110年度建字第9號｜民事：給付工程款｜裁判日期：113 年 03 月 19 日

臺灣嘉義地方法院民事判決 110年度建字第9號原告即反訴被告甲南營造有限公司法定代理人官阿敏訴訟代理人陳世勳律師陳韋志被告即反訴原告皆展有限公司法定代理人沈淑蘭訴訟代理人陳偉仁律師複代理人李佳盈律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年2月22日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣1,777,151元，及自民國110年3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。本判決第1項原告勝訴部分，於原告以新臺幣592,384元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣1,777,151元為原告預供擔保後，得免為假執行。訴訟費用由被告負擔53%，餘由原告負擔。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴與假執行聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、本訴部分壹、原告主張：（壹）系爭契約工程部分：一、兩造於民國107年間簽訂工程契約書（下稱系爭契約，契約草稿則於106年12月28日簽訂，於系爭契約書第13條約定前開契約草稿作廢），約定由原告向被告分包承攬訴外人正瀚生技股份有限公司（下稱正瀚公司）之正瀚生技研發中心實驗溫室新建工程中之「1.第二部分使照承造人；2.溫室建築之基礎工程；3.驗收後之園區復原工程；4.溫室基礎施工拆除之相關設施及外觀復原」等項目，系爭契約金額即報酬含2.5%稅為新臺幣（下同）10,077,306元（原證1，工程契約書與詳細價目表，本院卷一第13至33頁）。嗣原告所施作之系爭基礎工程之溫室建築業由科技部中部科學工業園區管理局（下稱中科管理局）於108年3月12日發函核發使用執照，並載明「溫室新建(最後）第二次部分使用執照案，經查尚符規定，准予給照」等語（原證2，中科管理局108年3月12 日中字第1080005298號函，本院卷一第35至36頁）。被告則於108年6月19日以email通知原告依系爭契約第3條第3項第3款規定提出保固款（原證3，電子郵件，本院卷一第37頁），並註明原告應提出「503,865銀行本票」，原告遂簽發發票日為108年8月2日、票面金額為503,865元之銀行本票交付被告作為保固保證金（原證4，簽收回條與本票影本，本院卷一第39頁）。是原告所承攬之系爭基礎工程已全部完工並己履行系爭契約義務，且被告向正翰公司所承攬之新建工程亦已完工使用中，然被告卻僅於簽約時給付訂金2,064,619 元，另於000年0月間第1次請款時給付5,009,139元，及原告給付前開保固保證金後另給付1,223,866元，合計給付原告共8,297,624元（含稅），其餘1,779,682元工程款則迄未給付。然因臨時工務所拆除及施工臨時鋼板等2工程未實際施作，各扣除102,500元後，被告尚應給付原告1,574,682元。二、系爭工程遲延扣款部分：（一）兩造就系爭工期之約定： 1、兩造訂約係以荷蘭VEK公司提供之設計圖為基礎，約定工期及估計數量，其中工期部分即如系爭契約附件四「溫室工程事紀表」所示，原告所承攬系爭基礎工程之施工項目為「基礎放樣7日」、「基礎及矮牆24日」、「預埋及地坪作業29日」基礎工程工期合計60日，完工日則為107年2月13日。嗣因建築執照聲請需有臺灣技師簽證之設計圖始能核發，故正瀚公司始委由臺灣技師重新設計及簽證，並取得建築執照，此業經證人即建築師曾智霖到庭證述在卷。因此，實際開工日始會延後，約定之完工日亦非原定之107年2月13日，但原告承攬施作基礎工程工作項目之工期仍為60日。 2、因系爭基礎工程須由臺灣技師重新設計及簽證，故原告於107年1月30日始取得建築師提供之結構圖（原證10，建築師發送之email，本院卷一第221頁），是原告得開工日最早亦為107年1月30日。另參酌被告於107年1月29日始給付訂金與原告，同日以emai1通知原告「…今日我司已完成貴司訂金20%匯款…」並要求人員進駐，此有emai1内容可證（原證13，電子郵件）。足見兩造約定之完工日不可能係被告所抗辯之107年2月13日，蓋如上述，原告承攬施作工項之工期需60日，自1月29日起至2月13日止僅相隔16日，豈可能完成系爭基礎工程，況被告於107年1月29日始給付第1期簽約金，原告豈可能在被告連簽約金都未給付情況下完成大部分工程，且依該email内容所示「…今日我司已完成貴司訂金20%匯款，已與官小姐老闆娘聯繫完畢，同時有通知老闆娘貴司尚缺三人職務未進入正瀚科技…請您於2/1前將此三位人員欲派進入正瀚工地時間MAIL告知我，謝謝您」等語，足見被告是在完成訂金即系爭契約第3條（三）1.之簽約金匯款後，始要求原告開工，佐以施工圖取得日期為107年1月30日，適足證明被告所抗辯應於107年2月前完工，並非事實。 3、依系爭契約附件四「溫室工程事紀表」所示，在原告承攬施作之項目期間，另有「埋管，水電估價24天」非原告承攬之範圍，但該工項之施作穿插在原告施作工項之期間且達24日之久，即原告於施作所承攬之「基礎放樣7日」、「基礎及矮牆24日」後，需先等非原告承攬之「埋管，水電估價24天」完成後始能再施作原告所承攬之「預埋及地坪作業29日」，是原告自107年1月31日開工至原告所承攬之工項完成應需84日（60日＋24日）即應至107年4月24日止。 4、依被告108年6月19日製作之「甲南請款支付統計表」暫扣款欄位所示計算施工天數之記載，尚特別載明「107.1.24施工圖最終版」，並以之為開工日，計算至107年5月31日共129日，扣除原告之工期60日，因而認原告遲延69日，並以此作為扣款標準，此與被告於107年10月8日傳真「甲南營造請款扣除項目」及107年5月30日之溫室工程建築報告內容不符，而不可採。亦可證明被告明知原告於取得施工圖後始能開工，並以此計算工期，絕無被告所抗辯逾期279日之可能。 5、再者，原告承攬施作之前開基礎工程分為A、B區及C、D 區，依被告於107年5月30日「溫室工程建築報告」之內容總結「C、D區開始進行鋼骨組裝作業」及所附照片，可看出C、D區被告於107年5月24日已開始組裝溫室鋼骨結構，是此部分之基礎工程應已完成，至A、B區部分，依前開報告總結所示「A、B區基礎工程已完成95%，目前開始進行地坪鋼筋作業，預計在6/4進行矮牆灌漿，6/7開始組裝溫室」等（原證11，正瀚生技高等研發中心溫室工程建築報告，本院卷一第223至234頁）。可見原告至遲已於107年6月4日完成所有基礎工程，縱有遲誤工程亦僅42日（自107年4月25日算至107年6月4日），少於被告於原證9「甲南請款支付統計表」所載之69日，遑論被告於訴訟中所抗辯之279日。 