臺灣嘉義地方法院110年度勞簡上字第6號

• 裁判案由: 請求給付退休金或資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 111 年 07 月 06 日
• 當事人: 吳偉民即昶旭汽車商行、王進杉

臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度勞簡上字第6號
上 訴 人
即附帶被上訴人 吳偉民即昶旭汽車商行

被 上訴人
即附帶上訴人 王進杉
上列當事人間請求給付退休金或資遣費等事件，上訴人對於民國110年4月26日本院109年度勞簡字第7號第一審民事判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴並為訴之追加，本院於民國111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人之上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人後開第3項之訴及假執行
部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人新臺幣29,576元，及自民國109年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人即附帶上訴人其餘之附帶上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。附帶上訴部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人即附帶上訴人負擔14%，餘由上訴人即附帶被上訴人
負擔。追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按有關勞動事件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用民事訴訟法及強制執行法規定，勞動事件法第15條著有規定。而依前開規定適用民事訴訟法第436條之1第2項規定之
結果，當事人於上訴程序為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。從而，為避免侵害第二審法院之職權，縱經他造同意，第二審法院亦應認其訴之變更、追加或提起反訴為不合法，以裁定駁回之（最高法院民國79年10月9日民事庭會議決議亦同此見解）。次按依前開
勞動事件法第15條適用民事訴訟法第427條第1項規定之結果，關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。
貳、查被上訴人即原告於原審請求上訴人即被告給付薪資、加班費、特別休假未休工資、預告期間工資、資遣費等合計新臺幣（下同）384,537元及其法定遲延利息。另於本院即第二
審追加請求上訴人賠償失業給付損害226,800元、健保費損
害7,049元，有被上訴人所提民事訴之追加失業給付等狀（
見本院卷一第233至235頁）與本院111年2月8日準備程序筆
錄在卷可憑。次查被上訴人前開請求均係關於財產權之訴訟，被上訴人於原審請求標的之金額為384,537元，依前開說
明固應適用簡易程序；然被上訴人另於本院追加請求上訴人賠償前開失業給付、健保費損害計233,849元，連同原審之
請求金額已逾50萬元，故依前開說明，被上訴人於本院之上訴程序為前開訴之追加，致本件訴訟應適用通常訴訟程序，縱經上訴人同意，第二審法院即本院亦應認被上訴人前開訴之追加為不合法，以裁定駁回之。從而，被上訴人於本院追加前開失業給付、健保費損害之訴，為不合法，應予裁定駁回。
乙、實體方面
壹、被上訴人即附帶上訴人方面
（壹）於原審起訴主張：
一、被上訴人即原告自108年10月18日起至109年8月14日止受僱
於上訴人即被告，每月薪資為7,000元，月休3日，每日上班時間為早上9點至下午6點共9小時，即平常工作8小時、加班1小時。若當月銷售1部或以上之車輛者，再加7,000元台數
獎金，車輛毛利獎金為25%；若當月未銷售任何車輛時，則
只領取底薪7,000元。前開薪資由上訴人於每月5日匯入被上訴人所設華南銀行帳戶；前開銷售獎金則於每月20日匯入被上訴人所設前開帳戶。且若按上訴人規定月休3天者，每月
另加全勤1,000元。
二、期間，上訴人共積欠被上訴人薪資、加班費、特別休假未休假工資、預告期間工資、資遣費、年終獎金等合計384,537
元。茲分述如後：
（一）薪資及加班費280,894元：
1、其中108年10月計13,683元：108年10月間休4日、工作11
日、加班1日，平日每日加班1小時，上訴人尚積欠被上訴人共13,683元【計算方式：｛（時薪150元×8小時×10日＝12
,000元工資）＋（時薪150元×1.34×10＝2,010元平日加班費
）＋（時薪150元×1.34×2＝402元休息日加班之前2小時加班
費）＋（時薪150元×1.67×7＝1,754元之休息日加班之後7小
時加班費）＝16,166元｝－2,483元（上訴人已給付）＝13,68
3元】。
2、108年11月計27,762元、108年12月計31,308元、109年1月計27,847元、109年2月計27,349元、109年3月計30,264元、109年4月計27,351元、109年5月計23,721元、109年6月計32,063元、109年7月計28,297元、109年8月計11,249元。
（二）依勞動基準法第29條，追加請求年終獎金24,378元：
1、108年度年終獎金計算方式：時薪150元×8時×22日÷365日×工作72日＝5,027元。
2、109年度年終獎金計算方式：時薪158元×8時×22日÷365日×工作日254日＝19,351元。
（三）特別休假未休工資3,792元：【計算式：（158元×8日＝
1,264元）×3＝3,792元】。
（四）預告工資12,640元：計算方式為時薪158×8小時×10日＝12,
640元。
（五）資遣費31,833元：資遣費為前6個月平均值÷2（×9＋26/30）÷12×10＝資遣費109年2月份，40866＋34635＋31784＋28039
＋33942＋39451＝208717÷6＝34786÷2＝17393＝31,833元，其勞
保級距應為382,00元。
（六）爰依勞動基準法（下稱勞基法）第21條、第36條、第38條、第16條、第17條、第29條等規定，請求上訴人即被告給付前開共384,537元及其法定遲延利息。
三、並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人384,537元，及自起
訴狀繕本送達翌日即109年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由上訴人即被告負擔。（三）請准供擔保宣告假執行。
（貳）於本院補稱：
一、臺灣臺南地方法院109年度南勞小字第8號（下稱他案）小額民事判決係法官誤植日期，本件被上訴人於海富建設股份有限公司（下稱海富公司）實際上班日期應為107年12月25日
起至108年1月8日止（被上證1，通訊軟體內容截圖，本院卷一第37至41頁）。
