臺灣嘉義地方法院107年度訴字第200號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 107 年 11 月 15 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第200號原　　　告　許子謙

許子恒
兼　上一人
法定代理人　許湘軍
李詩宇
上四人共同
訴訟代理人　鐘育儒律師
被　　　告　中華電信股份有限公司

法定代理人　鄭　優
訴訟代理人　張琦璋
鍾詠凡
被　　　告　嘉義市彩虹大道管理委員會

法定代理人　陳柔諺
訴訟代理人　李昶欣律師
楊惠雯律師
上列當事人間損害賠償等事件，經本院於民國107年10月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告中華電信股份有限公司應將門牌號碼嘉義市○○路00巷0號
建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發射天線5支(如本院卷㈠第309頁④之發射天線5支，即附件照片)拆除，並將該部分屋
頂平臺及屋頂突出物返還原告許湘軍及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣25,255元，其中新臺幣8,700元由原告許湘軍、
李詩宇、許子謙及許子恒負擔，餘由被告中華電信股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
原告起訴訴之聲明第 5項原請求「被告中華電信應將嘉義市彩虹大道大樓屋頂平臺之基地臺拆除」，嗣於民國 107年10月18日言詞辯論時，就該部分聲明更正為「被告中華電信股份有限公司應將門牌號碼嘉義市○○路00巷 0號建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發射天線5支 (本院卷㈠第309頁) 拆除，並將該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還與原告及其他共有人」。核其所為訴之變更及追加，分屬更正事實上陳述者及基於同一基礎事實所為，揆諸民事訴訟法第 256條、第255條第1項第2款規定，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、原告許湘軍於88年間購入嘉義市○○段 000地號土地與嘉義市○○段0000○號建物（門牌號碼為嘉義市○區○○路00巷0號12樓之3，下稱系爭建物），為系爭建物所有權人，並為嘉義市彩虹大道公寓大廈(下稱彩虹大廈)頂層區分所有權人(下稱頂層區權人)。原告許湘軍與配偶即原告李詩宇、子女即原告許子謙、許子恒自購入系爭建物後即遷入居住，為系爭建物實際居住之人。
二、然中華電信股份有限公司轄屬行動通信分公司高雄營運處（下稱中華電信高雄營運處）及被告嘉義市彩虹大道管理委員會(下稱彩虹大廈管委會)，未經原告許湘軍同意即於88年簽訂基地臺房屋租賃契約書，復不顧原告許湘軍反對，分別於93年、98年再度續約，經原告許湘軍向鈞院起訴確認契約無效訴訟，三方成立和解，載明上開契約到期後，續約應徵得坐落大樓頂樓區分所有權人同意方得為之。詎契約到期後，中華電信高雄營運處及被告彩虹大廈管委會仍未經原告許湘軍同意，於103年再行簽訂「基地臺房屋租賃契約書」(下稱系爭租約) ，基地臺(下稱系爭基地臺)架設位置同在彩虹大廈屋頂，僅將架設位置由門牌號碼南京路 3號12樓樓頂，挪移到門牌號碼南京路9號11樓樓頂。
三、彩虹大廈為單一建築物，雖門牌號碼編列有南京路15巷 3號、 9號及15號，然建物使用共同之基礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構，建物彼此相連，建物建造完成時亦僅有單一使用執造，其中載明地下 1層至地上12層、突出1層至3層之面積，故此，彩虹大廈符合公寓大廈管理條例(下稱公寓條例)第3條第2款所定「數人區分『一建築物』而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權」之情形。從而，彩虹大廈門牌號碼南京路15巷3號、9號及15號之最高樓層天花板以上之空間，皆屬屋頂之範圍，門牌號碼南京路15巷 3號、 9號及15號之最高樓層區分所有權人，均應認屬公寓條例第33條第 2款所訂之「頂層區分所有權人」。故倘於彩虹大廈屋頂設置基地臺，依法需得3號、9號、15號全體頂層區權人同意方得為之。
四、本件被告彩虹大廈管委會將建物頂層出租予中華電信高雄營運處作為設置基地臺使用，縱經區分所有權人會議 (下稱區權人會議) 決議通過，然未獲原告許湘軍同意，前開決議違反公寓條例第33條第2項難認已生效力，103年租約亦因違反公寓條例第33條第2款之強行規定而不生效力，則被告2人所簽訂之系爭租約，並非被告中華電信股份有限公司 (下稱中華電信)設置系爭基地臺之正當權源。從而，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告中華電信拆除。
五、原告等人係彩虹大廈首批住戶，被告彩虹大廈管委會不顧原告等人反對執意出租頂樓平臺，原告等對暴露於電磁波之恐懼與日俱增，成原告等極大精神壓力及痛苦，被告等不法侵害他人居住安寧之人格利益，爰依民法第184條、第185條及第195條等規定，請求被告連帶給付各新臺幣(下同) 20萬元等語。
六、並聲明：
