臺灣嘉義地方法院108年度訴字第544號

• 裁判案由: 禁止為一定行為等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 109 年 10 月 26 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　108年度訴字第544號原　　　告　南田市場管理委員會即南田攤販集中場

法定代理人　劉嘉杰

訴訟代理人　何永福律師
複代理人　　吳奕麟律師
陳奕璇律師
被　　　告　翁一緯

被　　　告　陳綉珍
被　　　告　翁一鐘

上列三人之
訴訟代理人　劉烱意律師
複代理人　　歐陽圓圓律師
上列當事人間請求禁止為一定行為等事件，於民國109年9月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告翁一緯於民國108年7月1 日以後，無原告南田市場管理委員會之合夥事務執行權利及對外代表權。
被告翁一緯於民國108年7月1 日以後，不得在嘉義市南田攤販市場內向如附表所示攤販為收取攤販租金、清潔費及為其他業務之行為。
被告翁一緯、陳綉珍應連帶給付原告新台幣壹拾肆萬壹仟元，及自民國108年9月10日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告翁一緯、陳綉珍連帶負擔百分之五十八，其餘由原告負擔。
本判決第三項得為假執行。但被告翁一緯、陳綉珍如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹拾肆萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴意旨略以：
一、原告南田市場管理委員會為合夥事業，此有南田攤販集中場1合夥人合約書可稽(證物一）。被告翁一緯前依合約書第15條之約定繼承翁國山之股份，現為原告合夥事業之合夥人之一。又，原告合夥事業現雖未登記為合夥事業，然此係被告翁一緯之前手翁國山前擔任負責人期間，擅自辦理登記，翁國山前於鈞院107年訴字第500號民事訴訟中亦不爭執南田市場管理委員會為原告合夥事業，此有判決書可稽(證物二）
，合先敘明。
二、按合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第671條第2項定有明文。查原告合夥事業前於民國108年7月1 日召開會議改選負責人為劉嘉杰，此有108年7月1 日會議紀錄可稽（證物三）。又，原告合夥事業既以約定負責人由一人擔任，即應由該負責人專門負責合夥事務之執行及對外代表合夥，其他合夥人並無執行合夥事務之權利，更無對外代表權。惟，被告翁一緯前親自參與108年7月1 日之會議，並知悉原告合夥事業現負責人為劉嘉杰，竟對外僭以負責人之名義執行合夥事務，並向攤販收取租金，致原告合夥事業法律地位之不安，爰依法訴請確認被告翁一緯並無原告南田市場管理委員會之合夥事務執行權利及對外代表權，如第一項訴之聲明。
三、又，被告翁一緯並非為原告合夥事業之負責人，並未受委任執行合夥事務，而僅有監督合夥事業之權限，已如前所述，然其對外竟以負責人自居，並私自以負責人名義向攤販收取租金及清潔費，原告合夥事業爰依合夥之法律關係請求被告翁一緯不得在嘉義市南田攤販市場內向如附表所示攤販收取攤販租金、清潔費及為其他業務行為，如第二項訴之聲明，並附上最高法院准予禁止一定行為之法律見解供鈞院參酌（證物四）。
四、承上，被告翁一緯並非原告合夥事業之負責人，已如前所述，然其竟明知無執行原告合夥事業之權限，仍故意僭以原告合夥事業負責人之名義執行合夥事務，並夥同非原告合夥事業合夥人之被告陳綉珍、翁一鐘等二人，向攤販收取租金，嗣後再據為己有等不法侵害原告合夥事業收取租金之權利，致原告合夥事業受有租金之損害，且迄今均未將所收租金新台幣(下同)244,000 元返還予原告合夥事業，原告合夥事業爰依民法第184條第1項、第185條第1項之規定等侵權行為之法律關係，請求被告等負損害賠償責任。又，被告等之前開收取租金行為，並未經原告合夥事業授權，而屬無法律上之原因而受有租金之利益，致原告合夥事業受有租金之損害，原告合夥事業併依民法第179條第1項前段之規定，請求被告等返還不當得利。前開請求權間並請鈞院擇一為勝訴判決如第三項訴之聲明。