二、被上訴人於原審所請求之薪資及加班費280,894元，其計算
方式如下：
（一）薪資部分：
1、108年10月份薪資：自108年10月18日起至108年10月31日
止之薪資為12,000元。前開期間被上訴人共上班10日，以時薪150元計算，每日上班8小時，合計為12,000元。
2、108年11月份薪資：自108年11月1日起至108年11月30日止。前開期間被上訴人共上班21日，以時薪150元計算，每
日上班8小時，合計為25,200元。
3、108年12月份薪資：自108年12月1日起至108年12月31日止，前開期間被上訴人共上班22日，以時薪150元計算，每
日上班8小時，合計為26,400元。
4、109年1月份薪資：自109年1月1日起至109年1月31日止之
薪資為21,488元。前開期間被上訴人共上班17日，以時薪158元計算，每日上班8小時，合計共21,488元。
5、109年2月份薪資：自109年2月1日起至109年2月28日止之
薪資為25,280元。前開期間被上訴人共上班20日，以時薪158元計算，每日上班8小時，合計共25,280元。
6、109年3月份薪資：自109年3月1日起至109年3月31日止之
薪資為27,808元。前開期間被上訴人共上班22日，以時薪158元計算，每日上班8小時，合計共27,808元。
7、109年4月份薪資：自109年4月1日起至109年4月30日止之
薪資為25,280元。前開期間被上訴人共上班20日，以時薪158元計算，每日上班8小時，合計共25,280元。
8、109年5月份薪資：自109年5月1日起至109年5月31日止之
薪資為24,016元。前開期間被上訴人共上班19日，以時薪158元計算，每日上班8小時，合計共24,016元。
9、109年6月份薪資：自109年6月1日起至109年6月30日止之
薪資為25,280元。前開期間被上訴人共上班20日，以時薪158元計算，每日上班8小時，合計共25,280元。
10、109年7月份薪資：自109年7月1日起至109年7月31日止之
薪資為29,072元。前開期間被上訴人共上班23日，以時薪158元計算，每日上班8小時，合計共29,072元。
11、109年8月份薪資：自109年8月1日起至109年8月14日止之
薪資為11,376元。前開期間被上訴人共上班9日，以時薪
158元計算，每日上班8小時，合計共11,376元。
（二）加班費部分：
1、108年10月份加班費：自108年10月18日起至108年10月31
日止，被上訴人共上班11日，但其中10日為平日加班每日各1小時，1日為休息日加班共加班9小時，前開10日之平
日加班以時薪150元、並乘以法律規定之1.34倍計算，計2,010元。前開1日之休息日加班之前2小時以時薪150元並
乘以法律規定之1.34倍計算再乘以2小時，計為402元；前開休息日加班之後7小時，以時薪150元乘以法定之1.67倍再乘以7小時，計為1,754元；前開休息日加班計為2,156
元。故系爭加班費合計為4,166元。
2、108年11月份加班費：自108年11月1日起至108年11月30日止，被上訴人於11月1、2、4、5、6、7、8、9、11、12、13、14、16、18、19、20、22、26、27、29、30日共加班21日，每日加班各1小時，合計加班21小時，前開21日之
平日加班費以時薪150元、並乘以法律規定之1.34倍計算
，計4,221元。11月10日則為休息日加班9小時，前開1日
之休息日加班之前2小時以時薪150元並乘以法定之1.34倍計算再乘以2小時，計為402元；前開休息日加班之後7小
時，以時薪150元乘以法律規定之1.67倍再乘以7小時，計為1,754元；前開休息日加班計為2,156元。
3、108年12月份加班費：自108年12月1日起至108年12月31日止，被上訴人於12月3、4、5、6、7、9、11、12、13、14、16、17、18、20、21、23、24、25、26、27、30、31日共加班22日，每日加班各1小時，合計加班22小時，前開
22日之平日加班費以時薪150元、並乘以法律規定之1.34
倍計算，計4,422元。12月8日、28日則為休息日加班各9小時，前開2日之休息日加班之前2小時以時薪150元並乘
以法律規定之1.34倍計算再乘以2小時，計為804元；前開休息日2日之加班之後7小時，以時薪150元乘以法律規定
之1.67倍再乘以7小時，計為3,507元。
4、109年1月份加班費：自109年1月1日起至109年1月31日止
，被上訴人於1月2、5、6、7、8、9、13、14、15、16、17、20、21、22日共加班14日，每日加班各1小時，合計加班14小時，前開14日均係平日加班費以時薪158元、並乘
以法律規定之1.34倍計算，計2,964元。1月1、10、11
、23日則為休息日加班，每日均加班9小時，前開4日之休息日加班之前2小時以時薪158元並乘以法律規定之1.34倍計算再乘以8小時，計為1,694元；前開休息日加班之後7小時，以時薪158元乘以法律規定之1.67倍再乘以28小時
，計為7,388元；前開休息日加班計為9,082元。故前開期間之平日加班費與休息日加班費合計為12,046元。
5、109年2月份加班費：自109年2月1日起至109年2月底止，
被上訴人於2月3、4、5、6、7、11、12、13、14、17、18、19、20、21、24、25、26、27、28、29日共加班20日，每日加班各1小時，合計加班20小時，前開20日均係平日
加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計算，計4,234元。2月1、8、15、22、23日則為休息日加班，每日
均加班9小時，前開5日之休息日加班之前2小時以時薪158元並乘以法律規定之1.34倍計算再乘以10小時，計2,117元；前開休息日加班之後7小時，以時薪158元乘以法律規定之1.67倍再乘以35小時，計為9,235元；前開休息日加
班計為11,352元。故前開期間之平日加班費與休息日加班費合計為15,586元。
6、109年3月份加班費：自109年3月1日起至109年3月31日止
，被上訴人於3月2、4、5、6、7、9、10、11、13、16、
18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、30、31日共加班22日，每日加班各1小時，合計加班22小時，前開22
日均係平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34
倍計算，計4,657元。3月22日則為休息日加班，每日加班9小時，前開1日之休息日加班之前2小時以時薪158元並乘以法律規定之1.34倍計算再乘以2小時，計為423元；前開休息日加班之後7小時，以時薪158元乘以法律規定之1.67倍再乘以7小時，計為1,847元；前開休息日加班計2,270
元。故前開期間之平日加班費與休息日加班費計為6,927
元。
7、109年4月份加班費：自109年4月1日起至109年4月底止，