6、又原告於000年0月間第1次向被告請款時，被告於107年10月8日傳真甲南營造請款扣除項目表給原告（原證15，甲南營造請款扣除項目表，本院卷一第345頁；原證18，估驗計價總表（表一）、工程估驗明細表（表二）、甲南營造請款扣除項目表，本院卷二第187至190頁），被告製作前開扣款項目表予以扣款後給付工程款5,009,139元，依該項目表「項次3工期延遲扣款」之說明欄位所載「開工日期：107/1/29、預定完工日期：107/4/30、實際完工日：107/5/31(ab區矮牆灌漿完畢）、延遲天數31」等語，足見被告亦認定基礎工程部分之預定完工日為107年4月30日，並非被告所抗辯之107年2月前，此外，基礎工程已在107年5月31日完工，甚至註明「ab區矮牆灌漿完畢」，僅遲延31日，顯亦非被告於訴訟中所抗辯之279日，對照被告於107年5月30日之溫室工程建築報告總結所示之前開內容，可知基礎工程A、B、C、D區於107年5月31日均已完工，工期遲延天數應為31日。此部分遲延天數，原告第2次請款時，被告於108年6月19日製作之甲南請款支付統計表（原證9，甲南請款支付統計表，本院卷一第219頁）雖又認定為69日，但仍應以前述所載31日為準，蓋將被告所製作之扣款項目表及工作報告兩相比較，已能得出上述一致之結論，故本件工期遲延天數應為31日。 7、至證人賴信賢就工程遲延部分之證詞則不實在。蓋原告所提出與系爭基礎工程何時開工、實際完工、遲廷天數等資料 (如請款及扣款明細表、工作報告），均係請款時由被告所製作，證人賴信賢竟證稱「不是整個工程完工的日期」、「只是計算到請款當時為止之天數」，顯與客觀上被告當時製作之文件内容不符（如原證15甲南營造請款扣除項目已明確記載「實際完工日期：107/5/31(ab區矮牆灌漿完畢）」），則證人賴信賢就此部分之證詞已非無疑。況其所證稱「並非完工日，遲延天數只是計算到請款當時」為真，難道所記載之「開工日期：107/1/29」亦非真的開工日嗎？或要說是「暫定」而已？準此，證人賴信賢證詞不僅與客觀文書資料不符，且有意迴護被告，甚至自詢答過程觀之，其早已明確知悉該作何答覆，相關不利於被告記載文書之問題，其均能不假思索回答，實難不讓人懷疑其證詞之憑信性。（二）系爭逾期扣款金額之計算： 1、縱認原告有前述工期遲延31日而應予扣款，然依系爭契約第10條之1第1款所規定，扣罰款計算方式按日扣抵未完工單項價之千分之二，計算扣款之基礎為「未完工單項價」之千分之二，並非工程總價之千分之二。 2、而依前述被告於107年5月30日所製作之「溫室工程建築報告」原告所承作之A、B、C、D區基礎工程中，C、D區已全部完成，僅A、B區尚有5%未完成，未完成比例占全部基礎工程僅2.5%，依前開約定計算扣款應僅10,278元(計算式：基礎工程價金0000000×0.025×0.002×42=10278)，是被告抗辯以工程總價10,077,306元作為計算基礎及所抗辯之系爭逾期日數均有誤，被告所計算出之系爭2,015,461元自不合法。（貳）系爭追加工程部分：一、兩造就系爭追加工程有合意，原告並有追加施作之事實：（一）依系爭契約第3條（二）【依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約其性質與比例增減無關者，不在此限】與系爭契約第4條（二）【契約所附供乙方用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量，並依工程慣例，3%内不得辦理工程費用追加減…】等語，可知系爭契約所示項目及數量僅為估計數，而系爭基礎工程開工後，確有部分項目數量有超出原契約估計數量之情形，兩造遂於107年6月14日工程會議中進行討論，就追加數量部分經被告公司之工地現場負責人沈芫廣、賴信賢2人同意並作成內容【計算式依照皆展所委託的估算公司出來的實際使用數量不含損耗再加上10%損耗與10%利潤。請參照附件正瀚生技-鋼筋，混凝土，板模計算對照總表（2018.6.14)】等決議（原證5，會議記錄，本院卷一第41至42頁），同日沈芫廣並以e-mail將上述鋼筋、混凝土、板模計算式寄送給訴外人即原告公司負責管理本件工程之陳韋志（原證6，電子郵件與工程計算表，本院卷一第43至45頁），嗣沈芫廣並於107年8月18日以line通訊軟體回覆陳韋志表示「正瀚的基礎追加我剛送」等語（原證7，通訊軟體對話內容截圖節影本，本院卷一第47頁），足見被告已同意系爭基礎工程追加及變更。（二）被告雖抗辯其未同意變更或追加系爭工程，然： 1、可證明被告承諾追加工程款之前開原證5會議紀錄，係被告提供與原告，其標題即為「Jov Gen皆展有限公司」，下方始為會議名稱、出席人員、會議内容等，足見前開會議紀錄係被告所製作及提出，否則豈會在標題打上「JoyGen皆展有限公司」，至無出席人員簽名，係因該會議紀錄為被告於會議後將會議内容整理繕打成電子文件寄送予原告，而會議紀錄原本現應由被告保管中，是被告辯稱無追加之合意，應不可採。 2、雖系爭契約第12條（四）約定契約變更應作成書面紀錄，但依系爭契約第1條（二) 4「書面：指所有手書、打字及印刷之來往信函及通知，包括電傳、電報及電子信件」。可知被告以e-mail發送之訊息及數量、價金變更追加之文件得作為被告同意契約追加之證據，並合於系爭契約前開約定。故兩造締約後，被告於給付20%工程款訂金當天，即以e-mail通知原告表示已付訂金，並稱「…我是皆展胡小姐，往後您的聯繫窗口將與沈工程師及我與您聯繫，聯繫方式主要以mail為主、line為輔…」（見原證13），足認被告以公司名義之e-mai1所發送相關契約追加文件與原告，兩造確有系爭追加之合意。 3、依前開107年6月14日會議紀錄之内容可知，兩造對「工程追加」及「工期展延」有不同之處理方式，就工程追加部分，並未提及需經正瀚公司同意；反之，工期展延部分，則明確記載【皆展：正瀚給予皆展實際展延天數即給甲南相同天數】，顯見被告係有意區分工程追加及工期展延之處理方式，即系爭工程追加部分未附帶正翰公司同意之條件，準此，前開會議紀錄内容應足證兩造已有系爭追加之合意。 4、依證人賴信賢於110年10月21日證稱當初報價時，是以荷蘭的設計圖報價，因該圖需經臺灣建築師簽證，故經過原告與建築師討論結果，出來的圖與荷蘭的設計圖有落差，此落差即原告所指追加工程部分。臺灣的建築師考慮到臺灣為地震頻繁地區，所以會計算承載量與國家級的程式去調整，故地基部分有做加強措施等語。可知，系爭基礎工程實際施作與簽約時之約定内容不同，而有系爭追加工程之必要，及原告本於臺灣建築師簽證之設計圖追加施作之事實。至證人賴信賢就追加工程是否經兩造合意之證詞則不實在。因：（1）證人賴信賢證稱系爭會議内容第1項所載非雙方同意之結果，伊等欲拿原告之資料向正瀚公司提報，最後兩造就所謂追加部分未達成任何共識，因正瀚公司已不同意，嗣被告願協助原告向正瀚公司說明，但原告即未再進一步說明等語。其證詞顯不實在，蓋追加部分之估算數額是被告雇請估算公司計算之結果，估算費用亦為被告所支付，此亦經證人賴信賢證實無訛。則既已估算出具體數量及金額，何需原告再提供資料向正瀚公司說明，況追加工程若未得被告同意，被告何需花錢請估算公司估算，足見證人賴信賢關於系爭追加合意部分之證詞不實在。（2）證人賴信賢證稱系爭會議内容第5點内容，是指若正瀚公司給被告假設2個月之不列計遲延，被告就給原告同樣天數等語。則追加工程及工期展延均需經正瀚公司同意，被告始會同意，惟107年6月14日工程會議有關追加工程部分為何未如此記載，反觀工期展延部分則明確記載「皆展：正瀚給予皆展實際展延天數即給甲南相同天數」，足見證人賴信賢就前開證詞不一致則含糊證稱「我們有記載，那是我們小姐自己打的，這是他習慣的用辭」，顯與會議紀錄記載不符，難謂屬實。