㈠被告應連帶給付原告許湘軍、李詩宇、許子謙、許子恒各20萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起皆至清償日止，均按週年利率百分之5計算之法定利息。
㈡被告中華電信應將門牌號碼嘉義市○○路00巷 0號建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發射天線5支(本院卷㈠第309頁)拆除，並將該部分屋頂平台及屋頂突出物返還與原告及其他共有人。
㈢訴訟費用由被告負擔。
參、被告彩虹大廈管委會、中華電信答辯略以：
一、電信法第33條及公寓條例第33條第2款部分：
㈠依公寓條例第36條第 2款規定，管理委員會職務包含共有及共用部分之一般改良。而電信法第33條第 3項立法理由，認設置無線電台可視為共用部分之一般改良，得徵得管委會同意後為之。被告彩虹大廈管委會有管理權限，故出租行為效力應及於全體區權人。被告中華電信依電信法第33條及公寓條例第10條第 2項規定，取得被告彩虹大廈管委會同意並簽訂系爭租約設置基地臺，系爭基地臺具合法占有權源。
㈡依電信法33條第2、3項規定，公寓大廈有設管委會時，僅須取得管委會同意。而被告彩虹大廈有設管委會，故被告中華電信與被告彩虹大廈管委會簽訂系爭租約，無需區權人會議決議之同意。
㈢公寓條例第33條第 2款規定，係以經區權人會議決議為前提要件，本件既毋庸經區權人會議同意，自無公寓條例第33條第2款之適用。
㈣縱認設置基地臺須經彩虹大廈區權人會議決議同意，本件亦已經區權人會議決議同意設置，授權管委會簽訂租約，並取得設置頂樓平臺下方之頂層區權人(即9號11樓之1、之2) 同意，故系爭租約無論依電信法第33條或公寓條例第33條第 2款規定，均合法有效，系爭基地臺具合法占有權源。
二、公寓條例第33條第 2款所稱「無線電臺基地臺等類似強波發射射備」部分：
公寓條例第33條第 2款「無線電台基地臺等類似強波發射設備」之定義，依同法施行細則第 9條規定，由「無線電臺基地臺之目的事業主管機關」認定之。主管機關國家通訊傳播委員會函覆系爭基地臺並非強波發射設備，亦不宜稱作類似強波發射設備，故系爭基地臺非屬於公寓條例第33條第 2款所定之「類似強波發射設備」，自無該條適用，亦無需經頂層區權人同意後設置。
三、公寓條例第33條第2款所稱「頂層區權人」部分：
㈠系爭基地臺主機設備係置於虹彩大廈 9號11樓之頂樓平臺電梯間，基地臺天線均置於電梯間頂及牆壁上，與 9號11樓頂樓平臺尚有約一層樓高之距離，且 9號11樓頂樓平臺與原告許湘軍之系爭建物 (3號12樓)頂樓平臺，並非同一相連之平臺，其高度有落差，尚須透過消防梯通行，系爭基地臺設備與原告之系爭建物並無任何空間上之接觸關係。該條款所稱之「頂層區權人」，應限縮解釋為與基地臺有空間上直接接觸關係者，始足當之。故原告許湘軍非屬公寓條例第33條第2款所稱之頂層區權人。
㈡系爭基地臺之設置，業經彩虹大廈區權人會議決議同意，並取得設置頂樓平臺下方之頂層區權人(即9號11樓之1、 之2)同意，故系爭租約無論依電信法第33條或公寓條例第33條第2款規定，均合法有效。
四、原告等有明示默示同意或權利濫用部分：
系爭基地臺遷移至現址，原告於 105年反映基地臺天線設置方向造成其心理壓力，被告乃配合遷移該支天線至電梯間之牆壁面，並經原告查看後同意放置於該點，可見原告當時並無反對基地臺設置之意，原告對系爭基地臺之設置已有默示同意之意思表示。況原告許湘軍於 106年度擔任彩虹大廈主任委員一職，繼續收取設置基地臺之租金，若原告認為彩虹大廈未經其同意設置基地臺，大可提出異議、拒絕被告中華電信租金之給付，甚至終止或解除租約。然原告許湘軍於任職期間，非但未為上開行為，反而繼續收取租金，並且將租金作為管委會運作之經費，堪認原告就系爭基地臺之架設，已有明示或默示同意。且若認原告等人一方面得享有利益，一方面得隨時反對設置基地臺，除已損害全體區分所有權人之利益外，亦非行使權利之誠實信用方法，實已構成民法第148條規定之權利濫用。
五、原告等請求權罹於時效部分：
被告虹彩大廈管委會與中華電信高雄營運處自88年起即訂約設置行動通信基地臺至今，原告等人早已知悉，然遲至 107年4月9日方起訴主張設置基地臺侵害居住安寧權，若以 103年10月 1日簽訂之系爭租約為消滅時效起算點，其侵權行為損害賠償請求權業已罹於2年時效而消滅。
六、並皆聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，請宣告准被告供擔保後免為假執行。
肆、本件整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項(有為文字調整)
㈠原告許湘軍為坐落嘉義市○○段0000○號建物（門牌號碼南京路15巷3號12樓之3 ，權利範圍全部）及同段376地號土地之所有權人(權利範圍10000分之141)。
㈡原告李詩宇為原告許湘軍配偶，原告許子謙及許子恒為原告許湘軍子女。
㈢彩虹大廈包含嘉義市○○路00巷0○0○0○0○00○00○00號建物，其中3號建物為12層樓之建物、9號及15號建物均為11層樓之建物。3號、9號及15號三棟建物，各棟樓層不相通。㈣被告彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處曾於88、93年間簽立基地臺房屋租賃契約書，復於98年 8月26日簽立基地臺房屋租賃契約書，租賃期間自98年9月1日至103年8月31日，約定基地臺坐落所在地點為南京路15巷3號12樓之2樓頂及電梯間頂部分空間。