被上訴人於4月1、2、3、6、7、8、9、10、11、13、15、16、17、18、20、21、23、25、28、29日共加班20日，每日加班各1小時，合計加班20小時，前開20日均係平日加
班費以時薪158元、並乘以法定之1.34倍計算，計4,234元。4月則無休息日加班。
8、109年5月份加班費：自109年5月1日起至109年5月底止，
被上訴人於5月1、2、4、5、6、7、9、11、12、13、14、15、17、20、25、26、27、28、29日共加班19日，每日加班各1小時，合計加班19小時，前開19日均係平日加班費
以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計算，計4,023元。5月亦無休息日加班。
9、109年6月份加班費：自109年6月1日起至109年6月30日止
，被上訴人於6月1、2、3、4、5、8、9、10、12、16、17、18、19、20、22、23、24、26、29、30日共加班20日，每日加班各1小時，合計加班20小時，前開20日均係平日
加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計算，計4,234元。6月6、13、14、27日則為休息日加班，每日加班9小時，前開4日之休息日加班之前2小時以時薪158元並乘以法律規定之1.34倍計算再乘以8小時，計為1,694元；前開休息日加班之後7小時，以時薪158元乘以法律規定之1.67倍再乘以28小時，計為7,388元；前開休息日加班計為9,082元。故前開期間之平日加班費與休息日加班費合計為13,316元。
10、109年7月份加班費：自109年7月1日起至109年7月31日止
，被上訴人於7月1、2、3、4、7、8、9、10、12、13、14、17、18、20、21、23、24、25、27、28、29、30、31日共加班23日，每日加班各1小時，合計加班23小時，前開23日均係平日加班費以時薪158元、並乘以法定之1.34倍計算，計4,870元。7月則無假日加班。
11、109年8月份加班費：自109年8月1日起至109年8月14日止
，被上訴人於8月1、5、6、7、8、9、10、12、13日共加
班9日，每日加班各1小時，合計加班9小時，前開9日均係平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計算
，計1,905元。8月亦無假日或休息日加班。
三、特別休假未休工資之計算方式部分：因被上訴人年資有超過6個月，故上訴人應給與特別休假3日。以時薪158元乘以每
日8小時，再乘以特別休假3日，計為3,792元。
四、預告工資部分之計算方式：以時薪158元乘以每日8小時，再乘以預告期間10日，計為12,640元。
五、資遣費部分：
（一）被上訴人於上訴人處上班9個月又28日即298日，前開上班期間被上訴人至上訴人處所領2月至7月份之薪資與獎金合計為243,408元（其中109年2月薪資25,280元連同加班費
計40,866元，109年3月薪資27,808元連同加班費計34,735元，109年4月薪資25,280元連同加班費計31,784元，109
年5月薪資24,016元連同加班費計28,039元，109年6月薪
資25,280元連同加班費計38,596元，109年7月薪資29,072元連同加班費計33,942元）。前6個月平均工資為40,568
元（計算式：243,408元÷6＝40,568元），平均工資之一半
為20,284元，再除以365日等於55.5，再乘以298上班日等於16,539元，此即被上訴人請求上訴人給付之資遣費。
（二）前開資遣費之請求權基礎為勞工退休金條例第12條規定，且係適用新制。
貳、上訴人即附帶被上訴人方面
（壹）於原審以：
一、兩造間並無僱傭關係即勞動契約存在，故被上訴人之系爭請求均屬無據。
（一）按勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性。所謂人格上從屬性，係指勞工對於工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之業務。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全被納入雇主經濟組與生產結構之內，即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動（最高法院103年度台上字第2465號民事判決）。查：
1、被上訴人到勤日數、時數均非固定，可自由安排出勤時間；且上訴人即被告每月僅發放車馬費、銷售獎金，數額均非固定，亦非勞務之對價。兩造間顯欠缺勞動契約應具備之人格上及經濟上從屬性，堪認兩造間無僱傭關係存在。2、上訴人因門禁管制及紀錄之考量，而設打卡鐘令被上訴人打卡，然依打卡紀錄之記載，可見被上訴人到勤日數、時數均非固定，被上訴人可自行安排到勤時間；況兩造約定被上訴人到勤日應補貼車馬費並按月發放，計算方式則以7,000元為基礎、除以當月總日數後、再乘以被上訴人到
勤日數得出（例如被上訴人即原告9月到勤20日，則車馬
費為7,000元÷30日×20日＝4,667元），前開數額端視被上訴人當月到勤日數定之，非每月領取固定數額，且為車馬費之性質，非屬勞務對價。至被上訴人倘成功出售車輛，每台可依銷售利潤抽取25%之佣金，此既係按業績多寡核
發獎金，與是否單純提供勞務無關，則前開銷售獎金亦非屬勞務對價自明。
3、否認被上訴人所主張月休3日與上班時間為每日上午9時至下午6時等事實。
4、綜上，兩造間顯欠缺勞動契約應具備之人格上及經濟上從屬性，堪認兩造間並無僱傭關係即勞動契約存在。故被上訴人請求上訴人給付系爭工資、加班費、特休未休獎金、預告工資及資遣費等，即屬無據。
二、退言之，縱認兩造間存在勞動契約，就被上訴人之系爭請求之相關事實與各項目，分別說明如後：
（一）被上訴人於起訴時主張其每月薪資7,000元（見109年8月
21日民事起訴狀事實及理由欄），其後主張係以時薪150
元計算工資（見109年12月14日民事起訴狀事實及理由欄
），則被上訴人陳述前後矛盾，不足採信。
（二）否認被上訴人所主張如當月銷售1部車輛或以上者，再加
7,000元；若按上訴人規定月休3天者另加全勤1,000元等
事實。另否認上訴人與被上訴人約定上班時間為每日上午9時至下午6時之事實；依被上訴人所提打卡紀錄，足見被上訴人僅少數幾日有於下午6時打卡下班，此顯不同於一
般受雇員工、工作時間均固定之情形。
（三）系爭薪資與加班費部分：
1、否認被上訴人手寫工資暨加班費計算式之形式與內容之真正。
2、況縱被上訴人前開上班時間之主張為真正，然中午休息時間亦不應計入工作時間，即無被上訴人所主張平常日工作9小時、每日加班1小時之情形。
（四）系爭年終獎金部分：
1、上訴人於年末發給員工年終獎金之數額並無計算式，僅係作為商行經營者之一點心意。
2、被上訴人並非受僱於上訴人，亦如前述。從而，自無勞基法第29條規定之適用，被上訴人請求上訴人給付系爭員工年終獎金，自屬無據。
3、況依被上訴人主張其在職期間係自108年10月18日起至109年8月14日止，足見被上訴人無論於108年或109年間，均
非「全年工作」之情形，其請求給付系爭年終獎金，亦屬無據。
（貳）於本院補稱：