二、有關系爭追加施作數量部分：（一）經社團法人臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，確有與實際施作數量或規格不符之情，此並經負責鑑定之技師、當初負責設計之建築師到庭證述無訛。可知，鑑定結果呈現之數量及價格僅係技師就圖面而計算，並非實際施作結果，準此，原告所施作數量及價格，自不宜以鑑定結果為依據。（二）次查最接近實際施作數量者，應為原告起訴狀附表所示之數量，蓋原告所載數量係當初被告所委託之估算公司計算之結果，此並為被告所明知，正因如此，被告於審理之初自始未曾對此數量有所爭執，直至鑑定報告提出後始予爭執，足見被告知原告起訴時所提追加數量確為其所委託估算公司計算之數量2,613,133元，且為實際施作數量，甚至以相同數量作為另案向正瀚公司請求給付工程款之依據（臺灣南投地方法院109年度建字第16號）。前開金額與土木技師公會鑑定之1,244,693元相差甚遠，是土木技師公會之系爭鑑定不足作為系爭追加工程認定之基礎。且被告向正瀚公司請求給付之工程款自然加計其利潤而高出原告所請求之系爭追加工程款1,791,401元（含稅），是原告之請求亦未逾合理範圍。三、縱認兩造間就系爭追加工程並無合意，然原告亦得依民法第179條所規定之不當得利返還請求權，請求被告返還系爭追加工程款1,791,401元。（參）系爭請求權消滅時效部分：一、依實務見解，估驗款不涉及工程驗收交付，重在確認估驗期内已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對工程估驗款之付款不應視為工程之驗收，且嗣發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減，則承攬人於各期所領估驗款，重在對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效期間起算之時點，而仍應以工程經最後驗收時起算消滅時效。二、依系爭契約第3條(三)2.約定，可知系爭工程係按工程進度付款，則依前開說明，應以系爭工程最後驗收時起算時效，且被告甚至於108年7月15日尚以e-mail傳送驗收紀錄内容有「照片上為驗收紀錄，螢光筆所畫的部分為地坪灌漿時所造成，請派人改善，本司在下周二7/23即將申報A/B區溫室複驗，請配合在本周完成謝謝」等語給原告，足見部分工項至少在108年7月15日尚在驗收階段，承攬報酬請求權之時效尚且無從起算，則原告於110年3月11日起訴請求，應未罹於時效。三、原告係於108年8月2日簽發保固款503,865元之銀行本票交付被告（見原證4)，被告取得保固款後始於108年8月9日給付原告1,223,866元，可見，被告前開108年7月15日e-mail傳送前開內容，是在開始保固前之驗收階段，非被告所稱是在履行保固責任，此觀前開工程款及保固款給付之日期即可得知。四、原告於施工期間確曾於107年8月4日（見原證18）、000年0 月間（見原證9；原證19，甲南請款支付統計表等，本院卷二第191頁）共請款2次，但均遭被告以遲延等理由無端扣款，被告片面扣款本即具爭議，況依實務見解，該部分工程款數額無法確定，原告無從行使請求權，消滅時效期間無從起算，應以工程最後驗收時起算。（肆）並聲明：一、被告應給付原告3,366,803元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、請准供擔保宣告假執行。三、訴訟費用由被告負擔。貳、被告則以：一、系爭工程約定之完工日為何時？實際完工日為何時？系爭工程是否有逾期完工之情形？（一）原告雖主張：兩造於107年6月14日尚討論工程追加問題，自無於107年2月14日前完工之可能；且依107年6月14日會議記錄，被告有與正瀚公司協調展延工期，並承諾給與原告相同天數之展延云云。惟： 1、依系爭契約，原告係承攬正瀚生技研發中心實驗溫室新建工程之「溫室基礎工程」部分（被證1，工程契約書與附件，本院卷一第103至189頁），細項則包含假設工程、土方工程及基礎工程，再依系爭契約附件四、溫室工程事紀表之記載，原告應於107年2月13日前完成基礎工程，以利後續被告接手施作溫室「建物」之興建工程。 2、106年11月1日潤弘精密工程事業股份有限公司（下稱潤弘公司）工務陳珮樺曾以電子郵件回覆原告公司陳韋志經理，與由附件「工程承造承接書」可知原告承接潤弘公司與正瀚公司間「正瀚生技高等研究園區研發中心新建工程」（被證12，電子郵件、工程承造承接書，本院卷二第203至204頁)。原告則於106年12月27日以電子郵件傳送附件「正瀚生技合約書（甲南&皆展）」與被告（被證13，電子郵件、工程施工契約書，本院卷二第205至223頁）；惟被告回簽紙本與原告後即無下文。直至000年0月間原告請求第1筆工程款，被告表示無合約無法請款，被告於107 年 5月22日以電子郵件傳送「附件為更改後合約内容紅色字體為更新内文請過目胡哲嘉敬上」給原告（被證14，電子郵件、工程施工契約書，本院卷二第225至244頁）；嗣兩造互相定稿確認後始簽定107年6月8日之系爭契約（見被證1) ，然系爭契約並未變更工程之施工日期、金額。 3、原告固主張107年6月14日還在討論工程追加問題，不可能於107年2月13日前完成基礎工程云云。惟依107年5月18日email記載「這樣才能提報給正瀚」等語（被證5，電子郵件，本院卷一第275頁) ，與107年6月14日會議紀錄「工期展延」欄之内容（見原證5) ，足見無論是工程追加或工期展延均需正翰公司同意。而因原告遲延完工之故，連帶拖累被告亦無法如期完成溫室建物，正瀚公司對此並不同意被告關於工期展延之申請，原告自不得依此主張已合法展延工期。（二）原告另主張被告製作之107年11月19日請款資料與原告之完工日無關；且依被告所提108年6月19日製作之原證9請款表，所載延宕天數僅69日云云。惟： 1、被告108年6月19日製作之「甲南請款支付統計表」備註2載明「107.01.24施工圖最終版，106.12.22出初版，施工日期為60日，107.05.31尚未完工（AB區可立柱，CD區施工中），暫以129日計算」等語（見原證9) ，既記載「尚未完工」、「暫以」等字眼，自不得以此為原告總遲延日數之認定。又被告固曾與正瀚公司協調工期展延，然正瀚公司不同意該次工期展延之申請，亦如前述，原告自不得據此主張已合法展延工期。 2、再者，依107年5月30日溫室建築報告記載「C、D區開始進行鋼骨組裝作業；A、B區基礎工程已完成95%」等語（見原證11) ，堪認系爭工程當時尚未完成。再依一般工程業界常情，工程完工後，承包商自係盡速向發包商請領工程款，則依被告於107年11月19日向正瀚公司就基礎工程部分完成100%請款以觀（被證3，本合約估驗計價總表（表一），本院卷一第193頁），可知原告遲至107年11月19日前後始完成基礎工程；且自證人賴信賢證稱107年11月多始不用進場，107年12月多甲南公司始申請使用執照等語（見本院110年10月21日筆錄第7頁第31行至第8頁第3行），則被告以107年11月19日為完工日，並無不當。（三）原告再主張工程圖是107年1月25日完成，原告於107年1月30日始取得，依施工日60日計算，再加上「埋管，水電估價24天」，工程應延至107年4月24日完工，完工日絕非被告所抗辯之107年2月13日；況依被告107年5月30日工作報告中所附照片，可看出被告已開始組立溫室，足見原告負責之基礎工程已完成云云。