元之請求為有理由，應予准許。 、附表編號11挖土機工資14萬4,000元： ⑴、原告主張挖土機每日工資9,000元，總計16天，故挖土機工資為14萬元云云，為被告所否認，被告主張原告如何計算16日並不明確云云。 ⑵、查原告所主張之挖土機工資，並未提出任何支出之相關單據或證據，則其是否有支付該筆挖土機工資，不無疑問。並佐以臺灣省土木技師工會鑑定報告書所載，認為每日挖土機工資9000元為合理，但依據現場原告施做項目是否需要16日，並無法對應，且原告並未提出證據證明現場施做的內容是否需用至16日之挖土機，單純僅以施工日誌所載16日計算，亦有疑問。 ⑶、是以，本件原告並無證據證明其有使用挖土機16日，且未提出單據證明有該項工資支出，是該筆挖土機工資費用之請求，為無理由，應予駁回。 、故本件原告得請求之金額，就其中84萬9,169元（計算式：19萬3,800元+35萬2153元+1萬1,550元+9萬元+4萬2,175元+1 萬1,500元+7萬7,118元+1200+6萬9,673）為有理由，應予准許，其餘部分之請求為無理由，應予駁回。㈢、另被告以延遲工程進度為原告之責任，被告合法終止契約為由。被告就本件全部，甚或是各項目原告自行變更施做部分，被告均無庸負責。然如前所述，被告於本件終止契約並不合於法定程序，原告基於此點對被告請求相關之損害，當有理由，再者，原告自行變更施做部分及延遲工程進度，均屬被告得另行向原告依據契約或法律規定請求之問題，並非因此而直皆認為被告就其違法終止契約完全不用承擔責任，被告此部分主張，難謂可採。㈣、復被告以前揭金額原告均未於期限內陳報處理為由，認為原告均自行放棄權利。然同前所述，被告除有法律或契約約定外，當不能單方訂立期日即要求原告需遵守，如未遵守，直接認定原告喪失權利，即不合法律之規定。況且，本件被告係屬違法終止，縱有此一約定，因被告並未合法終止，該約定當無適用之可能，被告此一主張，自難採憑。㈤、被告以原告撤回履約爭議調解為由，主張原告業已認為其主張為無理由，當不能請求本件之損害賠償云云：１、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：⑴、向採購申訴審議委員會申請調解。⑵、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。政府採購法第85條之1第1項、第2 項分別定有明文。復按申訴事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：八、採購履約爭議提出申訴，未申請改行調解程序。採購申訴審議規則第11條第8款定有明文。是以，依據前開規定，得申請調解者，係屬「履約爭議」，若屬履約爭議而未申請調解程序或提出申訴未申請改行調解程序者，採購申訴審議委員會應對於該應申請調解之履約爭議為不受理之決定。換言之，若廠商提出履約爭議申訴，應區分該申訴之內容本身是否為履約爭議，倘若並非履約爭議，則不用經過調解程序。２、經查原告於106年5月6日具狀向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，其調解之請求為：⑴被告應給付原告鋼板椿因供其延長之延期租金、⑵追加背面檔土設施經費、⑶追加背面點井經費此有原告履約爭議調解申請書在卷可查（見行政院公共工程委員會卷內附之原告履約爭議調解書），後於106年5月24日發函改變請求名明細為⑴、臨時擋土椿設施；鋼板椿，L＝9m（超過40天租金另加計停工期間租金）3萬2772.6元、⑵背面擋土設施（鋼板椿，L＝9M）26萬1450.9元、⑶橫向支撐拱樑27萬元、⑷、預拌混凝土210kgf/cm 22萬7,388.13元、⑸、背面點井費用13萬5,000元⑹ 、管理費及其他費用3萬6330.37元，並加計營業稅百分之五共計為80萬1,089元。亦有原告5月25日函與行政院公共工程委員會之祐土字第1060524002號函內附之明細表1份存卷可查。而原告又於106年5月25日變更調解申請書之內容為前揭金額，同有原告106年5月25日祐土字第1060525003號函及調解爭議申請書各1份在卷可查。此應為原告聲請履約爭議調解之範圍。另原告就被告刊登政府採購公報與不返還廠商繳納之履約保證金，業向行政院公共工程委員會另外提起申訴，有原告之106年7月10日申訴書可參，其申訴之內容與前開申請履約爭議調解之內容不同，並無被告所述原告先撤回履約調解再行申請申訴之情。３、又政府採購於85條之1既已明訂對於履約爭議始有申請調解之程序，而關於被告終止契約未予先命原告限期改善，係屬原告是否有合法終止契約之問題，並非於契約履行過程中兩造之爭議，當非屬於政府採購法第85條之1得申請履約爭議調解之範圍，原告對該部分並未申請調解，申訴審議機關就是否合法終止仍為實體判斷，於法並無違誤。４、前開履約爭議調解之內容經原告於106年7月3日撤回。但此一撤回並非針對採購申訴之撤回，而係對該調解之撤回，既被告是否合法終止契約並非履約爭議之內容，原告撤回履約爭議申訴之效力當不及於關於被告是否合法終止之部分。５、又撤回履約爭議調解之原因甚多，或因被告所述原告接受被告之說法，或因原告認為此部分尚待釐清，於調解時主張曠日廢時，但並不能以原告撤回履約爭議調解就直接認定原告業已接受被告之主張，況依照前開法條之規定，履約爭議調解僅係採購申訴合法與否之要件，並非是否可以另行起訴主張之訴訟條件，並不能以原告撤回前揭部分之履約爭議調解就直接導出原告接受被告請求之說法。而既然就本件民事起訴時並未以需先經調解方才可以起訴，原告起訴雖與其撤回履約爭議判斷之內容有所相同，但仍不影響原告起訴之合法性。６、況行政院公共工程委員會對於本件原告所提之申訴審議判斷結論系認為：被告通知原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款情事將刊登政府採購公報，於法未合，…，有關申訴廠商申訴書所述招標機關不返還所繳履約保證金不合理乙節。核屬履約爭議調解事項，非屬申訴審議之範圍而為不受理等語。雖對於履約保證金本身係因未經履約調解而屬於不合法之申訴審議進而為不受理之決定誤認為非屬申訴審議範圍而不受理，但其結論並未錯誤。足證行政院公共工程委員會申訴審議委員會所做之實體見解僅及於被告終止系爭契約是否合法，而不包含被告所述原告所有之請求。是被告此一主張，當非可採。