一、被上訴人於他案中自陳受僱於海富公司（上證1，臺灣臺南
地方法院109年度南勞小字第8號小額民事判決，本院卷一第25至26頁），顯非專屬上訴人之員工；另自被上訴人打卡紀錄之記載，其中多數僅上班打卡，而無下班打卡，足見被上訴人上班時間並非固定，而依到勤日數給付之車馬費更非經常性給與；故原審認定兩造自108年10月18日起至109年8月14日止存在僱傭關係云云，顯有違誤。
（一）被上訴人於他案中主張，其自108年12月25日起至109年1
月8日止於海富公司擔任臨時人員，足認被上訴人於上訴
人商行任職期間内，另受僱於海富公司，被上訴人顯非專屬上訴人汽車商行擔任銷售業務之人員，否則上訴人豈能容忍被上訴人在外兼職？
（二）上訴人設置打卡鐘係為掌握出入商行之人員，而採取之門禁管制措施，非為監督被上訴人之上、下班時間。實則，被上訴人並無固定之上、下班時間，此自被上訴人打卡紀錄多數僅有上班打卡，而無下班打卡，即足證明。是原審所認定被上訴人「下班均有打卡紀錄」云云，顯與客觀事證不符。另否認被上訴人所辯稱上訴人同意其外出接洽業務毋庸於6時再回公司打卡等事實。則被上訴人到勤與否
及到勤時間均非固定，是上訴人依被上訴人到勤日數給付之車馬費，即非屬經常性給與甚明。況被上訴人亦自認上訴人並未命被上訴人打卡下班等事實（見被上訴人110年6月27日民事上訴狀第3頁第7至9行），足證兩造間並未約
定固定之工時。
（三）名片僅為個人資訊之表彰，保險公司亦為業務印製名片，惟不能因此遽認保險公司與業務間即存在僱傭關係；況上訴人並非法律專業，當無法細緻區分「薪水」與「承攬報酬」之不同，自不能以上訴人於LINE稱呼「薪水」一詞，遽認上訴人不否認與被上訴人間存在僱傭關係。僱傭關係之有無，仍應以是否具「從屬性」為認定依據。且依證人甲○○、乙○○、丁○○之證詞可知，兩造間並無僱傭關係存在
，亦無指揮監督及服從之關係存在。
（四）被上訴人固提出考勤表，主張其每日工時為上午9時至下
午6時（見原審卷第231至251頁）云云。惟依考勤表之記
載，被上訴人1個月中僅約5、6日有6時打卡下班之紀錄，其餘日數只見打卡上班而無打卡下班之紀錄，被上訴人所辯即與事實不符。縱認被上訴人所主張上班時間為每日上午9時至下午6時為真正，然亦應扣除中午休息時間，扣除後即無被上訴人所主張平常日工作9小時、每日加班1小時之情形。
二、退言之，縱認兩造間存在系爭僱傭關係，被上訴人得請求之薪資數額尚應扣除已領得之銷售獎金及108年12月25日起至
109年1月8止之薪資：
（一）被上訴人主張108年11月可領得車馬費3,815元，惟經上訴人核對匯款紀錄，上訴人於當月實際發放車馬費5,834元
（上證2，華南銀行存摺節影本，本院卷一第27至29頁）
，前開差額應自被上訴人得請求之薪資數額中扣除。
（二）原審判決既認銷售獎金及其他津貼，亦屬勞工因工作而獲得之工資，則被上訴人得請求之薪資數額尚應扣除被上訴人已發放之銷售獎金自明。查被上訴人分別於109年3月20日、109年6月20日匯款33,946元、1,500元予被上訴人（見上證2），另以現金給付被上訴人銷售獎金5,000元（上證3，被上訴人手寫領受書，本院卷一第31頁），則被上
訴人得請求之薪資應再扣除前開所領得合計之40,446元（計算式：33,946+1500+5,000=40,446) 。
（三）又被上訴人自108年12月25日起至109年1月8日止，既任職於海富公司，此期間之薪資自不得向被上訴人請求。
（四）至被上訴人雖抗辯前開5,000元銷售獎金不得自系爭薪資
中扣除云云。惟5,000元簽收單所載「 MARCH 1.5‘12」係
指售出之車輛廠牌、C C數及年份（見上證3），足證系爭5,000元紅包即為銷售獎金。準此，被上訴人既不否認收
受系爭5,000元之事實，亦認同銷售獎金應自薪資中扣除
（見被上訴人110年6月27日民事上訴狀第4頁第13至15行
），是前開5,000元亦應自系爭薪資中扣除。
三、年終獎金應以員工「全年工作」為前提，然無論係108年度
或109年度，被上訴人均不符合勞基法第29條所規定之「全
年工作」之情形，被上訴人請求給付系爭年終獎金，於法未合。至被上訴人要求上訴人提出104年度至110年度之銷售紀錄，因與本案無關，自無理由。
四、被上訴人請求上訴人給付系爭資遣費部分，未見其說明事實及理由與證據，自不可採。
五、被上訴人即附帶上訴人於本院追加之失業給付、健保費損害部分：
（一）對附帶上訴人所提臺南市後壁區公所函之製作名義人及內容真正不爭執；對附帶上訴人所提就業保險被保險人年籍資料之製作名義人真正不爭執，但年資之起算日應係108
年10月間，因被上訴人即附帶上訴人係108年10月間至上
訴人即附帶被上訴人處工作。對附帶上訴人所提就業資料無意見，但內容是否如此上訴人並不清楚。
（二）對附帶上訴人所提勞動部勞動力發展署求職紀錄證明之製作名義人真正不爭執，但上開資料是被上訴人即附帶上訴人離職後，為求償始申請。對附帶上訴人所提介紹卡紀錄之製作名義人及內容真正均不爭執，但係被上訴人即附帶上訴人為向上訴人求償，始一直應徵，只為留下紀錄。
參、原審對被上訴人之前開請求，判決上訴人即被告應給付被上訴人即原告148,179元，及自109年8月29日起至清償日止，
按年息5%計算之利息；並就被上訴人前開勝訴部分依職權宣告假執行與命上訴人供擔保後得免為假執行；另將被上訴人其餘之訴與其餘假執行聲請均駁回。上訴人對前開不利於己之判決部分提起上訴，請求廢棄原判決，將被上訴人於第一審之訴駁回；被上訴人則請求將上訴駁回。被上訴人嗣於本院提起附帶上訴，請求廢棄原判決關於不利被上訴人部分，並命上訴人再給付236,358元及自109年8月29日起至清償日
止，按年息5%計算之利息；另追加請求上訴人再給付失業給付、健保費損害233,849元。
肆、得心證之理由
一、按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主，指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第1、2、3、6款著有規定。至勞動契約當事人之勞工，
通常具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性即足成立（最高法院92年度台上字第2361號、81年度台上字第347號判決均同此見
解）。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號裁判要旨同此見解）。次按依勞動事件法第15條規定適用民事訴訟法第279條第1、2項規定之結果，當事人主張之事實，經他造於
準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。而當事人於自認有所限制或附加者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。且依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。查：
（一）上訴人對被上訴人自108年10月18日起至109年8月14日止