㈤原告許湘軍曾對中華電信高雄營運處及被告彩虹大廈管委會提起確認契約無效訴訟，嗣兩造達成和解，約定中華電信高雄營運處及被告彩虹大廈管委會同意間之98年 8月26日契約書於103年8月31日到期後，續約應徵得原基地臺坐落之大樓(嘉義市○○路00巷0號)之頂樓即12樓區分所有權人(含原告)之同意。
㈥彩虹大廈 103年8月9日第10屆區權人會議，決議通過同意被告中華電信將基地臺架設在彩虹大廈社區。
㈦98年 8月26日之租賃契約書於103年8月31日屆期後，被告彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處於 103年9月3日簽立基地臺房屋租賃契約書，租賃期間自103年10月1日至108年9月30日，約定基地臺坐落所在地點為南京路15巷 9號11樓頂樓及電梯間頂部分空間。
㈧嘉義市○○路 0號11樓之1及11樓之2住戶，出具基地臺設置同意書契約書，同意彩虹大廈社區基地臺設置於南京路 9號11樓之1及11樓之2頂樓平臺部分範圍，設置期限自 103年10月1日起至108年9月30日止。
㈨彩虹大廈社區基地臺現設置於南京路 9號11樓頂樓平臺及電梯間部分空間。
二、經兩造協議簡化之爭點
㈠公寓條例第33條第 2款與電信法第33第2、3項適用上之法律關係？
㈡系爭基地臺是否屬於公寓條例第33條第 2款之「無線電台基地臺等類似強波發射設備」？
㈢原告許湘軍是否為公寓條例第33條第 2款所規範之「頂層區分所有權人」？
㈣原告等請求拆除系爭基地臺並請求賠償精神慰撫金，有無理由？金額若干？
㈤原告4人請求侵權行為損害賠償部分是否罹於時效？
伍、本院得心證之理由：
一、本件牽涉電信法第33條第2、3項，公寓條例第33條第 2款之適用關係，而解釋兩者適用關係，必須交互參酌電信法及公寓條例之規範對象、規範目的，且須綜觀公寓條例其他規定為解釋。因此，本院之論述，乃先就公寓條例之相關規範及法律關係為闡述後，再就本件兩造之爭執行事項為論述。
二、公寓條例相關法律關係概述：
㈠公寓條例之相關規定，旨在規範住戶、區權人、區權人會議及管委會間之權利義務關係，簡言之，公寓條例所規範者，係公寓大廈的內部關係。而區權人會議係公寓大廈之最高意思機關，管委會僅係執行機關，故管委會應遵循區權人會議之決議結果執行等情，自不待言。然倘若管委會未遵循區權人會議之決議執行，或區權人會議決議不生效力，則管委會與外部第三人間締結契約之法律效力為何？
㈡於管委會職務範圍內(公寓條例第36條各款規定事項)，以公寓大廈清潔事項為例，公寓條例第36條第 2款規定共用部分之清潔屬管委會職務，管委會本可不經區權人會議決議而自行與第三人締結契約。然倘若區權人會議就此清潔事項已有決議，管委會與第三人締結之契約內容卻違反區權人會議決議內容時，因管委會對外有代表公寓大廈締約之權限，故管委會與第三人締結之契約，只要當事人及契約重要事項意思表示一致，契約即有效。但管委會違反區權人會議決議內容部分，倘若致生損害，自有相關損害賠償責任問題（誠如公司經理人外觀上有代表公司締約之權限，縱使經理人與第三人締約內容違反董事會決議內容，經理人與第三人間之契約仍屬有效，僅經理人就致生損害部分應負賠償責任）。
㈢然而，倘若非屬管委會職務範圍內之事項，自須依住戶規約約定或公寓條例相關規定，且倘若公寓條例有特別規定時，住戶規約約定之內容亦不得違反。例如，依公寓條例第10條第 2項規定「共用部分之修繕、管理、維護，由管委會為之」，僅係指共用部分「修繕、管理、維護」行為之「執行」，由管委會行之，非指上開行為皆屬於管委會之職務範圍，此對照公寓條例第10條第 1項、第36條各款規定自明。因此，就公寓大廈「共用部分如何管理」之事項，應有住戶規約約定或區權人會議決議，且住戶規約內容亦不得違反公寓條例相關規定。
㈣本件兩造爭執甚鉅之「設置無線電臺基地臺」，該行為應屬公寓大廈共用部分之「管理行為」，而非一般改良行為。至於電信法第33條第3項增訂之立法理由固謂：...於公寓大廈屋頂共用部分設置電信室或無線電臺，在不妨礙原有建築物安全之情形下，應可視為「共用部分之一般改良」，得於徵求公寓大廈管委會同意後為之。然而，所謂建物改良，係指添附於建物上之物，對建物主體功能有增益效用或增加價值而言，故添附於建物之物，並非一律可稱為改良物。以無線電臺基地臺而言，基地臺及發射器添附於建物上，既未增益建物主體效用，亦未增加建物主體價值，當非屬建物之改良。因此，電信法第33條第 3項立法理由稱「無線電臺可視為共用部分之一般改良」，自屬有誤，為本院所不採。
㈤既然，「設置無線電臺基地臺」係管理行為，應有住戶規約約定或依公寓條例規定為之。而依公寓條例第33條第 2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：....二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意....」。依上開規定，倘區權人會議同意在頂樓平臺設置無線電臺基地臺，即須另經頂層區權人同意，否則，該區權人會議所為同意設置基地臺之決議，依上開規定，不生效力。
㈥而區權人會議係公寓大廈之最高意思機關，管委會僅係執行機關，業如前述。如同上開㈠部分所述，倘若管委會未遵循區權人會議之決議執行，或管委會憑藉不生效力之區權人會議決議，以之與外部第三人間締結契約時，該契約之法律效力為何？依本院上開說明，管委會以本人地位與外部第三人締結契約，只要契約當事人間就契約標的及重要事項意思表示一致，契約即有效成立，契約當事人間互負契約義務。
