110年度訴字第394號｜民事：塗銷抵押權設定登記｜裁判日期：110 年 11 月 12 日

臺灣嘉義地方法院民事判決 110年度訴字第394號原告合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人蔡見興訴訟代理人吳萱誼方名亮周子幼被告侯惠美侯吉男陳華欣上一人訴訟代理人陳文彬律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年10月19日言詞辯論終結，判決如下：主　文一、確認被告陳華欣對被告侯惠美、侯吉男關於被告侯惠美所有坐落嘉義縣○○市○鄉段○○○地號土地，權利範圍全部，及坐落其上嘉義縣○○市○鄉段○○○○號建物（門牌號碼：嘉義縣○○市○ ○○○鄉里○○○號），權利範圍全部，於登記日期民國一百零三年二月六日以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第六八七〇號所設定之新臺幣參佰萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。二、確認被告陳華欣對被告侯惠美所有坐落嘉義縣○○市○鄉段○○○ 地號土地，權利範圍全部，及坐落其上嘉義縣○○市○鄉段○○○ ○號建物（門牌號碼：嘉義縣○○市○○○○鄉里○○○號），權利範圍全部，於登記日期民國一百零三年二月六日以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第六八七〇號所設定之新臺幣參佰萬元之抵押權不存在。三、被告陳華欣應將前項抵押權設定登記予以塗銷。四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面一、被告侯惠美、侯吉男均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。經查，本件原告主張侯惠美所有之嘉義縣○○市○鄉段000地號土地及坐落其上之同段20 7建號建物（下合稱系爭房地）於民國86年11月3日設定予訴外人陳政彥之新臺幣（下同）300萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在，是被告3人間是否確有該抵押債權債務關係存在即有爭執。而原告能否塗銷上開抵押權登記，使其對侯惠美之債權得以受償，係以被告3人間抵押債權不存在為前提，則兩造間法律關係之存否即有不明確之情形，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去。依首揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告起訴時原列侯惠美、陳華欣為被告，訴之聲明原為「一、確認被告陳華欣對被告侯惠美就系爭房地，於86年11月3日登記之300萬元抵押權及所擔保之債權不存在。二、被告陳華欣應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第7頁），嗣於110年8月18日以民事聲請追加被告暨變更訴之聲明狀，追加侯吉男為共同被告，並變更訴之聲明為「一、確認被告陳華欣對被告侯惠美及侯吉男就系爭房地，於86年11月3日登記之300萬元抵押權及所擔保之債權不存在。二、被告陳華欣應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」核其請求之基礎事實同一，揆諸首開規定，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠、侯吉男（即欣泰行）邀同侯惠美為連帶保證人，向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）借款450萬元，嗣合庫銀行將上開債權讓與伊，侯吉男、侯惠美迄今尚有450萬元，及自90年4月13日至清償日止，按年息8.75％計算之利息，及自同年5月14日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金，暨程序費用及執行費用未清償。㈡、侯惠美於86年11月3日，將其所有之系爭房地共同設定300萬元抵押權，以擔保侯吉男、侯惠美對訴外人即陳華欣之父陳政彥之債務。嗣陳政彥死亡，其所有系爭抵押權及系爭抵押債權之權利均由陳華欣單獨繼承。然系爭抵押權之存續期間為86年10月29日至88年10月29日止，清償日為88年10月29日，系爭抵押債權迄今已罹於15年消滅時效，陳華欣又無時效中斷事由，復未於除斥期間內實行其抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權應已於108年10月29日消滅。