五、並聲明：㈠確認被告翁一緯並無原告南田市場管理委員會之合夥事務執行權利及對外代表權；㈡被告翁一緯不得在嘉義市南田攤販市場內向如附表所示攤販收取攤販租金、清潔費及為其他業務行為；㈢被告翁一緯、陳綉珍、翁一鐘應連帶給付原告244,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈣訴訟費用由被告負擔；㈤原告願供擔保，請准為假執行。
貳、被告答辯意旨略以：
一、108年7月1日南田市場之決議無效：
(一)按民法51條各項規定：「總會由董事召集之，每年至少召集一次。董事不為召集時，監察人得召集之。如有全體社員十分一以上之請求，表明會議目的及召集理由，請求召集時，董事應召集之。董事受前項之請求後，一個月內不為召集者，得由請求之社員，經法院之許可召集之。總會之召集，除章程另有規定外，應於三十日前對各社員發出通知。通知內應載明會議目的事項。」；同法56條2 項：「總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」；按無召集權人召集之股東會所為之決議當然無效（最高法院28年上字第1911號判例意旨參照）。
(二)由上開法條可以知道，社團法人之召集，其有合法的召集權人是執行業務股東，且必須在三十日前對各社員發出通知，非執行業務股東並無權力自行召集總會，如董事怠於召集，非執行業務股東應向法院提出許可召集，且其通知不得低於法定之30日內。
(三)然查，本件中，108年7月1 日南田市場之決議是由非執行業務股東劉嘉杰自行召集，也並未透過董事或法院為之，參照28年上字第1911號判例，是無召集權人召集之股東會所為之決議自始、確定、當然不成立；且並無在108年7月1 日前30日內通知各股東，該次會議具備重大瑕疵。
二、再退步言之該系爭決議，股東本人也並未用書面行使代理權：
(一)按民法52條3 項：「社員表決權之行使，除章程另有限制外，得以書面授權他人代理為之。但一人僅得代理社員一人。」；系爭南田攤販集中場合夥人合約書第十八條：「股東會議：股東會議應準時出席，否則視同棄權，股東會議所有之決議需按該次會人數三分之二通過始可行使」；民法56條2
項：「總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」；參臺灣高等法院臺南分院87年度重上字第92號判決【按會員大會舉辦時（不限於成立大會）會員如不能親自出席者得以書面委託他人代理。會員大會對於前項各款事項（包括理監事會提講審議事項）應有會員四分之三以上之出席，出席會員四分之三以上之同意行之。獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第十一條第一項、第三項定有明文。及章程第五條第二項及第三項均有相同之規定。苟有欠缺書面委託之要件，或不足法定人數即屬無放，自始不生效力，確定無效，當然無效。】
(二)本件中，該次會議有兩股東以上使用代理人為之，該受任人並未使用書面，扣除該未以書面為代理權之人，是以該次會議如有欠缺欠缺書面委託之要件，恐有無效之虞。
三、該次修訂章程決議不成立而自始無效：
(一)按民法53條1 項規定：「社團變更章程之決議，應有全體社員過半數之出席，出席社員四分三以上之同意，或有全體社員三分二以上書面之同意。」；總會決議之內容違反法令或章程者，無效，此觀諸民法第56條第1項、第2項之規定自明，是以總會召集程序或決議方法，或決議內容，違反法令或章程，依該條所提起之訴訟，係以總會決議「召集之程序或決議之方法」，或「決議之內容」違反法令或章程為前提要件，易言之，係以有該總會決議存在之事實為前提，苟自始即無該決議存在，自亦無該決議「召集之程序或決議之方法」，或「決議之內容」是否違反法令或章程之問題（最高法院92年台上字第2517號判決參照）；臺灣高等法院臺南分院105年度上更(二)字第6號判決【然「以擲筊作為表決方法」乙案，既未經信徒大會決議通過，而之後所為之「擲筊」，更難謂有何信徒之意思表示可言，是自採用擲筊方式至以擲筊結果作為決議結果之過程觀之，實難認信徒間平行與協同之意思表示已相互合致，自難認為有決議成立之情形。綜上，應認該以擲筊方式，決議七主宮組織型態採「管理人制」之決議為不成立。……管理人制組織章程」係以採管理人制之決議成立有效為前提，該以擲茭方式採管理人制之決議並不成立，已如前述，且其後關於「七主宮管理人組織章程」之決議因未達最低出席人數而未成立，而不生任何實質上之效力，則被上訴人訴請確認七主宮99年信徒大會關於「七主宮管理人組織章程」之決議不成立，應屬有據，而應准許。至被上訴人請求確認該決議之不成立或無效，按既認該決議已不成立，自無庸再論其是否有無效之問題。】