㈦雖然原告一再主張公寓條例第33條第 2款為強行規定，本件管委會及區權人會議違反公寓條例第33條第 2款之強行規定而無效等語。然而，原告所指稱之無效，係指管委會之決議無效？區權人會議之決議無效？抑或指管委會與中華電信高雄營運處間之系爭租約無效？則未見原告指明。本院乃進一步說明，假若：管委會所為之法律行為，在應得區權人會議決議同意授權下始得為之者，區權人會議之決議卻因違反法律規定而不生效力時，此時，違反公寓條例規定者，係公寓大廈內部之區權人會議及管委會，並非外部第三人。【管委會與外部第三人訂立契約之法律行為本身，並沒有違反法律規定之行為】，因此，只要管委會與外部第三人間就契約標的及重要事項意思表示一致，契約即有效成立。
㈧茲有疑義者為：違反法律規定之區權人會議決議或管委會決議，法律效果為何？本院認為管委會職務範圍內之行為，或管委會依規約、公寓條例規定或依區權人合法有效決議所為之行為，該行為對內拘束全體區分所有權人。簡言之，此時區權人之所有權縱使受到限制，區權人仍受管委會或區權人會議合法有效決議之拘束，在受限制之範圍內，不得以所有權人之地位行使權利。
㈨然而，倘若管委會未依規約約定、區權人會議決議或未依公寓條例之規定，或者，管委會獲授權之區權人會議決議，因違反公寓條例不生效力時，管委會所為之行為，效力不能拘束區權人，區權人不受拘束，自得依所有權人之地位主張其權利。若因區權人主張其權利，致管委會無法履行其與第三人間之契約義務者，乃係另外衍生債務不履行之損害賠償問題。
三、公寓條例第33條第 2款與電信法第33條第2、3項適用上之法律關係？
㈠於論述公寓條例第33條第 2款與電信法第33條第2、3項適用關係前，須先說明：關於公寓條例第33條第2款規定須得頂
層區權人同意所設置之標的，究竟只要係「無線電臺基地臺」即屬該當，抑或須限於「強波發射設備」始屬該當？另外，公寓條例第33條第 2款規定須得「頂層區權人同意」，所謂頂層區權人之範圍為何？原告許湘軍是否為彩虹大廈之頂層區權人？兩造就此多有攻防。關於上開部分，為避免失卻焦點，僅先就公寓條例及電信法之適用說明，其餘爭執事項於後分別說明之。
㈡按第一類電信事業因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺；前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管委會之同意。其未設管委會者，應經區權人會議之同意，不適用公寓條例第8條第1項之規定。電信法第33條第2、3項定有明文。而在「共用部分設置無線電臺」，並非如立法理由內所提及係共用部分之一般改良，而係共用部分之管理行為，故應有住戶規約約定或依公寓條例規定，已如前揭伍、二、㈣所述。是以，被告等人辯稱設置無線電臺基地臺為一般改良行為，依公寓條例第36條第 2款屬管委會職務範圍云云，洵非可採。
㈢復查，電信法第33條第2、3項規定在公寓大廈設置無線電臺基地臺，應取得公寓大廈管委會同意；未設管委會者，應經區權人會議同意。由電信法前揭規定觀之，似係公寓大廈管委會無需依公寓條例第8條第1項規定經區權人會議決議同意，即有權同意設置無線電臺？然而，依公寓條例第33條第 2款規定，區權人會議倘決議同意設置時，若未得頂層區權人同意，該決議不生效力。則設置無線電臺基地臺乙事，究竟管委會可依電信法第33條自行決議同意，抑或須依公寓條例第33條第2款經區權人會議同意且得頂層區權人同意？
㈣公寓條例及電信法，兩者制定欲規範之對象及目的皆不同（參公寓條例第1條及電信法第1條），並無何者優先適用之問題。然而，在兩者規定相關聯之部分，法律規定適用有疑義時，解釋上須斟酌兩者制定之先後順序及修訂在後者之修法目的參佐後為解釋。經查，電信法第33條規定為91年 7月10日修正公布，公寓條例第33條則是92年12月31日修正公布，從制定先後順序觀之，公寓條例第33條修正公布在後。而增修公寓條例第33條目的，是為保障各該利害關係之頂層區權人及設置樓層區權人，避免其他樓層事不關己之區權人，以多數決方式強行通過同意設置之決議，而侵害頂層或設置樓層之區權人權益。從修正公布在後之公寓條例第33條規範目的以觀，明顯是為了避免以多數決方式，犧牲少數之頂層或設置樓層區權人之權益而增設。
㈤因此，在公寓條例第33條第 2款增訂目的如此明確，明定即使經區權人會議多數決同意設置之情形下，仍須得頂層區權人同意，決議始能生效。則增訂公寓條例第33條第 2款規定之後，修正公布在前之電信法第33條第 3項，是否仍必可解釋為「在有設管委會時，只要管委會決議同意即可」？如此一來，在有設管委會之公寓大廈，根本毋庸召開區權人會議決議同意，當然也不會有須得頂層區權人同意之問題，則公寓條例第33條第 2款規定，僅能適用在現今已非多數之未設管委會的公寓大廈，該增訂之規定，形同具文。因此，在公寓條例第33條第2款增訂後，電信法第33條第3項是否依然可為上開純文義解釋？
㈥法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，然法律規定間文義上互有拑挌，以文義解釋方法無從探究相關法律規範間之真正意旨時，是否有隱藏性的法律漏洞，可視是否有違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。本院認依修正公布在後之公寓條例第33條第 2款規範目的，倘電信法第33條第 3項規定仍作純文義解釋，失之過廣且並非適宜，應以修正公布在後之法律規範目的去解釋法律規定間之拑挌處，為目的性限縮解釋。