，於上訴人所經營之昶旭汽車商行擔任汽車銷售業務員之事實，並不爭執，僅抗辯被上訴人到勤日數、時數均非固定，可自由安排時間到勤，無人格上與經濟上從屬性，且上訴人每月發放者僅車馬費及銷售獎金，數額均非固定非勞務之對價，故兩造間並非僱傭關係即勞動契約云云。則依前開說明，於上訴人承認他造即被上訴人所主張事實部分即兩造前開陳述一致之範圍內應成立自認，未自認部分即上訴人前開抗辯部分之事實，則應另依舉證責任分配之原則處理。
（二）被上訴人前開任職期間之上班均有打卡紀錄（下班時之打卡時有時無），有被上訴人於原審所提考勤表影本附於原審卷可證（見原審卷第231至251頁）；另參酌證人丁○○於
本院結證稱上訴人所經營之汽車商行係由兩造與伊、丙○○
等4人輪流值班，伊曾與被上訴人調過班等語明確（見本
院卷一第135至136頁），顯見被上訴人納入雇方即上訴人生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，且被上訴人在雇主組織內服從其權威，並接受其指揮監督度，而具人格從屬性。且被上訴人係為上訴人銷售汽車，上訴人每月發放車馬費及銷售獎金與被上訴人，亦為兩造所不爭，亦堪信為真實；則受雇人即被上訴人非為自己之營業勞動，而係從屬於上訴人，為上訴人勞動，而具經濟上之從屬性，亦可認定。是依前開說明，只要有部分從屬性即足成立勞動契約，且具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約，故兩造間確存在系爭勞動契約即僱傭關係，應無疑義；上訴人主張兩造間不存在勞動契約，則不可取。
二、第按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之；前項基本工資審議委員會之組織及其審議程序等事項，由中央主管機關另以辦法定之。工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2
次，並應提供工資各項目計算方式明細，按件計酬者亦同；雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入；工資清冊應保存5年，勞基
法第21條、第23條分別著有規定。且本法第21條所稱基本工資，指勞工在正常工作時間內所得之報酬；不包括延長工作時間之工資與休息日、休假日及例假工作加給之工資。本法第23條所定工資各項目計算方式明細，應包括下列事項：一、勞雇雙方議定之工資總額。二、工資各項目之給付金額。勞基法施行細則第11條、第14條之1第1項第1、2款分別著有規定。另按勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。除別有規定外，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之，勞動事件法第35條、第37條、第51條第1項亦分
別著有明文。另按107年1月31日修正後之勞基法第24條規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每
小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時
以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍
發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2
小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。依前開規定與勞基法第32條、第32
條之1等規定可知，須雇主延長勞工工作時間者，即雇主與
勞工均同意延長工時，始有其適用。惟勞工主張延長工時之薪資權利時，雇主如認其權利不存在，依勞基法施行細則第22條之2第2項規定固應負舉證之責任。然出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條亦有規定。查：
（一）系爭工資（差額）部分：
1、被上訴人自108年10月18日起至109年8月14日止共9個月28日受僱於上訴人，業如前述。而前開期間中，自108年10
月18日起至108年12月31日止之法定最低基本工資為23,100元；自109年1月1日起至109年8月14日止之法定最低基本工資為23,800元。則上訴人於前開期間應給付被上訴人之最低基本工資合計之總額為234,688元【計算式：《23,100
元×（2＋14/30）＝56,980.77元》＋《23,800元×（7＋14/30）＝
177,707.46元》＝234,688元；元以下4捨5入】。然109年3
月份，因上訴人給付被上訴人之薪資已超過前開基本工資如後所述，則扣除109年3月份（因無工資差額）後，前開期間之基本工資計為210,888元。
2、依被上訴人所提系爭攷勤表影本之註記，即被上訴人主張上訴人於108年10月給付2,483元、108年11月給付3,815元、108年12月給付3,825元、109年1月給付6,322元、109年2月給付13,517元、109年3月給付4,371元、109年4月給付4,433元、109年5月給付4,318元、109年6月給付6,533元
、109年7月給付5,645元、109年8月給付2,032元合計共57,294元。然上訴人主張其於109年3月20日曾以匯款方式給付被上訴人銷售獎金33,946元（屬被上訴人薪資之一部分），亦有華南銀行存摺節影本在卷可證（見本院卷一第28頁），自堪信為真實。則前開109年3月份，上訴人給付被上訴人之薪資已超過前開基本工資，自無薪資差額可言；而超過基本工資部分之薪資，上訴人主張扣除亦無法律依據，自不可取。是除前開109年3月份無工資差額不計外，上訴人已給付其餘月份之薪資共52,923元。則扣除上訴人已給付之前開薪資後，上訴人尚應給付被上訴人前開期間基本工資差額計157,965元（計算式：210,888元－52,923元＝157,965元）。然：
（1）上訴人主張108年11月實際給付被上訴人之金額為5,834元而非3,815元，為被上訴人所不爭（見本院卷一第315頁），復有上訴人所提前開存摺節影本在卷可證（見本院卷一第27頁），自堪信為真實。則前開差額2,019元（計算式
：5,834元－3,815元＝2,019元）再扣除後計為155,946元（
計算式：157,965元－2,019元＝155,946元）。
（2）上訴人另主張於109年6月20日以匯款給付被上訴人1,500
元，另以現金給付5,000元，亦據上訴人提出存摺節影本
、簽收條即被上訴人手寫領受書為證（見本院卷一第29頁、第31頁），亦堪信為真實。則扣除後，上訴人尚應給付被上訴人前開期間之基本工資差額計149,446元（計算式
：155,946元－1,500元－5,000元＝149,446元）。
（3）至上訴人所主張被上訴人自108年12月25日起至109年1月8日止任職於海富公司，此期間之薪資不得向被上訴人請求云云。然上訴人前開主張並無法律依據，自不可採。況被上訴人抗辯其於海富公司上班日期應為107年12月25日起
至108年1月8日止，亦據其提出通訊軟體內容截圖等為證
（見本院卷一第37至41頁）。
（二）系爭加班費部分：
1、108年10月份加班費部分：被上訴人雖主張自108年10月18日起至108年10月31日止，共上班11日，其中10日為平日