㈥、被告另以就公共工程委員會申訴審議調解委員黃立委員之筆記內容記載：原告已經明知他的位置錯誤，他還故意這樣施作，因為他認為拔樁困難還這樣施作，都是因為他自己方便自己施作而導致無法履約的結果，後面雖有輕微的沙湧，後來也沒有出現沙湧的狀況，當初我們有建議原告合適的施工方法，但是原告不採納我們的工法，堅持要用點井下去施作，失敗了，才來請求施工費用，這些都不符民法規定，而且當初他們在調解時，點井部份願意自行吸收，點井是屬於契約內的抽排水，也就是他們自己選擇自己下去抽排水，不能因為他們的費用較高，就來跟我們請求，契約是一式施工，損益應該自己承擔等語。然被告所言係在於契約合法履行完畢後或合法終止契約後被告得向原告主張為依照契約施做，但本件案件之系爭契約係先經被告違法終止命原告撤出，係原告主張被告應就其違法終止後導致之損失賠償原告，被告主張之內容均屬債務不履行之內容，被告均未於本院為相應之攻防主張，其屬被告對原告之請求權內容，然原告對被告之請求權並未因被告對原告有請求權而阻斷，被告應另行途徑為適法之主張。六、按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。查本件原告所主張之返還保證金及其他金額，於原告解除契約後，得隨時請求，而本件解除契約經本院認定為107年1月9日，又本件原告起訴時間為 107年5月9日，是原告主張自起訴狀繕本送達翌日即107年5 月24日（起訴狀繕本送達為107年5月23日，見本院卷㈠第 173頁）起算其利息，應屬合理。至其要求之利息部分，扣除其中19萬3,800元之保證金外，其餘部分因兩造並未約定法定遲延利息，原告依照上揭規定請求按照週年利率百分之5計算，為有理由。至履約保證金19萬3,800元部分，依據系爭契約第14條㈦，應以機關撥付預付款當日中華郵政股份有限公司牌告一年期郵政定期儲金機動利率計算，而本件被告尚未撥付預付款，是本件本院認應以請求時即107年5月23日一年期郵政定期儲金機動利率計算利息，經查是時之中華郵政一年期郵政地其儲金之機動利率為1.04％，是就履約保證金19萬3,800元之保證金部分，原告請求百分之5之利息，僅於其中1.04％為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。七、綜上所述，原告依據契約向被告如附表所示之請求，就其請求84萬9,169元部分為有理由，而就有理由之履約保證金19 萬3,800元部分，應按週年利率百分之1.04計算其利息，其餘部分應按週年利率百分之5計算利息，逾此部分之請求，均為無理由應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保，請求准予宣告假執行與請求宣告假執行與免予假執行，與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，茲分別酌定相當擔保金額，准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，均應併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第385條第1項，判決如主文。中華民國 109 年 1 月 14 日民事第二庭法官唐一侼以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 1 月 14 日書記官黃妍爾 ┌─┬───────────┬───┬───────┬───────┬────────────┐ │編│名稱 │單位 │單價（單位：新│複價（單位： │原告請求准駁部分 │ │號│ │ │臺幣） │新臺幣） │ │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │1 │臨時擋土樁設施、鋼板樁│1式 │ │44萬8,875元 │其中35萬2,153元有理由准 │ │ │ │ │ │ │許，其餘無理由駁回。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │2 │PC樁運費及退回費用 │1式 │ │1萬1,550元 │全部准許。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │3 │AC修補 │1式 │ │1萬4,700元 │全部駁回。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │4 │空汙費 │1式 │ │5,168元 │全部駁回。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │5 │點井費 │30孔 │3,000元 │9萬元 │全部准許。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │6 │恢復原狀怪手費用 │1式 │ │4萬2,175元 │全部准許。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │7 │鋼筋 │1式 │ │7萬7,118元 │全部准許。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │8 │鋼筋抗拉伸試驗 │2支 │600元 │1,200元 │全部准許。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │9 │恢復原狀土車費用 │1式 │ │1萬1,500元 │全部准許。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │10│土石袋裝填 │95袋 │733.4元 │6萬9,673元 │全部准許。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │11│挖土機工資 │16天 │9,000元 │14萬4,000元 │全部駁回。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │12│履約爭議調解費用 │1式 │ │3萬元 │全部駁回。 │ ├─┼───────────┼───┼───────┼───────┼────────────┤ │13│履約保證金 │ │ │19萬3,800元 │全部准許。 │ └─┴───────────┴───┴───────┴───────┴────────────┘

臺灣嘉義地方法院107年度建字第4號

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