㈦故本院認電信法第33條第 3項規定無線電臺設置可由管委會同意之規定，違反增訂在後之公寓條例第33條第 2款規範意旨。且因電信法第33條修正公布在前，故於公寓條例第33條第2款增修後，已難認電信法第33條第3項「由管委會同意即可」乙情，係立法者有意規定之立法。故此，【公寓條例第33條第2款增訂之後，電信法第33條第3項應限縮解釋為：亦應依公寓條例第33條第 2款規定得區權人會議同意及頂層區權人同意】。
㈧故被告等雖辯稱：依電信法33條第2、3項規定，公寓大廈有設管委會時，僅須取得管委會同意，無需區權人會議決議同意；公寓條例第33條第 2款規定，係以經區權人會議決議為前提要件，本件既毋庸經區權人會議同意，自無公寓條例第33條第2款之適用云云，洵無可採。至於最高法院105年度台上字第1171號、103年度台上字第119號判決認為設置無線電臺基地臺，依電信法第33條第 3項規定僅須取得管委會同意，毋庸經區權人同意等語，本院不受其見解之拘束，附此說明。
㈨本件辯論終結後，兩造就公寓條例第33條修正草案院會討論時，立法委員鄭永清發言內容所有攻防，惟本院認黨團協商過程中之發言內容互有利益折衷考量，難認為係該條修正之立法理由，故不予斟酌。另，被告彩虹大廈管委會請求本院將「基地台租賃契約，是否得由管委會同意即可，抑或應由區權人會議決議及基地臺坐落大樓之頂層區權人同意」列為爭執事項，雖未經准列，然本院在此亦已論及。
㈩進一步究明者為：於本件案例中，彩虹大廈「已召開區權人會議就是否同意設置基地臺為決議」之情形下，此時，區權人會議之決議，是否仍須依公寓條例第33條第 2款規定得頂層區權人同意？如區權人會議決議同意設置，但未得頂層區權人同意，該區權人會議決議之效力為何？經查，區權人會議係公寓大廈之最高意思機關，管委會僅係執行機關，管委會對於可為決議之事項，仍以召開區權人會議方式決議之，並無不可，但既已召開區權人會議，則區權人會議決議之法律效力，仍應依公寓條例規定定之。簡言之，就頂樓平臺是否設置無線電臺乙事，區權人會議之決議，仍須依公寓條例第33條第 2款規定，得頂層區權人同意始生效力，倘若區權人會議同意設置之決議，未得頂層區權人同意，依上開規定，該決議不生效力（然非原告所主張係因違反強行法規而無效）。
而彩虹大廈 103年8月9日第10屆區權人會議決議通過同意架設基地臺之事實，為兩造所不爭執，且有該次區權人會議紀錄在卷可按。由上開會議紀錄中，可看出原告許湘軍於該次區權人會議反對設置無線電臺基地臺之意 (詳本院卷㈡第37至40頁) 。揆諸前揭說明，對於在頂樓平臺是否設置無線電臺乙事，彩虹大廈既已召開公寓大廈之最高意思機關決議，被告中華電信亦陳稱被告彩虹大廈管委會是執行區權人會議之決議事項(本院卷㈠第378頁) ，故該決議之效力，自應依公寓條例之規定。因此，彩虹大廈 103年8月9日第10屆區權人會議，縱使決議通過同意設置無線電臺，然公寓條例第33條第 2款規定應得頂層區權人同意，而該決議並未得全體頂層區權人(含原告)同意，該決議自不生效力，不能拘束區權人。
本院另參酌彩虹大廈住戶規約第 2條第5項第4款固規定，電信機構基於業務上之必要，得須經管委會同意無償使用該共用部分或約定共用部分乙情，有彩虹大廈住戶規約存卷可按(詳本院卷㈡第165頁) 。然上開住戶規約之約定，違反公寓條例第33條第 2款規定，故被告彩虹大廈管委會辯稱住戶規約已有約定，亦符合公寓條例第8條規定云云，尚無可採。
至於被告彩虹大廈管委會爭執稱：退步言，縱認須依公寓條例第33條第2款規定，經區權人會議決議並經(空間上直接接觸之9號11樓之1及之2)頂層區權人同意，被告彩虹大廈亦已履行上開程序等語。惟頂層區權人，是否限於與基地臺有直接接觸之坐落大樓最高樓層區權人方屬之？該區權人會議之決議，是否已經「頂層區權人」同意等情，則詳如後述之伍、五關於頂層區權人範圍界定所述。
四、系爭基地臺是否屬於公寓大廈管理條例第33條第 2款之「無線電台基地臺等類似強波發射設備」？
㈠按公寓條例第33條第 2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：....二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意....」。兩造間就設置「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」乙節，是否僅須為「無線電臺基地臺」即該當要件，抑或須符合「應為強波發射設備」始屬該當，迭有爭執。
㈡經本院函詢主管機關國家通訊傳播委員會關於公寓條例第33條第 2款「無線電臺基地臺」、「強波發射設備」之認定標準為何？經該會函覆稱：依行動通信網路業務基地臺設置使用管理辦法第3條第6款規定，基地臺指設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路，供行動業務行動臺間或行動臺與非行動業務使用者通信之設備；另公寓條例第33條第 2款立法意旨，所謂強波發射設備係電磁波對人體健康可能造成影響者。行動通信基地臺所發射的電波於合理距離外的一般活動場域，其電波功率密度值必須符合行政院環保署公告的「限制時變電場、磁場電磁場曝露指引」無線電臺所屬頻段最大暴露限制(MPE) ，爰不宜稱基地臺及附屬設備為「類似強波發射設備」等情，有該會107年10月8日通傳南決字第10700509420號函文在卷可參(詳本院卷㈡第111、113頁) 。由上開函文可知，強波發射設備係可能對人體健康造成影響之電磁波，而基地臺在合理距離外之一般活動場域，電波功率密度值須符合公告之所屬頻段最大暴露限制。