惟： 1、依工程事紀表記載（見被證1），原告負責之「基礎及矮牆」、「掩埋及地坪作業」施工日期分別為106年12月20 日至106年1月13日（其中106年為107年之誤載）、107年1月15日至107年2月13日，可見原告施作之工項係接續下去，而水電工程因非原告承攬範圍，故與原告之施工進度完全無涉，原告主張工期尚須加上水電24日顯有誤會。 2、至原告雖主張應以其取得工程施工圖時起算系爭施工日云云。惟原告承攬之基礎工程並非需取得工程施工圖始可施作，況系爭工程實際動工時間明顯早於107年2月1日，有證人曾智霖證詞可稽（見本院111年2月10日筆錄第1頁第 19至23行）；且依原告之專案負責人陳韋志於106年12月 20日會議中提及：「我們預計2月初，2月中旬，溫室的料就進來。所以我2月中旬之前，我基礎要做好。所以我也是一直會趕，我1月初我就要開始挖這個基礎，不然我來不及給他們立柱」等語（被證6，會議錄音光碟與其譯文，本院卷一第277至299頁），亦可證明原告在進場施工前即明知其承攬之部分應於107年2月前完工，以利被告接手後續溫室建物之興建工程，然原告明仍遲延進場致後續工程全部延宕，自應負遲延完工之違約責任。（四）原告復主張被告傳真之「甲南營造請款扣除項目」係記載「預定完工日期：107/4/30、延遲天數：31」云云（見原證15)。惟： 1、「甲南營造請款扣除項目」所載日期僅係依原告請求而暫列，並非最終確定日期，否則第2次請款資料之扣款計算式何以變更（變更為遲延日數計69日），更載明「暫以」2字（見原證9) ? 2、證人賴信賢亦證稱原告承攬之工程範圍共分ABCD4區，107年5月30日止，原告就其中AB區尚未完成灌漿，換算該區工程進度約進行至95%，預計同年6月4日進行矮牆灌漿，灌漿完成後，同CD區尚餘地面粉光、填補空隙及修飾外觀等工作等情（見本院110年10月21日筆錄7頁第1至21行）；在兩造就完工日期與遲延日數均有爭執，尚難以計算確切遲延天數之情形下，被告為因應原告之請款，只得暫時以兩造較無爭議之日期作為計算基準，蓋若未先暫以某日為開工日期，又如何計算工程施工及遲延日數？原告空泛指謫證人賴信賢證詞偏頗，洵無可採。（五）原告又主張被告於107年1月29日始給付訂金，原告豈可能在簽約金尚未到手前完成大部分工程？況依原證8之email内容，可見被告是在給付簽約金後始要求原告開工，適足證明被告所述應於107年2月前完工，並非事實；再者，施工圖最終版於107年1月24日始定稿，之前不可能進場施工，被告製作之原證9「甲南請款支付統計表」亦係自107年1月24日起算，足見被告明確知悉原告於取得施工圖後始能開工云云。惟： 1、系爭契約第3條關於價金給付之約定，並未言明付款期程，則被告當僅能於原告提出請求時為付款，今原告於107 年1月始向被告請領簽約金（被證8，統一發票，本院卷一第333頁) ，被告旋於數日内即將簽約金匯予原告，則原告欲何時請領款項並非被告所能干涉，豈能以被告簽約金匯入日為原告開工日之認定依據？ 2、再依107年1月29日email載明：「今日我司已完成貴司訂金20%匯款，已與官小姐老闆娘聯繫完畢，同時通知老闆娘『貴司尚缺三人職務未進入正瀚科技』」等語（見原證8) ，足見原告於之前早已進場施作，而被告此封email意在催促原告應將「尚缺之三人職務」盡快補進工地，果爾，原告並非需取得確定圖說始能入場施作。至被告製作之「甲南請款支付統計表」固自107年1月24日起算起算遲延日數（見原證9) ，惟既已言明『暫以』129日計算等語，自不得據此認定被告同意原告自107年1月24日開工，原告仍應依系爭契約工程事紀表安排施工進度。（六）原告更主張其於107年8月4日向被告請款，但經被告以技師延遲、資料繳交不齊、工期遲延及工程保留款等為由扣除後第1次估驗款為5,009,139元云云。惟： 1、所謂「技師延遲」係因荷蘭技師來台期間，因原告工程延宕致荷蘭技師無法進行工作（見原證18)，非原告公司技師延遲。又「資料繳交不齊」係原告遲未提供缺失修改、驗收、請款明細等重要資料。 2、107年6月26日被告以電子郵件傳送給原告「附件是白先生所點出的缺失尚未回覆的，請提供相關資料與回復，謝謝」，附件為「107.04.10白先生缺失單」、「107.04.17走動督導缺失項目」（被證15，電子郵件與附件，本院卷二第245至248頁) ，而「白先生」為正瀚公司之監造人員，其所提基礎工程缺失，原告並未改善完畢，可歸責於原告，故被告始扣除部分估驗款。二、若系爭工程確有逾期完工之情形，如何計算逾期違約金？（一）原告雖主張系爭契約第10條之1第1款約定以「未完工單項價」計算遲延違約金，則依被告107年5月30日所製作溫室工程建築報告，僅A、B區尚有5%未完成，未完成比例僅占全部基礎工程2.5%，應依計算系爭違約金云云。（二）惟系爭契約第10條之1第1款係約定以「未完工單項價」計算系爭違約金，而非以「未完工比例」計算系爭違約金，蓋工程縱僅1%未完工，原則上仍全部不得使用，業主受損害亦同樣嚴重，況系爭工程必在原告全部施作完成後，被告始得進行後續溫室搭建作業，則原告主張未完工比例僅 5%，並據此計算遲延違約金，於情於理均不合。（三）承前說明，原告依約應於107年2月13日前完成基礎工程，然原告遲延完工，實際完工日固因原告未依系爭契約第10條之約定行驗收流程，而無書面可稽，然依被告於107年1 1月19日向正瀚公司就基礎工程部分完成100%請款以觀（見被證3) ，可知原告遲至107年11月19日前後始完成基礎工程。故原告自107年2月14日起至107年11月19日止確有逾期計279日，依系爭契約第10條之1第1、3款約定，原告逾期竣工，被告本得請求其賠償逾期違約金計5,623,135元（計算式：10,077,306元×2/1000×279日=5,623,135元，元以下4捨5入，以下同），然因已逾系爭契約第10條之1第4款所約定20%之上限，故依約應以總價金乘以20%計為2,015,461元（計算式：10,077,306元×20%=2,015,461元）。（四）被告依前開約定得請求原告給付逾期違約金2,015,461元，另因工程管理人員未出勤部分得抵扣358,237元（被證2，工程估驗明細表（表二），本院卷一第191頁），被告主張以前開得請求被告給付或扣抵金額與應給付原告系爭工程工程款1,574,,682元為抵銷後，原告自不得再請求被告給付任何款項（計算式：1,574,682－2,015,461元－35 8,237元=－799,016元），反係被告尚得請求原告賠償7 99,016元（如後述反訴部分）。三、系爭追加工程部分：（一）兩造就系爭工程之追加是否曾達成合意？ 1、自107年5月18日emaiI載明「追加應作成書面、提報正瀚公司」等語，足證工程追加必以書面為之；且須確認正瀚公司同意追加、願意支付追加工程款，被告始能以之給付原告，故被告向原告明白表示「正瀚公司同意追加、被告才同意原告之追加」等語，嗣因正瀚公司不同意追加，故原告關於此部分主張即屬無據。至原告雖主張原證5之會議紀錄係被告所製作及提出，工程開始進行後，被告同意以emai1及1ine方式聯繫，依系爭契約第1條（二)4之約定，email亦文書之一，被告於107年6月14日除寄發原證6載明數量之email外，同日並寄送檢附107年6月14日會議紀錄及計算對照表之email予原告，難謂兩造無追加系爭工程之合意；前開107年6月14日email所稱附件，並非原告所指工程預算表，僅記載工程數量卻未提及價金變動（被證4，電子郵件與數量表，本院卷一第195至199頁）；追加工程部分既已估算出具體數量及金額，何需原告再提供任何資料向正瀚公司說明，且追加工程若未經被告同意，被告何需花錢請估價公司估算？