(二)108年7月1 日會議內容二第四列【被推舉人須通過股東會人數半數以上同意，方能為負責人。負責人每年推舉一次，…】；系爭南田攤販集中場合夥人合約書第十八條：「股東會議：股東會議應準時出席，否則視同棄權，股東會議所有之決議需按該次會人數三分之二通過始可行使」；會議內容一（確立本場組織章程）；會議內容三第二頁【關於後續之繼承人，凡本場股東之指定繼承人均可自然繼承，所有相關法律責任由該繼承人負責，與其他股東無關…】；按照南田攤販集中場合夥人合約書第15條：「合夥人因故傷亡，其合夥股權由其配偶或直系子女中，推派一人為繼承人並提出繼承權拋棄書，暨同意書。贈與時，應附贈與同意書。」
(三)該會議內容一、二均未經投票認可，且綜合其文義，實際上即是修改原先南田攤販集中場合夥人合約書第十八條之章程，將原本需按該次會人數三分之二通過始可行使改成過半數以上同意，且與民法53條1 項牴觸，而其未經投票的行為即單方面修正章程之行為，參照上開判決，實難認股東間平行與協同之意思表示已相互合致，自難認為有決議成立之情形，該次決議不成立，自始、確定不成立；而會議內容三第二頁與南田攤販集中場合夥人合約書第15條章程亦是相左，顯有修章之虞。
四、原始股東之繼承人須提出相關文書，始能成立合法繼承，於不符合定足數下該次會議不成立
(一)按照南田攤販集中場合夥人合約書第15條：「合夥人因故傷亡，其合夥股權由其配偶或直系子女中，推派一人為繼承人並提出繼承權拋棄書，暨同意書。贈與時，應附贈與同意書。」；同份合約書第16條：「股權出讓或增股，應經股東會議及全體股東之同意，否則視同無效，但股權之轉讓於他合夥人者，不在此限。」；民法56條2 項：「總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」；第按社團總會會議之召開或決議之定足數事項，核屬私法自治之範圍，除法律別有強行規定之明文外，固得委由社員當事人自行規範之（最高法院91年度台上字第1985號判決意旨參照），惟若社員當事人就總會會議召開、決議之定足數事項漏未規範或約定，則應於斟酌該社團性質、總會會議目的及其決議方法等事項，將其他法律就與系爭社團相類之總會開議基準之規範意旨，以類推適用方式填補之；「人民團體會員（會員代表）大會之決議，應有會員（會員代表）過半數之出席，．。」，人民團體法第27條第1 項前段可資參照；本次之出席人數實應為18人，顯不足前揭開會法定出席定足數38人。參臺灣桃園地方法院94年度訴字第806 號【綜上，本次會議亦明顯存在上述兩項重大瑕疵，故本次會員大會會議決議應不存在。】
(二)然查本件會議內容三：本場已死亡原始股東之繼承人名冊建立，除了兩位原始股東（蕭啟明、劉嘉杰）以外，其餘原始股東均年事已高並已逝世；而該會議紀錄記載【原始股東林朝欽股由林吳淑蘭繼承；原始股東康文山股由康劉市繼承；蔡屯雄股由繼承人蔡晉明；原始股東林陳阿花股由繼承人林素蓮繼承；原始股東賴國斌股由繼承人繼承人林素惠繼承；】以上股東，按照南田攤販集中場合夥人合約書第十五條規定，必須提出拋棄書暨同意書，贈與時應附贈與同意書，然卻並未為之，由於上開繼承股東並未提出上開文書，其108
年7月1日南田市場之決議該本件會議內容三恐無效，是以無效的情形下，本次合夥又在類推人民團體法37條的定足數下，應以過半數之出席為佳，上開人等應扣除於出席人數之外，而該次會議恐未符合定足數而自始不成立。
五、108年7月1日南田市場之決議，恐有一人代理數人之情形：
(一)按民法52條3項：「社員表決權之行使，除章程另有限制外
，得以書面授權他人代理為之。但一人僅得代理社員一人。」
(二)然查，原告所提出的證物三，南田市場會議紀錄第一頁【與會股東及代理人簽名：劉嘉杰。林素惠（劉嘉杰代理）林吳淑蘭；蔡翁梅玉代蔡晉銘代蕭啟明、林素蓮代林朝安；翁一緯、劉市】此串文字被告無從得知，是否有一人代理數人之情形，請原告表明上開代理關係為何，及是否有一人代理數人之情形。
六、本件當事人不適格
(一)按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。（最高法院85年度台上字第2788號判決參照）。