㈢又被告中華電信曾於 104年4月9日委請互動國際數位股份有限公司(下稱互動公司)，就系爭基地臺所產生電磁波進行測量。互動公司為通傳會當年度指定，測量基地臺電磁波之合格單位，此有通傳會行動電話基地台電磁波問答集附卷可參(詳本院卷㈠第361至374頁)。而依互動公司測量結果，系爭基地臺所產生電磁波，均符合規範標準，有互動公司電磁波功率檢測報告書在卷可參(詳本院卷㈠第219至227頁)。本院復檢附系爭基地臺之「第三代行動通信業務電臺執照」及「行動寬頻業務電臺執照」所載內容，暨被告中華電信自行送檢之基地臺電磁波功率檢測報告，詢問主管機關系爭基地臺是否為「無線電臺基地臺」或「強波發射設備」？經主管機關國家通訊傳播委員會函覆稱：依所附之電臺執照可認定均屬「無線電臺基地臺」，依檢附之電磁波功率檢測報告內容，可確認為「無線電臺基地臺」等情，有該會上開函文存卷可按(詳本院卷㈡第111、113頁)。是以，系爭基地臺為無線電臺基地臺，並非強波發射設備，亦可認定。
㈣然而，公寓條例第33條第 2款所定之標的包括「廣告物」、「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」或「其他類似之行為」。由上開條文觀之，設置後會影響住戶權益者，不僅僅限於強波發射設備，也包括不影響人體健康的廣告物設置或其他類似之行為。因此，單以是否為「強波發射設備」，即逕將「無線電臺基地臺」切割不包括在公寓條例第33條第 2款之標的內，失之過快。
㈤況且，主管機關國家通訊傳播委員會雖一再反覆闡述「無線電臺基地臺」不是「強波發射設備」，也不宜稱作「類似強波發射設備」等語。然而，該款若是有意將標的僅限於「強波發射設備」，則「無線電臺基地臺」既不是強波發射設備，也不宜稱作類似強波發射設備，何以須特別將「無線電臺基地臺」保留，並記載於該款文字內？由此更足以佐證立法者是有意將「無線電臺基地臺」列入公寓條例第33條第 2款標的內。
㈥甚者，公寓條例第33條第 2款的用語是「類似強波發射設備」，既曰「類似」，當然就不必是「強波發射設備」，因此被告等一再以無線電臺基地臺不是強波發射設備，進而主張無線電臺基地臺不在公寓條例第33條第 2款規範內云云，自非可採。本院另參以國家通訊傳播委員會函覆內容為：基地臺在「合理距離外之一般活動場域」，電波功率密度值須符合公告之所屬頻段最大暴露限制等語，然並未說明何謂「合理距離」。況且，基地臺設置於頂樓平臺，毗鄰住戶日常生活之私宅，住戶接觸或暴露在電磁波範圍內的時間，也非短暫或偶爾停留之一般活動場域可比擬。
㈦綜上參佐，本院認為「無線電臺基地臺」本身，就是公寓條例第33條第 2款要規範之標的。倘若日後因科技技術精進，或對於無線電臺基地臺電磁波對人體健康影響更無疑慮，甚至僅係欲規範「強波發射設備」者，當可循修法途徑將「無線電臺基地臺」及「類似」等用詞，從公寓條例第33條第 2款中刪除。不但減少該條款適用上是否僅限於「強波發射設備」之爭議，更可與電信法第33條第第2、3項配合不致拑挌。然於該款修訂前，本院基於上開理由，仍認為「無線電臺基地臺」本身，就是公寓條例第33條第 2款規範之標的。
五、原告許湘軍是否為公寓條例第33條第 2款所規範之「頂層區分所有權人」？
㈠原告許湘軍為南京路15巷3號12樓之3(即系爭建物)之所有權人，原本基地臺設置在系爭建物頂樓平臺，而系爭基地臺現設置於 9號11樓頂樓平臺及電梯間部分空間等事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實。系爭基地臺現既設置於 9號11樓頂樓平臺，而非原告許湘軍所有之3號12樓之3 的頂樓平臺，
則原告許湘軍是否為公寓條例第33條第 2款所稱之「頂層區分所有權人」，自有究明之必要。
㈡本院審酌現今公寓大廈之建物型態繁多，有獨棟型之公寓大廈、有使用共同壁之連棟型公寓大廈，甚至有多數各自獨立使用之建築物(例如透天厝)、公寓大廈，但共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者(例如社區聚落型)，依公寓條例第53條規定，管理及組織亦準用公寓條例規定者。因此，在界定公寓條例第33條第 2款之「頂層區分所有權人」範圍時，因列入參考之個案實際差異因素眾多，自難有尺規性的劃一標準。
㈢因此，本院認為仍應回歸公寓條例關於「區分所有」之定義，以此定義來界定「頂層區分所有權人」之範圍。依公寓條例第3條第2款規定，區分所有是指數人區分「一建築物」而各有其專有部分，並就其「共用部分按其應有部分有所有權」。因此，在認定是否為「一建築物」時，有以建物是否為同一使用執造之起造範圍而論，或有以是否使用共同基礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構而定，亦有以建物是否彼此相連為據。然誠如前述，因公寓大廈之建築型態繁多，在某一個案上採認之標準，未必能逕行套用在另一個案上。上開關於是否為「一建築物」之認定，或皆可供參，然頂層區分所有權人，依公寓條例第3條第2款規定，仍須就頂層共用部分按其應有部分有所有權。
㈣經查，嘉義市○○路00巷0○0○0○0○00○00○00號建物，其中3號建物為12層樓之建物、9號及15號建物均為11層樓之建物。 3號、9號及15號三棟建物，各棟樓層不相通。自9號建物1樓搭電梯前往11樓後，經由樓梯通往頂樓，9號頂樓無法通往基地臺設置之 9號頂樓屋突，但可經由架設之白鐵樓梯前往架設發射器之位置等情，業據本院會同兩造履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按(詳本院卷第303至325頁)。由上可知，3號、9號及15號三棟建物，各棟之樓層互不相通，但屬於彼此相鄰有共同壁之連棟建物。