加班每日各1小時，1日為休息日加班共加班9小時云云；
然自前開攷勤表即打卡紀錄（原審卷第145頁）觀之，並
無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長勞工即被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人請求上訴人給付此期間之系爭加班費計4,166元，自屬無
據。
2、108年11月份加班費部分：
（1）自108年11月1日起至108年11月30日止，自攷勤表即打卡
紀錄（原審卷第147頁）觀之，被上訴人於11月2日上班時間為8：56、下班時間為18：03；11月6日上班時間為8：53、下班時間為18：00；11月14日上班時間為8：57、下班時間為18：00；11月18日上班時間為8：56、下班時間為18：12；11月22日上班時間為8：55、下班時間為18：02；11月26日上班時間為8：58、下班時間為18：00；11月30
日上班時間為8：54、下班時間為18：00，則依前開規定
推定，被上訴人所主張其於11月2、6、14、18、22、26、30日各加班1小時共7小時，自均屬可採。然11月之其餘上班日並無被上訴人之下班打卡紀錄，是依該文書之記載無法證明、亦無法推定被上訴人之下班時間，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長勞工即被上訴人前開期間之工作時間，故前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計7日之平日加班費以時薪150元（原審已命上訴人提出被上訴人之每月薪資表，然上訴人迄未提出，自應認被上訴人所主張之前開時薪為真正，以下同）、並乘以法律規定之1.34倍計為1,407元，應屬有
據；至超過部分之其餘108年11月份加班費，自屬無據。
3、108年12月份加班費部分：
（1）自108年12月1日起至108年12月31日止，自攷勤表即打卡
紀錄（原審卷第153頁）觀之，被上訴人於12月4日上班時間為9：04、下班時間為18：00；12月8日（星期日）上班時間為8：53、下班時間為18：00；12月20日上班時間為8：54、下班時間為18：00；12月24日上班時間為8：56、
下班時間為18：00；12月28日上班時間為8：58、下班時
間為18：00，則依前開規定推定，被上訴人所主張其於12月4、20、24日平日各加班1小時共3小時，與12月8日、28日假日各加班9小時，自均屬可採。然12月之其餘上班日
並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長勞工即被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計3日之平日加班費以時薪150元、並乘以法律規定之1.34倍計為603元。前開2日之假日加班各9小時，被上訴人主張前2小時以時薪150元並乘以法
定之1.34倍計算再乘以2日（誤載為2小時），計為804元
；前開休息日2日之加班之後7小時，以時薪150元乘以法
律規定之1.67倍計為3,507元，合計共4,914元，均屬有據；至超過部分之其餘108年12月份加班費，自屬無據。
4、109年1月份加班費部分：
（1）自109年1月1日起至109年1月31日止，自攷勤表即打卡紀
錄（原審卷第159頁）觀之，被上訴人於1月1日（國定假
日）上班時間為8：55、下班時間為18：00；1月5日（星
期日）上班時間為8：56、下班時間為18：02；1月9日上
班時間為9：01、下班時間為18：01；1月13日上班時間為8：56、下班時間為18：00；1月17日上班時間為8：57、
下班時間為18：00，1月21日上班時間為8：57、下班時間為18：01，則依前開規定推定，被上訴人所主張其於1月9、13、17、21日平日各加班1小時共4小時，與1月1日、5
日假日各加班9小時，自均屬可採。然109年1月之其餘上
班日並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長勞工即被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計4日之平日加班費共4小時以時薪158元、並乘以法定之1.34倍計為847元。前開2日之假
日加班各9小時，被上訴人主張前2小時以時薪158元並乘
以法定之1.34倍計算再乘以2日，計為847元；前開休息日2日之加班之後7小時，以時薪158元乘以法律規定之1.67
倍，計為3,694元，總計5,388元，均屬有據；至超過部分之其餘109年1月份加班費，自屬無據。
5、109年2月份加班費部分：
（1）自109年2月1日起至109年2月底止，自攷勤表即打卡紀錄
（原審卷第165頁）觀之，被上訴人於2月3日上班時間為8：59、下班時間為18：00；2月7日上班時間為8：58、下
班時間為18：08；2月11日上班時間為8：57、下班時間為18：00；2月15日上班時間為8：52、下班時間為18：01；2月19日上班時間為8：58、下班時間為18：03，2月23日
（星期日）上班時間為8：49、下班時間為18：00，則依
前開規定推定，被上訴人所主張其於2月3、7、11、15、19日平日各加班1小時共5小時，與2月23日假日加班9小時
，自均屬可採。然109年2月之其餘上班日並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長勞工即被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計5日之平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計為1,059元。前開1日之假日加班9小時，被上訴人主張前開1日之休息日加班之前2小
時以時薪158元並乘以法律規定之1.34倍計算，計423元；前開休息日加班之後7小時，以時薪158元乘以法律規定之1.67倍，計為1,847元；故前開期間之平日加班費與休息
日加班費合計為3,329元。
6、109年3月份加班費部分：
（1）自109年3月1日起至109年3月31日止，自攷勤表即打卡紀
錄（原審卷第171頁）觀之，被上訴人於3月2日上班時間
為8：58、下班時間為18：02；3月6日上班時間為8：56、下班時間為18：00；3月10日上班時間為10：34、下班時
間為18：08（上班時間未超過8小時）；3月22日（星期日）上班時間為8：57、下班時間為18：01；3月26日上班時間為8：54、下班時間為18：01，則依前開規定推定，被
上訴人所主張其於3月2、6、26日平日各加班1小時共3小
時，與3月22日假日加班9小時，自均屬可採。然109年3月之其餘上班日並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長勞工即被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計3日之平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計為635元。前開1日之假日加班9小時，被上訴人主張前開1日之休息日加班之前2小時