足見證人賴信賢之證詞不實云云。然契約之變更，非經雙方合意，作成書面紀錄，並經簽名或蓋章者，無效，為系爭契約第12條第（四）項所約定。查系爭契約第3條第（一）項業已約定工程總價10,077,306元，且系爭追加工程未經兩造雙方另以合意書面作成契約價格之變更，則原告片面請求系爭工程追加款1,791,401元，顯屬無據。 2、原告固提出會議紀錄、email及line對話紀錄欲證明被告同意契約變更云云。然前開會議紀錄僅記載當天會議提及事項，並未記載「被告同意原告之計算式」等字眼，更未經兩造簽名或蓋章（見原證5)，尚難據為有利原告之認定；至陳韋志與沈芫廣之line對話（見原證7），因未見任何足供辨識人別之資訊，故被告否認其形式真正外，其内容亦顯無法推出「被告同意原告追加」之結論。再者，依系爭契約第12條第（四）項之約定，契約之變更應經雙方合意、作成書面紀錄，並經簽名或蓋章始生效力；被告未曾同意就「契約變更」事，改以email及line之方式行之。至被告email所稱聯繫方式以email為主、line為輔，係針對工程進行中之施工連絡事項，例如：工地主任之現場聯繫、人員管控、工序調整、材料運用等，而非涉及「契約變更」之事項亦包括在内甚明。再參酌107年5月18 日被告寄發予原告之email亦載明「追加工程契約應作成書面」等語（見被證5），更足證工程追加必以書面為之。而兩造既未就系爭追加工程合意作成書面並經簽名或蓋章，自不生效力。 3、又原告既自陳000年0月間負責之基礎工程已完成（見原告110年5月11日民事準備暨反訴答辯狀第3頁第15至17行），則原告於107年5月中旬將近其所稱完工之日，才首次提及工程追加事宜，足證原告工程施工期間之任何追加均係恣意而為，根本未經被告同意。 4、被告獲悉原告追加申請後雖感錯愕，惟仍同意協助原告向發包廠商即正翰公司提出，蓋須確認正瀚公司同意追加且願支付追加工程款，被告始能將該筆追加工程款給付原告。從而，被告向原告明白表示「正瀚公司同意追加、被告才同意原告之追加」等語。至107年6月14日會議紀錄僅係將當日與會人員所提如實記錄（見原證5），非謂被告有同意原告之系爭追加，證人賴信賢亦證稱：「107 年6月14 日工程會議紀錄會議内容第一項並非『結論』，而係被告尚需持相關資料向業主正瀚公司提報、端視正瀚公司是否同意工程追加」等語（見本院110年10月21日筆錄第4頁第 1至7行）。嗣經被告多次催促，原告仍未提出工程追加之相關依據及資料，被告無奈且無義務，仍委託工程顧問公司為原告計算工程變更數量，更依原告於107年6月14日會議提出之要求，依「不含損耗10%+利潤10%」計算追加款（見原證5），此觀被告107年6月14日email檢附之「計算對照總表」即足證之（見原證14) 。況依前開「計算對照總表」共3種計算方式併陳(損耗5%、損耗0%、損耗10%＋利潤10%) ，足見兩造就系爭工程追加根本尚未達成意思表示合致甚明。嗣正瀚公司不同意系爭追加，自不得謂兩造就系爭工程追加有達成合意。 5、工程有追加應在施作前即行告知，施作後始提出要求，根本無從確認追加施作項目究竟為何，原告捨此不為，致後續追加數量上衍生「正瀚公司認為不需那麼大的承載量」之爭議，金額上出現「被告公司認為原告要求之利潤過高」之紛爭。而原告在工程施作完畢後復爭執工程追加事，至少亦應提出追加工程之「工程數量」及「追加款計算方式」，蓋前開資料僅實際負責施工之原告最清楚，詎原告仍怠為之，被告為後續工程能順利進行，僅得先委託估算公司就追加部分進行估算，估算費用尚屬原告對被告之不當得利，豈能以被告為原告代墊費用即謂被告同意工程之追加。（二）若認系爭工程有系爭追加情形，追加工程款為何？ 1、依系爭鑑定報告關於「變更設計後圖說數量」之結果，與系爭契約所附報價單所載數量互相比對，可見原告在簽約之初，就大部分工項即以遠高於工程實際所需數量進行估價，致工程總數量不僅未增加反而減少，原告請求給付追加工程款，顯無理由。 2、系爭契約第4條第2項約定，工程數量追加減逾3%以上者須辦理工程費用追加減，爰依前開附表一所示增減之工項，比照系爭契約報價單所記載之單價計算差額，則原告尚應返還2,168,050元工程費用與被告，則原告請求給付系爭追加工程款，亦為無理由。 3、綜上，被告尚得依系爭契約第4條第2項與民法第227條之2第1項、第179條之規定，請求原告返還2,168,050元工程費用，被告併主張與應給付原告之系爭工程款1,574,682 元抵銷後，原告請求給付系爭工程款顯無理由。 4、原告雖另主張追加依民法第179條所規定不當得利請求權為請求權基礎云云。惟系爭工程總數量不僅未增加反而減少，原告請求被告給付追加工程款已屬無據。況原告起訴時既已依系爭契約第3條（二）、第4條（二）請求被告給付工程追加款，則依最高法院106年度台上字第1369號民事判決見解，原告自無同時以契約及不當得利作為請求權基礎而為請求之餘地。 5、原告復主張鑑定報告中有錯誤之處，其中矮牆部分一律以高度20公分為計算基準，計算結果失準；又鑑定報告以變更設計後圖說乘以單價，算出總額後再加計10%損耗及10%利潤，無法看出兩造合意追加之確切實際使用數量為何云云。惟依工程慣例，於矮牆或地面施作洩水坡度之情形，為計算便利，本即以「標準點」為計算工程數量之基準，以本件而言，矮牆之高度以20公分為其標準點，若有增減，則以「+」或「-」之方式標示，原告提及本件矮牆高至 28.8公分之情形，即係以「+8.8CM」表示（見鑑定報告附件六第70頁)，則鑑定機關以「標準點」20公分為其計算基礎並無錯誤。另矮牆剖面圖亦一律記載高度20公分（見鑑定報告附件六第75頁)，亦可見於此種為洩水之目的而施作些微坡度之情況，本係以「標準點」為計算工程數量之基準。另查鑑定報告第6頁已就原告主張加計10%損耗及 10%利潤之情形為計算，原告主張鑑定報告計算有錯誤云云，實令人不明所以。四、系爭契約所生報酬請求權是否已罹於時效？（一）原告雖主張其係於108年8月2日簽發保固款即面額503,865元之銀行本票與被告，則被告108年7月15日以email陳明 A/B區溫室應複驗等語，可見部分工項至少於108年7月15 日均係驗收階段，且係開始保固前之驗收階段，系爭承攬報酬請求權之時效尚無從起算。又兩造就被告片面扣款有爭議，依實務見解，該部分工程款無法確定，原告自無從行使請求權，故消滅時效期間無從起算，應以工程最後驗收時起算系爭消滅時效期間云云。（二）惟按消滅時效，自請求權可行使時起算。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第128條前段、第505條第1項分別定有明文。是承攬人之報酬請求權之消滅時效，除契約當事人已約定給付期限者外，於工作須交付者，自工作交付時起算，工作無須交付者，於工作完成時起算。次按依最高法院86年度台上字第3289號、83年度台上字第2324號民事判決等實務見解，工程款請求權可行使之時期，當自承攬人完成各項工程時起算。查： 1、兩造約定原告應於107年2月13日前完成基礎工程交付被告，以利被告接手施作溫室建物之興建工程，業如前述。