㈤而3號、9號及15號三棟建物，各棟樓層雖不相通，但為彼此相鄰且使用共同壁及承重牆之三棟連棟建物，雖然，原告許湘軍所有之系爭建物為12樓樓層，其餘兩棟建物皆為11樓樓層，然而，關於建物頂層共用部分，有一獨立建號 (即嘉義市○○段0000○號，下稱系爭1254建號) ，而原告許湘軍所有之3號12樓之3建物(1198建號)，就上開共用部分有應有部分(詳本院卷㈠第33頁，卷㈡第127頁) ；另外兩棟連棟建物，其中9號11樓之1建物(1232建號)、11樓之2建物(1221建號)、15號11樓之1建物(1253建號)，對於上開共用部分之系爭1254建號，亦皆有應有部分等情，有建物登記謄本在卷足憑(詳本院卷㈡第85、103至110頁)。
㈥因此，3號、9號及15號建物，外觀雖為三棟建物，但因屬各棟相鄰且使用共同壁及承重牆之連棟建物，且頂層共用部分有獨立建號，3號、9號及15號建物之最高樓層房屋所有權人，就頂層共用部分皆有應有部分，本院認依公寓條例規定，【3號、9號及15號建物之頂樓房屋所有權人，皆屬頂層區分所有權人】，故原告許湘軍自為該共用部分之頂層區權人無疑。因此，前揭伍、三、㈩論及區權人會議同意設置之決議，應經頂層區權人同意之部分，於本件案例，自應經 3號、 9號及15號建物之「全體」頂層區權人同意，否則區權人會議之決議不生效力。
㈦雖然，依上開認定標準適用之結果，在高度都市化的都會區，數十棟連棟型之公寓大廈並非少見，或有認為在大型連棟公寓大廈情形，上開認定標準恐有過寬之疑慮。然而，在未有法律明定限縮解釋的情形下，仍應依公寓條例之制定意旨，維護居住品質及住戶權益。倘若欲限縮「頂層區分所有權人」之範圍，仍應由立法者以修法方式為之。
㈧被告彩虹大廈雖另抗辯：頂層區權人應係指與基地臺位置有直接接觸者，被告中華電信則抗辯： 9號11樓頂樓平臺與原告許湘軍3號12樓之3的頂樓平臺，並非同一相連之平臺，高度有落差且須透過消防梯通行，無空間上之接觸，應以空間上之接觸利害關係為輔助判斷標準，故原告許湘軍僅係大樓構造上之頂層區權人，但不符合公寓33條第 2款之頂層區權人云云。然查：
⑴系爭基地臺之發射天線並非直接架設在 9號11樓之頂樓平臺上，而是架設在 9號11樓頂樓之屋頂突出物(下稱屋突)乙節，業據本院履勘現場查證屬實，並有現場照片在卷可按 (詳本院卷㈠第303至325頁) 。而所謂屋突，依建築技術規則建築設計施工編第 1條第10款規定，係指「突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，包括㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房；㈡水塔、水箱、女兒牆、防火牆....」，故所謂屋突，仍屬樓頂平臺之範圍，為屋頂之一部分。
⑵亦即，公寓大廈頂樓天花板以上之空間，皆涵攝於「屋頂」之範圍內，因此，頂層區權人不以其房屋天花板與發射天線有直接接觸者為限。假設將基地臺架設在樓頂水塔上方，此時基地臺與下方之頂樓房屋尚有水塔相隔，倘謂被告等辯稱須限於空間上直接接觸者，則區權人會議作成同意設置之決議時，因並無空間上直接接觸之頂層區權人，故無需經頂層區權人同意，豈非有失公寓條例第33條第2款立法之本意。
故被告等辯稱須限於空間上直接接觸者方屬頂層區權人云云，洵無可取。
六、被告等另辯稱：依彩虹大廈之管理工作日誌，原告許湘軍曾於 105年3月至7月間請求調整基地臺位置，被告亦配合原告意見進行調整，並於105年7月19日調整完畢，之後原告未再提出任何意見。且原告擔任 106年度主任委員期間，繼續收取被告中華電信設置基地臺之租金，若原告認為彩虹大廈未經其同意設置基地臺，大可提出異議、拒絕被告中華電信租金之給付，甚至終止或解除租約。然原告許湘軍於任職主任委員期間，非但未為上開行為，反而繼續收取租金，並且將租金作為管委會運作之經費，堪認原告許湘軍就系爭基地臺之架設，已有明示或默示同意。再者，原告等人一方面享有利益，一方面得隨時反對設置基地臺，非行使權利之誠實信用方法，構成民法第148條權利濫用等語。然查：
㈠彩虹大廈 103年8月9日第10屆區權人會議決議通過同意架設基地臺，惟由會議紀錄中，可看出原告許湘軍發言反對設置無線電臺基地臺等語，有該次區權人會議紀錄在卷可按 (詳本院卷㈡第37至40頁) 。然縱經原告許湘軍反對設置基地臺，彩虹大廈區權人會議仍然通過同意架設之決議，被告彩虹大廈管委會亦與中華電信高雄營運處訂立系爭租約，則原告許湘軍孤掌難鳴下，請求管委會調整發射天線之位置以求降低不安焦慮，難認係設置基地臺之明示或默示同意。
㈡至於被告彩虹大廈管委會與中華電信高雄營運處間訂立之系爭租約，約定每月租金28,890元(含稅)，被告彩虹大廈管委會同意中華電信高雄營運處將支付款項匯入被告彩虹大廈管委會指定之金融帳戶等情，有系爭租約第 3條、第17條在卷可按(詳本院卷㈠第117至123頁)。則中華電信高雄營運處依系爭租約上開約定，按月匯款至指定帳戶內，原告許湘軍於106 年度擔任主任委員期間，未依個人意願恣意反對阻撓，僅由中華電信高雄營運處繼續匯款，觀其前後行為，並無專為損害他人權益之權利濫用情形，故被告前揭所辯，皆無可採。
七、原告許湘軍請求拆除為有理由