以時薪158元並乘以法定之1.34倍計算，計423元；前開休息日加班之後7小時，以時薪158元乘以法定之1.67倍，計為1,847元；故前開期間之平日加班費與休息日加班費合
計為2,905元。
7、109年4月份加班費部分：
（1）自109年4月1日起至109年4月底止，自攷勤表即打卡紀錄
（原審卷第177頁）觀之，被上訴人於4月3日上班時間為
8：58、下班時間為18：00；4月5日上班時間為8：55、
下班時間為18：00；4月7日上班時間為9：00、下班時間
為18：00；4月11日上班時間為8：57、下班時間為18：00；4月15日上班時間為8：56、下班時間為18：00；4月21
日上班時間為8：59、下班時間為18：02；4月23日上班時間為9：03、下班時間為18：00，則依前開規定推定，被
上訴人所主張其於4月3、5、7、11、15、21、23日平日各加班1小時共7小時，自均屬可採。然109年4月之其餘上班日並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長勞工即被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計7日之平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計為1,482元（被上訴人主張4月無休息日加班）。
8、109年5月份加班費部分：
（1）自109年5月1日起至109年5月底止，自攷勤表即打卡紀錄
（原審卷第183頁）觀之，被上訴人於5月1日上班時間為
8：58、下班時間為18：00；5月5日上班時間為8：58、
下班時間為18：02；5月9日上班時間為8：48、下班時間
為18：00；5月13日上班時間為9：02、下班時間為18：03；5月20日上班時間為8：58、下班時間為18：00；5月29
日上班時間為8：52、下班時間為18：06，則依前開規定
推定，被上訴人所主張其於5月1、5、9、13、20、29日平日各加班1小時共6小時，自均屬可採。然109年5月之其餘上班日並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計6日之平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計為1,270元（被上訴人主張5月無休息日加班）。
9、109年6月份加班費部分：
（1）自109年6月1日起至109年6月30日止，自攷勤表即打卡紀
錄（原審卷第189頁）觀之，被上訴人於6月2日上班時間
為8：44、下班時間為18：01；6月4日上班時間為8：58、下班時間為18：00；6月6日上班時間為8：59、下班時間
為18：00；6月14日（星期日）上班時間為9：00、下班時間為18：00；6月18日上班時間為8：58、下班時間為18：00；6月22日上班時間為8：56、下班時間為18：00；6月26日上班時間為8：57、下班時間為18：00，則依前開規定推定，被上訴人所主張其於6月2、4、6、18、22、26日平日各加班1小時共6小時，與6月14日假日加班9小時，自均屬可採。然109年6月之其餘上班日並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長勞工即被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計6日之平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計為1,270元。前開1日之假日加班9小時，被上訴人主張前開1日之休息日加班之前2小
時以時薪158元並乘以法定之1.34倍計算，計423元；前開休息日加班之後7小時，以時薪158元乘以法定之1.67倍，計為1,847元；故前開期間之平日加班費與休息日加班費
合計為3,540元。
10、109年7月份加班費部分：
（1）自109年7月1日起至109年7月31日止，自攷勤表即打卡紀
錄（原審卷第195頁）觀之，被上訴人於7月4日上班時間
為8：56、下班時間為18：01；7月8日上班時間為9：00、下班時間為18：02；7月28日上班時間為8：53、下班時間為18：08；7月29日上班時間為8：58、下班時間為18：00，則依前開規定推定，被上訴人所主張其於7月4、8、28
、29日平日各加班1小時共4小時，自均屬可採。然109年7月之其餘上班日並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計4日加班4小時之平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計為847元（被上訴人主張7月無假日加班）。
11、109年8月份加班費部分：
（1）自109年8月1日起至109年8月14日止，自攷勤表即打卡紀
錄（原審卷第201頁）觀之，被上訴人於8月1日上班時間
為8：55、下班時間為18：01；8月5日上班時間為8：57、下班時間為18：00；8月9日上班時間為8：58、下班時間
為18：00；8月13日上班時間為8：58、下班時間為18：01，則依前開規定推定，被上訴人所主張其於8月1、5、9、、13日平日各加班1小時共4小時，自均屬可採。然109年8月之其餘上班日並無被上訴人之加班打卡紀錄，則被上訴人無法證明雇主即上訴人延長被上訴人前開期間之工作時間，前開出勤紀錄記載亦無從對被上訴人為有利之推定，是被上訴人關於此部分請求，自屬無據。
（2）是被上訴人所主張前開合計4日加班4小時之平日加班費以時薪158元、並乘以法律規定之1.34倍計為847元（被上訴人主張7月無休息日或假日加班）。
12、是被上訴人即附帶上訴人得依前開規定請求上訴人即附帶被上訴人給付平日與假日加班費合計25,929元（計算式：1,407元＋4,914元＋5,388元＋3,329元＋2,905元＋1,482元＋1,
270元＋3,540元＋847元＋847元＝25,929元），自屬有據；至
超過部分之其餘加班費請求，則屬無據。
13、至上訴人雖主張縱認被上訴人所主張上班時間為真正，然亦應扣除中午休息時間，扣除後即無被上訴人所主張平常日工作9小時、每日加班1小時之情形云云；然為被上訴人所否認，上訴人自應就其所主張前開有利於己之事實負舉證之責任，然上訴人迄未舉證證明前開事實。則上訴人上班時間係自攷勤表即打卡紀錄之記載而為前開法律規定之推定，上訴人既未提出證據推翻前開推定，則上訴人此部分主張，自不可採。
三、再按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利，勞基法第29條固有規定。事業單位，指適用本法各業僱用勞工從事工作之機構，勞基法第2條第5款亦有規定。關於「事業單位」定義係參照勞工安全衛生法（見前開法條立法理由）。則參酌勞基法第2條
第2、5款之前開雇主、事業單位之定義，與職業安全衛生法（即前稱勞工安全衛生法）第2條第3、4款規定，雇主，指