然原告遲至107年11月19日始完工並交付工作，則依前揭實務見解，原告倘欲請求被告給付報酬，應於工作交付時起2年内請求；況系爭契約固未記載報酬給付方式，然依原告先前已分2次請款（被證7，轉帳傳票，本院卷一第301 頁) ，另於本件主張尚未取得尾款等情，足見原告係就工程已完成部分分次請領報酬，兩造顯非約定於全部完工時始支付報酬，果爾，原告可請領工程款之消滅時效，應自完成各項工程時起算自明。茲原告遲至110年3月11日始起訴請求，則原告請求之「工程餘款」與「追加工程款」，顯皆已罹於消滅時效期間。被告自得為消滅時效抗辯，拒絕給付。 2、縱依原告主張之最後驗收時起算系爭消滅時效期間，然原告自陳000年0月間負責之基礎工程已完成，並交付被告進行後續溫室組立工程；更主張107年6月4日已完成所有基礎工程。而被告107年6月14日email已檢附「驗收資料」為附件，詳列原告驗收應提供被告之資料（見原證14)，系爭溫室建築物整體更於107年12月申請使用執照，翌年3月獲准使用許可（見原證2) ，則原告主張自完工後時隔年餘之108年7月15日尚未完成驗收，顯違一般事理。且原告如此主張，是否自認確嚴重遲延完工？ 3、至被告於108年7月16日寄送之email(見原證12)，係工程均完工後，因地坪出現龜裂，正瀚公司自費委託南投建築師公會針對地坪龜裂處進行查驗，經南投建築師公會認定原告所施作之地坪有混凝土膨脹、龜裂之缺失，正瀚公司將前情反應予被告，被告再以email通知仍在保固責任範圍内之原告改善如email附件（被證10，電子郵件與所附驗收紀錄，本院卷一第371至372頁)螢光筆標示處所示之「廊道、地坪、混凝土汙損」、「走道、矮牆汙損（混凝土）」缺失，豈能以原告自身工程瑕疵之缺失作為延後承攬報酬請求權起算日之藉口？況復原工程内容為「進行拆除還原工程」，此觀系爭契約附件四、溫室工程事紀表還原工程之「註解事項欄位」自明（見被證1) ，則其工項自係指「臨時工務所拆除」、「施工圍籬拆除」及「工區範圍内外施工便道臨時鋼板鋪設（及移除）」3工項，而「臨時工務所拆除」工項，僅施作地板打除已於107年10 月4日完成，「工區範圍内外施工便道臨時鋼板鋪設（及移除）」工項則未實際施作，至「施工圍籬拆除」工項係由被告自行為之並於107年11月1日完成（被證9，現場施工照片，本院卷一第369頁），何來原告所主張000年0月間還在進行復原工程之驗收，107年6月14日email所述驗收資料（見原證14)，僅針對基礎工程，不包括復原工程之情事。 4、況原告後改稱應自108年7月16日被告傳送驗收紀錄日起算系爭消滅時效期間，之前則均稱應以「取得使用執照」開始起算，則原告顯然同意驗收階段於取得使用執照前早已完成，其後所辯均不足採。 5、又原告何時簽發保固款本票並非被告所能控制，豈能以原告簽發保固款本票日為最後驗收時之認定？五、對土木技師公會112年2月17日函、原告112年3月9日書狀，表示意見如下：（一）兩造於鑑定前之會勘會議，即已確立「以兩份圖說所呈現之數量計算，現場實際施作情形非鑑定範圍」，此觀土木技師公會112年2月17日函說明欄第1點自明。鑑定報告既已依「比較變更設計後之圖說」此一大原則進行鑑定，自不容原告因不滿鑑定結果即片面就「部分工項」改採其他鑑定方法。（二）再者，原告所提原證15建築師說明書，並未敘明施作數目及範圍，且被告記憶中亦無鋼筋下部PC打底之情形（見被證11)，至原證16估算表，被告否認其真正，況本件既經兩造合意進行鑑定，自無再以原告片面提出之鑑定報告為事實認定之理。又鑑定報告業已認定本件變更後圖說所需混凝土數量為31，原告施工過程是否因自身過失導致混凝土數量增加等等，均非所問，則原告縱提出原證17保證書，亦不得向被告請求等語，資為抗辯。六、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。乙、反訴部分壹、反訴原告即被告主張：一、逾期違約金2,015,461元及工程管理人員缺勤扣除款358,237元，與工程款1,574,682元兩相扣減後，反訴原告尚得請求反訴被告賠償799,016元，業如本訴所述，反訴原告爰依系爭契約之法律關係，訴請反訴被告如數賠償。二、其餘引用本訴部分之攻擊防禦方法。三、並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告799,016元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。貳、反訴被告則以：一、如本訴之攻防方法。二、並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。參、得心證之理由（甲）本訴部分一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條分別著有規定。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1、2項亦有明文。第按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項另有規定。而所謂於自認有所限制，凡僅承認他造主張事實之一部者均屬之，故當事人於自認有所限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理（楊建華原著、鄭傑夫增訂民事訴訟法要論00年00月出版第292頁；陳計男著民事訴訟法論上冊西元2014 年1月修訂6版1刷第486頁；姚瑞光著民事訴訟法論00年0月出版第439頁亦均採此見解）。查：（一）原告所主張兩造於107年間簽訂系爭契約，約定由原告向被告分包承攬正瀚公司之正瀚生技研發中心實驗溫室新建工程中之「1.第二部分使照承造人；2.溫室建築之基礎工程；3.驗收後之園區復原工程；4.溫室基礎施工拆除之相關設施及外觀復原」等項目，系爭契約金額即報酬含2.5%稅為10,077,306元。與原告所施作之系爭基礎工程之溫室建築業由中科管理局於108年3月12日發函核發使用執照，被告則於108年6月19日以email通知原告依系爭契約提出保固款，原告遂簽發面額503,865元之銀行本票交付被告作為保固保證金。及被告於給付原告訂金2,064,619元，再於000年0月間給付5,009,139元、原告給付前開保固保證金後另給付1,223,866元合計給付原告8,297,624元（含稅），其餘1,779,682元工程款迄未給付。暨原告因臨時工務所拆除及施工臨時鋼板等2工程未實際施作，應各扣除102,500元等事實，為被告所不爭，復有原告所提工程契約書與詳細價目表（見本院卷一第13至33頁）、中科管理局108年3月12日中字第1080005298號函（見本院卷一第35至36頁）、電子郵件（見本院卷一第37頁）、簽收回條與本票影本（見本院卷一第39頁）等在卷可證，自堪信為真實。則若無系爭債務履行之障礙或消滅等事由，被告自應依約給付原告系爭工程款餘款，應可認定。（二）被告抗辯兩造約定原告應於107年2月13日前完工，然原告遲至107年11月19日始完工交付，且原告遲至110年3月11 日始起訴請求，則原告請求之工程餘款與追加工程款，顯皆已罹於2年之消滅時效期間等語。然： 1、按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127條第7款、第128條前段、民法第144條第1項分別著有規定。至承攬工作之完成與工作有無瑕疵屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494條規定請求減少報酬（最高法院81年度台上字第2736 號、73年度台上字第2814號裁判要旨同此見解）。