(二)本件中，原告所提出的證物三（股東會議紀錄）該會議不成立已如上述，該會議自始、確定、當然無效，是以劉嘉杰並非負責人，其自不得以原告之法定代理人自居，合法之法定代理人仍為被告翁一緯，且由經濟部商業登記基本資料中，翁一緯仍是南田企業負責人，是以就原告認為是翁國山擅自登記一事仍須舉證以實其說。是以劉嘉杰並無替南田市場管委會實施訴訟之權利，法定代理人翁一緯自無自己充當原告之法定代理人，並於本件兼任被告之理，是以本件欠缺當事人適格，劉嘉杰並無訴訟實施權，應予駁回。
七、上開決議無效之下，原告之訴實體上亦無理由
由有效的會議內容四第2列、會議內容五第一頁第3列，可以知道該次會議，原告承認翁一緯為執行業務方股東，且商業登記亦是翁一緯之名，是以執行業務股東本來就能代表南田市場管理委員會並執行權利、且能就合夥事務執行權利，更能親自或授權他人向攤販收取租金，是以原告之訴無理由。八、翁一緯是否夥同陳綉珍，不法收取租金，原告應舉證：
(一)按民法185 條：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」
(二)本件中，被告否認原告指控其與陳綉珍、翁一鐘之情節，並就原告訴之聲明第三項為補充的防禦方法，即便是採取例變字1 號，共同侵權行為兼採客觀說下，被告三人如何主觀上如何具備犯意聯絡、且客觀事實上如何行為分擔收取租金，陳綉珍個人之行為與被告有何關係、被告之行為如何具備不法性，亦請原告舉證以實其說，徒以書狀表示，未盡舉證責任；且退步言之，縱有收取行為，所有資金收入都已入南田市場管理委員會之公帳中，該租金收入並非入被告私人帳戶之中，是以原告之債權早已滿足，並無不當得利或侵權行為之損害可言。
九、並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。
參、兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項：
(一)劉嘉杰、翁一緯均為本件系爭南田攤販集中場之合夥人之一。
(二)原告於108年7月1 日於嘉義市南田路有召開股東會議，作成決議，並且有會議紀錄，被告翁一緯亦有出席參加該次會議。
二、爭執事項：
(一)被告翁一緯現在是否仍為南田市場管理委員會代表人？
(二)被告翁一緯現在是否仍為南田攤販集中場執行業務股東？
(三)被告翁一緯於108年7月1 日股東會議後，是否仍然可以親自或授權他人向攤販收取租金？如果不可以，則原告得向被告翁一緯、陳綉珍、翁一鐘請求返還已收租金之數額是多少？被告翁一緯是否可以其應受分配的紅利，主張予以抵銷？
肆、本院之判斷及得心證理由：
一、被告翁一緯於108年7月1 日以後，已非南田市場管理委員會之代表人：
(一)按民法第671 條：「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行。」
(二)經查，本件系爭南田攤販集中場為合夥事業，有88年3月5日南田攤販集中場合夥人合約書可稽【本院卷第11至19頁】。依據合夥人合約書第九條記載，該攤販集中場執行業務：㈠推選一人為本場負責人；㈡推選一人為監察人；㈢推選二人為財務員、會計員、管理員各聘用一人。因此，負責人即為對外代表南田攤販集中場之人。而且，負責人是以推選程序的決議結果，作為生效要件，並非係以商業登記之有無變更負責人為生效要件。
(三)次按，民法第52條規定：「總會決議，除本法有特別規定外，以出席社員過半數決之。社員有平等之表決權。社員表決權之行使，除章程另有限制外，得以書面授權他人代理為之。但一人僅得代理社員一人。社員對於總會決議事項，因自身利害關係而有損害社團利益之虞時，該社員不得加入表決，亦不得代理他人行使表決權。」另同法民法第670 條規定：「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定。但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之」。經查，本件南田攤販集中場於108年7月1日召開會議改選負責人為劉嘉杰，有108年7月1日會議紀錄可稽【本院卷第25至36頁】。當時出席與會之股東計有：劉嘉杰、林素惠（劉嘉杰代理）、林吳淑蘭、蔡晉銘（蔡翁梅玉代理）、蕭啟明、林朝安（林素蓮代理）、翁一緯、劉市（即康劉市）。而查，被告翁一緯當時為執行業務股東，全程參與會議，並無對於股東會之召集程序有提出任何異議，應認為該次股東會議是經召集權人即執行業務股東翁一緯同意召集，故被告主張該次召集之股東會，所為之決議無效云云，難認為可採。