事業主或事業之經營負責人；事業單位，指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構。顯見勞基法第29條之事業單位以機構為限，不及於自然人之雇主。查：
（一）本件為雇主之上訴人僅係自然人，而非前開勞基法或職業安全衛生法所稱之事業單位，自無勞基法第29條規定之適用。故被上訴人依勞基法第29條之規定，請求被上訴人給付系爭年終獎金24,378元，自屬無據。
（二）況勞工於事業單位營業年度終了結算時在職且當年度工作並無過失，始具領取年終獎金之要件【內政部（74）台內勞字第290597號函同此見解】。而被上訴人係自108年10
月18日起至109年8月14日止受僱於上訴人，業如前述；則被上訴人於108年、109年均非全年工作，亦可認定，故被上訴人似亦不得依勞基法第29條之規定請求被上訴人給付系爭年終獎金。
四、復按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3
日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者
，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，
加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第4項前段、第5項、第6項定有明文。又依勞基法施行細則第24條之1第2項規定，勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。其為計月者，為
年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資
除以30所得之金額。查：
（一）被上訴人受僱於上訴人計9月又28日，業如前述。則依勞
基法第38條第1項第1款規定，應給予3日特別休假。且依
前開說明，勞工即被上訴人依前開規定主張權利時，雇主即上訴人如認為其權利不存在，應負舉證責任，然上訴人迄未舉反證推翻被上訴人前開主張，則被上訴人前開主張自屬有據。
（二）又既無證據足資證明被上訴人於年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資高於基本工資，故被上
訴人所主張依勞基法第38條第4項規定，請求上訴人給付
特別休假應休未休工資計2,380元（計算式：3日×23,800
元/30＝2,380元），既未見上訴人於言詞辯論時為積極爭執，依法應視同自認，被上訴人之前開請求自屬有據；至超過部分之其餘特別休假應休未休工資，則屬無據。
五、復按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之
。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期
間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者
，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之
。未滿1個月者以1個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給，勞基法第16條、第17條固有規定。然勞工依勞基法第16、17條規定，請求預告期間之工資及資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則不與焉；又於勞工片面單方表示離職或雙方合意終止勞動契約者，雇主並無遵守預告期間之義務；另勞工於無勞基法第14條第1項各款情形而單方片面表示終止契
約，或合意終止契約但無支付資遣費、預告期間工資等協議之情形，勞工亦無請求資遣費或預告期間工資之權利（臺灣高等法院臺南分院96年度勞上字第3號民事判決亦同此見解
）。查：
（一）上訴人主張被上訴人於109年8月14日未上班，經上訴人查問後，被上訴人回稱有時間即進來、沒時間即不進來，後來被上訴人即自稱不再繼續上班，然上訴人並未叫其不要來上班；被上訴人則抗辯其曾請假，然後來上訴人以通訊軟體語音電話給被上訴人，稱被上訴人常常不來、員工無法管理，而叫被上訴人不要做了，被上訴人只得不再上班等語（見本院卷一第316頁）。則兩造就被上訴人之離職
原因為何既互為不同主張，自應由請求給付系爭預告期間工資、資遣費之被上訴人就符合前開規定之要件事實，負舉證之責任。
（二）然被上訴人迄未舉證證明雇主即上訴人係依勞基法第11條或第13條但書規定終止兩造間系爭勞動契約之事實，則被上訴人依前開規定，請求上訴人給付系爭預告期間之工資12,640元、資遣費31,833元，自屬無據。況上訴人若係未依法終止系爭勞動契約，則不生終止之效力，兩造間之勞動契約仍存在，被上訴人自無系爭預告期間工資、資遣費之請求權；若兩造係合意終止系爭勞動契約，則依前開說明，若別無約定，被上訴人亦不得請求上訴人給付系爭預告期間工資、資遣費。故被上訴人關於系爭預告期間工資、資遣費之請求，亦均為無理由。
六、綜上所述，被上訴人依前開規定請求上訴人給付工資即基本工資差額149,446元、加班費25,929元、特別休假應休未休
工資2,380元合計177,755元，及自109年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許；至逾此部分之其餘請求，則均為無理由，不應准許。然原審判決命被上訴人給付上訴人工資（差額）145,799元、特別休假應
休未休工資2,380元合計148,179元及其法定遲延利息，而為被上訴人其餘之訴敗訴之判決。則上訴人就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴提起附帶上訴，指摘原判決不利己之前開工資差額與加班費敗訴部分不當，原審就上訴人應再給付被上訴人之工資差額3,647元（計算式：149,446元－原審判決工資差額145,799元＝3,647元）、加班費25,929元合計29,576元，及自109年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為被上訴人即附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示；至被上訴人其餘附帶上訴部分，則為無理由，應駁回被上訴人之附帶上訴；又被上訴人前開追加之訴部分，為不合法，亦如前述，應予裁定駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部為無理由，被上訴追加之訴則為不合法，依勞動事件法第15條，民事訴訟法第436條之1第3項、
第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第95條，判決
如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　6 　　日勞工法庭 審判長法 官 林中如
法 官 陳威憲
法 官 陳卿和
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　6 　　日書記官　黃亭嘉