是定作人如認承攬人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬（最高法院76年度台上字第1079號裁判要旨同此見解）。次按消滅時效，因請求、承認、起訴等事由而中斷，民法第129條第1項亦有規定。前開所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示（或通知），僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者不同；故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認。民法第129條第1項所規定之承認自義務人之觀念通知到達權利人時即生消滅時效中斷之效力，權利人不需再有起訴等行為，此與起訴或請求另有視為不中斷規定之效果不同，故學理上稱之為絕對效力。又按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項亦有規定。 2、查原告所主張於107年8月4日、108年6月19日先後請款2次，但均遭被告以遲延等理由無端扣款事實，有原告所提估驗計價總表（表一）、工程估驗明細表（表二）、甲南營造請款扣除項目表（見本院卷二第187至190頁）與甲南請款支付統計表等（見本院卷二第191頁、本院卷一第219頁）等在卷可憑，自堪信為真實。次查前開107年8月4日請款後被告製作扣款後給付工程款5,009,139元，亦有前開文書可憑；至108年6月19日請款後，前開108年6月19日甲南請款支付統計表（見本院卷二第191頁之原證19與本院卷一第219頁之原證9相同）支付統計欄中記載合約價格扣除已付訂金2,064,619元、第1次付款5,009,139元、未施作563,237元後，剩餘金額2,440,311元；追加欄記載土方棄運128,125元、勞安46,125元，剩餘金額2,614,561元；暫扣款欄記載工程延宕1,390,695元，剩餘金額1,223,866元；說明欄則記載本次地坪改善驗收後請領1,223,866，預計於6月底向正瀚申請驗收，煩請配合；且被告對前開108年6月19日甲南請款支付統計表之製作名義人與內容之真正亦不爭執（見本院卷二第252頁），亦堪信為真實，足認原告已於108年6月19日請求支付前開工程款而遭被告扣款且尚未給付，然被告已承認一部分債務欲緩期清償，均可認定。則依前開說明，原告前開2次請款之承攬報酬請求權均因被告前開承認而生時效中斷之效力，然依前開民法137條第1項規定，自中斷之事由終止時重行起算；而於107年8月4日之請款，原告於110年3月11日始起訴為請求，亦有民事起訴狀在卷可憑，此部分尚未領取之承攬報酬，已罹於前開2年之消滅時效期間；前開108年6月19日之請款，原告於110年3月11日起訴請求，則此部分承攬報酬請求權請自尚未罹於前開2年之消滅時效期間，均可認定。又就系爭追加工程款部分，縱認原告前開關於兩造於107年6月14日作成系爭決議關於兩造就系爭追加工程契約有合意等主張為真實，然原告於110年3月11日始起訴為請求，亦如前述，此追加工程款之承攬報酬請求權亦已罹於前開2年之消滅時效期間，被告依前開規定拒絕給付，亦屬有據。 3、而定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，定作人非不得依民法第494條規定請求減少報酬，業如前述。從而，原告所主張系爭遭被告扣款等數額無法確定，原告無從行使承攬報酬請求權，消滅時效期間應以工程最後驗收時起算，系爭請求權尚未罹於消滅時效期間云云；與被告前開抗辯均與本院前開認定不符部分，自均不可採。（三）前開108年6月19日之承攬報酬請求權請既尚未罹於消滅時效期間，則原告自得依系爭契約請求被告給付2,614,561 元（含追加欄記載之土方棄運128,125元、勞安46,125元）；至暫扣款欄所記載之系爭工程延宕1,390,695元，定作人即被告如認工作有瑕疵，僅得定期催告修補後行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬，業如前述。而扣除原告所主張其給付前開保固保證金後，被告另給付之1,223,866元後，被告尚應給付原告系爭工程款1,390,695元（計算式：2,614,561元－1,223,866元＝ 1,390,695元。二、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別著有規定。再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條亦有規定。而自民法第153條規定可知，當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立。至承攬契約以一方工作完成及他方給付報酬為其要素，故工作完成及給付報酬，自屬承攬契約必要之點，苟契約當事人對此二者意思表示未能一致，承攬契約自無從成立。查：（一）前曾於被告公司任職之證人賴信賢於本院結證稱本院卷一第41頁107年6月14日工程會議紀錄，係原告欲提出關於與原設計不符部分之請款及第1次請款費用之討論。前開與原設計不符之請款係指一開始施作時，係以圖面做報價估算，但現場施作要建築師簽證，最後原告稱與原設計圖有落差，一開始時原告未提及，故後來要討論此細節，始有原告所稱之追加部分。當初報價時係以荷蘭設計圖報價，因該圖需經臺灣建築師簽證，經原告與建築師討論結果出來之圖面與荷蘭設計圖有落差，此落差即變成原告所指追加工程部分。系爭契約是附荷蘭圖說，6月14日工程尚在施作。前開要討論係欲以原告立場認為多做的，要如何計價之問題；前開會議內容第1項不是結論，是原告向被告提出其需求，原告要被告向正瀚公司提出之內容，並非原告與被告所討論出具體之數量。正瀚公司並未同意，正瀚公司之意係要施作之前就要提出，而非施作完始提出要求，其亦不知原告多做之工項為何，正瀚公司亦未將該筆錢付給被告。正瀚公司認為有加強分應在進料時就要讓業主知道，工程已經進行一部分，無從去計算增加部分。計算方式，其實係原告用圖說去計算其差異性，但追加於施工前就要說。對追加部分，正瀚公司有請其他建築師做承載量設計，但正瀚公司說不需那麼大之承載量亦可施作。雖比較兩圖說可計算出來增做部分，但關於損耗部分即無法計算，沈芫廣說原告公司人員陳韋志向其要求20％利潤，但耗材未記載多少，後來沈芫廣向其他營造廠詢問，利潤5％至7％即可施作，其後於會議上調整為10％利潤，但此10％是要去向正瀚公司提出，並非被告已同意。故會議內容第1項所載並非兩造同意之結果，係被告要拿原告之資料去跟正瀚公司提報，後來正瀚公司未同意。最後兩造就所謂追加部分未達成任何共識，因正瀚公司已不同意，後來討論提及被告願協助原告向正瀚公司說明，但原告就未再進一步說明等語明確（見本院卷一第378至382頁）。則自前開證人證詞可知，系爭追加工程顯非原契約約定之範圍，且兩造就系爭追加工程部分之工項與數量、報酬若干，並未達成協議，是依前開說明，兩造對系爭追加工程承攬契約必要之點意思表示未能一致，系爭追加工程之承攬契約自無從成立。則原告依承攬契約請求被告給付系爭追加工程款，自屬無據。（二）系爭追加工程之承攬契約並不成立，雖如前述。然依前開證人證詞可知原告確有施作系爭追加工程。