㈠基上所述，原告許湘軍為南京路3號、9號、15號三棟連棟大樓之頂層區權人，然設置系爭基地臺時，未得包含原告許湘軍在內之全體頂層區權人同意，故該次區權人會議決議通過設置基地臺之決議，不生效力。彩虹大廈區權人會議之決議既不生效力，自不能拘束原告許湘軍，管委會與外部第三人簽訂之契約本身雖屬有效，但因管委會欠缺區權人會議之合法決議授權，故管委會之行為對內不能拘束區權人。因此，原告許湘軍基於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，請求被告中華電信將 9號建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發射天線5支(如本院卷㈠第309頁④之發射天線5支，即附件照片) 拆除，並將該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還與原告許湘軍及其他共有人拆除等語，即屬有據。
㈡至於被告中華電信雖稱： 9號建物屋突上之5支發射天線，2支是2G已無使用，其餘 3支發射器仍有使用等語，然本院參酌5支發射器均係架射在9號11樓頂樓平臺之屋突上乙節，業據本院履勘現場查證無誤(詳本院卷㈠第303頁) ，且目前設置系爭基地臺之電臺地址及天線地址，均記載為「 9號11樓頂」，亦有系爭基地臺之第三代行動通訊業務電臺執照及行動寬頻業務電臺執照在卷可稽(詳本院卷㈠第127、129頁)。然被告中華電信提出所稱已廢止不使用之行動電話業務(2G)電臺執照，電臺地址及天線地址均記載為「3號12樓之2樓頂」(詳本院卷㈡第315、321頁)，故難認 9號11樓頂樓平臺屋突上5支發射器，其中2支是被告中華電信所稱已無使用之2G發射器。是本件應將5支發射器全數拆除，附此說明。
八、末按，行動通信已係現今社會大眾仰賴之通訊工具，然如何建置順暢便利之通信網路與平衡公寓大廈住戶權益，兩者之間，相關法規於立法時本應取得一致之取捨。即使知法之法官，亦因電信法及公寓條例間互有拑挌之規定，而須斟酌推敲並為目的性限縮解釋，關於「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」之用詞，及如何界定「頂層區權人」之範圍，更使管委會、區權人會議及頂層區權人無明確規定可資依循，徒生法律解釋歧異及爭執，實應整合相關法律規定，修法以資明確。
九、原告等請求賠償精神慰撫金為無理由
㈠原告等人主張對於暴露於電磁波之恐懼與日俱增，造成原告等人極大精神壓力及痛苦，罹癌恐懼如影隨形，參照最高法院 92台上164號判例意旨，不法侵害他人居住安寧之人格利益，並不以他人之健康權是否受侵害為必要，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償等語。經查，原告等人為系爭建物實際居住者之事實，為被告等所不爭執(詳本院卷㈡第48、135頁) ，然所謂居住安寧權，必須侵害已超越一般人所能忍受之程度，侵害之方式，固不限於噪音，其他如光害、臭氣、煙塵、振動等，亦可屬之。惟如前述，居住安寧的人格法益之界限範圍尚屬抽象，是否屬於侵害？或是否已達超越一般人所能忍受之程度？須在具體個案中認定。
㈡本院固認為依修正在後之公寓條例第33條第 2款規定，設置基地臺除經管委會同意外，尚須經區權人會議決議並經頂層區權人同意，惟倘若未依上開規定架設無線電臺基地臺，非謂等同於已達侵害居住安寧之程度。參酌被告中華電信曾委請互動公司就系爭基地臺所產生電磁波進行檢測結果，系爭基地臺所產生電磁波均符合規範標準，有互動公司電磁波功率檢測報告書在卷可參。因此，原告等縱使因個人因素對設置基地臺產生心理壓力致生焦慮難安，然以本件設置無線電臺基地臺及架設發射天線而言，經檢測之電磁波符合標準，亦無致生環境污染，客觀上難認係屬侵害行為，亦難認設置基地臺及架射天線行為，已達超越一般人所能忍受之程度。故原告等以侵權居住安寧權，依民法第184條、第195條規定請求精神上損害賠償云云，洵無可採。
㈢原告等依侵害居住安寧權請求精神上損害賠償，既屬無據，則兩造間就是否罹於時效之爭執，本院即無論述之必要，附此說明。
陸、綜上所述，公寓條例第33條第 2款增訂之後，電信法第33條第3項應限縮解釋為亦應依公寓條例第33條第2款規定得區權人會議同意及頂層區權人同意，如同前揭伍、三、㈢至㈦所述。且本件案例中，彩虹大廈「已召開區權人會議就是否同意架設基地臺為決議」之情形下，此時，區權人會議之決議，自仍應依公寓條例第33條第2款規定得全體頂層區權人(含原告許湘軍) 同意。然該決議並未得含原告許湘軍在內之全體頂層區權人同意，該決議自不生效力，該不生效力之決議，無從拘束原告許湘軍。從而，原告許湘軍以區分所有權人地位，依民法第 767條物上請求權之法律關係，請求被告中華電信將 9號建物之屋頂突出物上方之行動電話基地臺發射天線5支(如本院卷㈠第309頁④之發射天線5支，即附件照片) 拆除，並將該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還原告許湘軍及其他共有人拆除等語，為有理由，應予准許。至於原告等人主張被告等設置基地臺侵害居住安寧權，依民法第第 184條、第195條規定各請求精神上損害賠償 20萬元云云，為無理由，應予駁回。
柒、被告等雖聲明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，惟因原告並未陳明就其勝訴部分願供擔保請准宣告假執行，故被告等所為上開聲明，核無必要，爰不另為駁回之諭知，併此敘明。
捌、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日民事第二庭法 官 林中如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日書記官 許睿軒