又查，本件依據合夥人合約書第十九條記載，本件南田攤販集中場原始股東計有：翁德添（一股）、林朝欽（三股）、劉嘉杰（二股半）、賴國斌（二股）、蕭啟明（二股）、蕭玉雲（二股）、林柏宗（二股）、康文山（二股）、陳阿花（二股）、蔡屯雄（一股半）等10人。其中現存原始股東有劉嘉杰、蕭啟明。另外，林吳淑蘭是林朝欽之繼承人兼林柏宗其中一股之購買人；劉市（即康劉市）是康文山之繼承人；林素惠是賴國斌之繼承人；蔡晉銘是蔡屯雄之繼承人；林朝安是林素蓮繼承陳阿花股份後再將股份贈與給林朝安；翁一緯是翁德添之繼承人兼蕭玉雲的股份之購買人。當時出席與會之股東八人中，在推舉負責人部分，被提名人為劉嘉杰、翁一緯二人，故與會股東中翁一緯、劉嘉杰與所代理之林素惠股，依民法第52條第4 項規定，因具有自身利害關係，應該不得加入表決，亦不得代理他人行使表決權，故應予扣除與會決議人數三票。經扣除後，原本與會決議股東八人，表決結果：劉嘉杰七票、翁一緯一票；應該調整為與會決議股東五人，表決結果：劉嘉杰五票、翁一緯無票數。其中劉嘉杰五票，已符合民法第670條第2項及南田攤販集中場合夥人合約書第十八條：「股東會議所有之決議需按該次會人數三分之二通過始可行使」的規定。因此，劉嘉杰於108年7月1 日會議中經推舉後，當選為南田攤販南田攤販集中場之負責人，此部分，在本件訴訟中應予承認，故南田市場管理委員會之代表人自108 年7 月1 日以後，應為劉嘉杰。因此，被告翁一緯於108年7月1日以後，則已非屬於南田市場管理委員會之代表人。
二、被告翁一緯於108年7月1 日以後，已非南田市場管理委員會之執行業務股東，不得再親自或授權他人向攤販收取租金：(一)被告辯稱由108年7月1日會議內容四第2列、會議內容五第一頁第3 列，可以知道該次會議，原告承認翁一緯為執行業務方股東，且商業登記亦是翁一緯之名，是以執行業務股東本來就能代表南田市場管理委員會，並執行權利、且能就合夥事務執行權利，更能親自或授權他人向攤販收取租金云云。(二)惟查，108年7月1日會議內容四第2列、會議內容五第一頁第3 列，該次會議，是以被告翁一緯過去為執行業務方股東，而提出各項問題詢問，請翁一緯以過去為執行業務股東回答問題。被告將上述會議內容所記載之「翁一緯為執行業務方股東」一語，逕解讀成為是原告承認翁一緯未來仍然為執行業務的股東，顯然與事實不符，難認為可採。
(三)次查，商業登記僅為政府機關行政管理的措施，而本件南田攤販集中場所經營者，僅為經營市場的資金合夥，其決議之效力，適用民法關於合夥之規定。在合夥事業執行中，商業登記有無辦理變更登記，則不過僅是為得否對抗善意第三人的問題。縱然是公司登記，除設立登記為公司之成立要件(
公司法第6條)外，其他登記，皆屬對抗要件(同法第12條)。因此，合夥事業登記，類推上述公司法規定，亦非係以有無辦理變更登記作為生效要件。故南田攤販集中場之負責人，是以推選程序的決議結果作為生效要件，並非以商業登記之有無變更負責人為生效要件。因此，南田攤販集中場於108
年7月1日劉嘉杰當選為負責人以後，應由劉嘉杰為執行業務股東，被告翁一緯即已經非屬於南田市場管理委員會之執行業務股東，自不得再親自或授權他人向攤販收取租金。
三、原告得向被告翁一緯、陳綉珍請求返還之金額為141,000 元，被告翁一緯尚無從主張抵銷；另外，原告請求被告翁一鐘連帶返還所收取之攤位租金，事證尚屬不足：
(一)原告主張被告翁一緯並非為合夥事業之負責人，亦未受委任執行合夥事務，其對外竟以負責人自居，並夥同非合夥事業合夥人之被告陳綉珍、翁一鐘二人，向攤販收取租金，嗣後再據為已有，迄今未將所收租金244,000 元返還予原告合夥事業，爰依民法第184條第1項、第185條第1項等規定，請求被告負損害賠償責任，被告翁一緯、陳綉珍、翁一鐘應連帶給付原告244,000元等語。
(二)惟查，本件依據原告提出109年1月30日聲請調查證據狀附件一至附件四之單據，其中：⑴附件一為攤販廖國卿108年7月份之清潔費10,000元，於108年8月2 日收取。⑵附件二為攤販張甘興108年6、7、8、9、10月份之清潔費26,000元、13,000元、26,000元，於108年8月17日、108年9月4日、108 年10月18日收取。⑶附件三為攤販黃瑋翔108年9、10月份之清潔費20,000元、20,000元，於108年10月4日、108年11月2日收取。⑷附件四為攤販鄭明坤108年9、10月份之清潔費13,000元、13,000元，於108年9月30日、108 年10月25日收取。以上合計，總共141,000 元。再查，上述附件一收據上，有被告翁一緯蓋章；另附件二、三、四單據也有被告翁一緯以南田企業負責人開立的統一發票。又查，證人蘇錦池於109