而經送土木技師公會鑑定結果，認依該公會111年鑑定手冊建議單價編列，系爭增減工項之金額總計為1,244,693元，有土木技師公會鑑定報告書在卷可憑，自堪信為真實。而不當得利返還請求權，並非如侵權行為損害賠償在填補被害人之損害，而係著重受利益人利益之返還，則被告應返還者係前開經鑑定之1,244,693元，至原告所主張一定百分比之利潤部分，則非被告所受利益，不在系爭不當得利返還請求權返還範圍。是原告依民法第179條所規定不當得利返還請求權，請求被告返還1,244,693元及其法定遲延利息，自屬有據；至超過部分之其餘不當得利請求，則屬無據。三、綜上所述，原告得依系爭契約之法律關係，請求被告給付系爭工程款1,390,695元；另得依民法第179條所規定不當得利返還請求權，請求被告返還1,244,693元，是原告共得請求被告給付2,635,388元及自110年3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。然：（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。系爭契約第10條之1第1、2、4款約定，工程施作中，凡非不可抗力或非可歸責於被告之原因，工程完工日期延誤超過合約所載之約定工程完成日期1個工作天以上時，被告得對原告處以工程延期之補償性扣罰款。扣罰款計算方式按日扣抵未完工單項價千分之二；採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金（未完工項目計罰）；逾期違約金其總額（含逾期各項未改正之違約金）以契約各工項價金之總額之20%為上限，有系爭契約在卷可憑。又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條著有規定。然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有規定。至當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號、88年度台上字第1968號裁判要旨均同此見解）。查：（一）依系爭契約前開約定內容，堪認係約定債務人即被告不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，依前開說明，違約金視為不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，應可認定。（二）對被告所抗辯系爭遲延完工日期，原告主張遲誤工程亦僅42日（自107年4月25日算至107年6月4日），核屬附限制之自認，於原告承認之範圍遲延42日即兩造陳述一致之範圍應成立自認，其餘未自認部分，則應另依舉證責任之原則處理之，即應由被告就其所抗辯之其餘遲延完工日數等有利於己之事實負舉證之責任。而證人賴信賢於本院結證稱原告承攬之工程範圍ABCD區未全部完成，其中AB區完成95%，報告總結要在6月4日完成，僅灌漿部分，但地面粉光上未施作；原告工程至107年11月多始不用進場，因原告不提驗故最後無驗收。原告係於107年1月24日拿到施工圖，但之前即可施作，至107年6月14日系爭基礎工程尚未完工，至107年5月31日僅係矮牆完工日期，並非整個工程完工，至遲延31日係指截至當時為止之遲延天數，至本院卷一第219頁右上統計表係被告於108年6月19日所製作，當時已完工，至記載暫定129日，係被告欲向原告扣款之依據，因原告欲請款，此為被告認定之天數。CD區矮牆已完成，但地板平面粉光、修飾尚未完成，AB區剩下5%未完成是指粉光與修飾等語（見本院卷一第383至390頁）；堪認原告就系爭工程部分大部分已完工，僅證人證述部分尚未完工。更參酌原告亦主張其中因臨時工務所拆除及施工臨時鋼板等2工程未實際施作，因此各扣除102,500元而為系爭工程款之請求，顯見此2工程迄今未實際施作，且各工項遲延日數不同，是被告自得依前開約定請求原告給付前開損害賠償總額預定性違約金。（二）經本院審酌兩造前開所主張且經本院認定之前開一般客觀事實，與當前之社會經濟狀況，被告未具體主張前開所受損害情形，及原告已大部分履約完畢、如能依約履行時債權人即被告可享受之一切利益差異可能性等情事，本院因認系爭約定之違約金確屬過高，自應依前開說明減至50萬元，被告所主張逾期違約金2,015,461元等前開相關主張則不可採。（三）被告另主張因工程管理人員未出勤得抵扣358,237元，原告於言詞辯論時未積極提出爭執，依法視為自認，況被告亦提出工程估驗明細表（表二）為證（見本院卷一第191 頁），自堪信為真實。則依約扣減抵銷違約金500,000元與管理人員未出勤得抵扣358,237元後，原告尚得請求被告給付1,777,151元（計算式：2,635,388元－500,000元－3 58,237元＝1,777,151元），及自110年3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有理由，應予准許；至超過部分之其餘請求，則為無理由，應予駁回。四、復按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、第392條第2項分別著有規定。查本件原告前開勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告前開敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，應併予駁回。五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情行，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查本院既為兩造前開各一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開兩造勝、敗訴之比例，本院因認本件訴訟費用，依前開規定應命由被告負擔53%，餘由原告負擔。（乙）反訴部分一、前開逾期違約金及工程管理人員缺勤扣除款358,237元，與反訴被告原告系爭本訴之請求兩相扣減後，反訴原告已無餘額可供請求，從而，反訴原告依系爭契約之法律關係，訴請反訴被告給付反訴原告799,016元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即年月日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。二、反訴原告之反訴既經駁回，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。三、反訴部分本院既為反訴原告全部敗訴之終局判決，則依前開民事訴訟法第87條第1項規定與同法第78條之規定，反訴訴訟費用自應由反訴原告負擔。（丙）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3　　月　　19　　日民事第三庭法　官　陳卿和以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3　　月　　19　　日書記官　陳慶昀

臺灣嘉義地方法院110年度建字第9號

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