年3 月16日言詞辯論時，證稱這半年以前租金是交給陳綉珍，但是現在收據不見了。另黃美鳳於109年6月8 日言詞辯論時，證稱目前租金是交給陳綉珍即翁一緯的母親即陳綉珍。故本件應堪認被告翁一緯、陳綉珍於108年7月1 日以後仍有向攤販為收取租金之行為。復查，攤販鄭明坤所繳納之108
年9 、10月份之清潔費的部分，因本件南田攤販集中場尚未經股東會決議通過進行合夥的結算或拆夥，故尚難認為攤販鄭明坤繳納之108年9、10月份之清潔費得歸屬於陳綉珍個人所有，是攤販鄭明坤所繳納之租金或清潔費，仍然應該返還給本件合夥事業即南田攤販集中場。又查，本件被告翁一緯、陳綉珍並未舉證已經將所收取的資金繳入南田市場的管理委員會之公帳中，故本件尚難以認為原告無遭受損害。因此，原告得向被告翁一緯、陳綉珍請求返還所收取之攤販租金(或清潔費)的金額141,000 元。至於證人蘇錦池於109年3月16日言詞辯論時、黃美鳳於109年6月8 日言詞辯論時，渠等二人所為的證詞，因未能說明於108年7月1 日以後，已給付攤位租金的數額究竟是多少，因此，蘇錦池、黃美鳳所為的證詞內容，尚無從以之作為計算原告得請求賠償數額之依據。另外，原告請求被告翁一鐘連帶返還被告翁一緯、陳綉珍所收取之攤位租金云云。然查，本件並無證據資料得以認定被告翁一鐘有何收取攤位租金之行為事實存在，因此，原告請求被告翁一鐘連帶返還被告翁一緯、陳綉珍所收取之攤位租金，因缺乏實據，故無從准許。
(三)另查，被告翁一緯主張以其應受分配的紅利，予以抵銷所應返還之金額云云。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。因此，主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，自負有舉證責任。而查，本件被告翁一緯並未能證明其應受分配紅利的數額，究竟是多少，亦未能證明受分配紅利的時間是在於何時，因此，被告翁一緯主張以其應受分配的紅利，予以抵銷其所應返還之金額云云，所為之主張，本院難認為有理由，自無從准許。
四、綜據上述，本件被告翁一緯於108年7月1 日以後，已非南田市場管理委員會之代表人，亦非南田市場管理委員會之執行業務股東，不得再親自或授權他人向攤販收取租金，並應將已收取之租金數額141,000 元返還，且被告翁一緯未能證明應受分配紅利的數額究竟是多少，尚無從主張抵銷。從而，原告請求確認被告翁一緯於108年7月1 日以後，無原告南田市場管理委員會之合夥事務執行權利及對外代表權；翁一緯於108年7月1 日以後不得在嘉義市南田攤販市場內向如附表所示攤販收取攤販租金、清潔費及為其他業務行為；並依民法第184條第1項、第185條第1項及第179條第1項前段等規定，於請求被告翁一緯、陳綉珍應連帶給付原告141,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年9月10日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，於法有據，屬有理由，應予准許。惟原告逾上述範圍之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之；原告逾上述範圍所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
五、本件原告就金錢請求勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定依職權宣告假執行。同時並另依職權宣告被告翁一緯、陳綉珍如果為原告預供擔保，亦得免為假執行。
六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決之結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
伍、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 26 日民二庭法 官 呂仲玉

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 26 日書記官 蕭佩宜