㈢、陳華欣雖提出陳政彥於86年11月18日、同年12月2日分別匯款 160萬元、240萬元予侯惠美於合庫銀行之帳戶，辯稱系爭抵押債權存在云云。惟此一數額與陳華欣所提出之本票票面金額不符，且匯款之時間與本票簽立之時間相差甚遠。縱認侯惠美確實有取得前揭400萬元，本於金錢匯款之原因甚多，非僅借貸一途，單憑匯款亦不足以證明其等間有消費借貸之合意及本於該合意交付借款之事實。陳華欣雖辯稱侯吉男、侯惠美有承認債務之意思表示，且有於過年期間清償1至2萬元，惟未提出實際還款之記錄，實難認為系爭抵押債權真實存在。即便認為借款確實存在，陳政彥或陳華欣自86年起均未要求侯吉男、侯惠美清償借款，或行使抵押權以維護其債權，與常情亦顯有違背。㈣、爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求確認陳華欣對侯吉男、侯惠美間之系爭抵押債權、抵押權均不存在，並代位請求陳華欣塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明： ⒈確認被告陳華欣對被告侯惠美及侯吉男就系爭房地，於86年1 1月3日登記之300萬元抵押權及所擔保之債權不存在。 ⒉被告陳華欣應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、被告方面：㈠、被告侯吉男、侯惠美經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。惟侯吉男於本院準備程序期日以：欣泰行前確實有向陳政彥借400萬元，後因跳票，才改以伊之名義為債務人。其中100萬元伊已經清償，所以設定300萬元抵押權。因伊經濟狀況不好，所以本金均無清償，僅不定期清償5,000元、1萬元之利息予陳政彥。最後一次清償係在陳政彥生病的過年期間，伊與侯惠美前往探視陳政彥，同時清償2萬元等語置辯。㈡、被告陳華欣則以： ⒈陳政彥確於86年10月29日借款300萬元予侯吉男、侯惠美，並由侯惠美簽發同額本票1紙，暨設定系爭抵押權以為擔保。嗣陳政彥陸續於86年11月18日、同年12月2日分別匯款160萬元、240萬元予侯惠美。因侯吉男要求借款金額提高到400萬元，其中100萬元係短期週轉性質，並已清償，故其等間本金尚欠300萬元。此符合先設定抵押權作為擔保，後借款之習慣，且匯款時間與抵押權設定時間密接，足認系爭抵押債權確實存在。 ⒉侯吉男、侯惠美因週轉不靈，並未依約於88年10月29日清償，僅於每年農曆過年前或過年期間清償1至2萬元不等之利息。102年2月12日（即大年初三）上午，侯吉男、侯惠美尚有至陳政彥家中清償2萬元，並承諾所欠款項以後會慢慢還等語，斯時有訴外人即陳政彥之子陳華士在場見證。嗣陳政彥於同年11月20日死亡，系爭抵押權與抵押債權經陳政彥之繼承人協議後由伊單獨繼承。因侯吉男、侯惠美係伊之岳父、母，且目前尚居住於系爭房地，伊希望等岳父百年後再處理雙方債務關係，始遲未行使系爭抵押權。而侯吉男、侯惠美既多次承認債務，102年復有還款之事實，依民法第129條規定，抵押債權之時效自應重行起算，故尚未罹於15年時效，系爭抵押權亦尚未消滅等語置辯。㈢、並均聲明：原告之訴駁回。三、本院得心證之理由：㈠、侯吉男邀同侯惠美為連帶保證人，向合庫銀行借款450萬元，嗣合庫銀行將上開債權讓與原告，原告迄今尚有450萬元、利息、違約金、程序費用及執行費用未受償。侯惠美於86年10月29日簽立票面金額300萬元之本票乙紙予陳政彥，陳政彥並於86年11月18日、同年12月2日分別匯款160萬元、240 萬元予侯惠美。又系爭房地均為侯惠美所有，其上有86年11月3日所設定之系爭抵押權，原權利人為陳政彥，義務人為侯惠美，債務人為侯吉男、侯惠美，擔保債權總金額300萬元，存續期間自86年10月29日至88年10月29日，清償日期88年10月29日。嗣陳政彥於102年11月20日死亡，由陳華欣以分割繼承為登記原因，於103年2月6日登記為系爭抵押權之權利人等情，有債權讓與證明書影本、本院92年度執字第9073號債權憑證影本（見本院卷第15至24頁）、系爭房地土地及建物登記第二類謄本影本（見本院卷第29至33頁）、土地及建物登記第一類謄本（見本院卷第85至93頁）、本票暨存摺封面、內頁影本（見本院卷第119至121頁）在卷可佐，並經本院依職權調取系爭抵押權辦理分割繼承登記資料，有嘉義縣朴子地政事務所110年8月10日朴地登字第1100005911號函附登記申請書及其附件影本存卷足按（見本院卷第49至79頁），且為兩造所不爭執，上開事實堪信為真實。㈡、原告主張系爭抵押債權、抵押權均不存在，陳華欣應將系爭抵押權塗銷等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審酌者厥為：1.系爭抵押債權是否存在？2.如系爭抵押債權存在，是否已罹於消滅時效？3.系爭抵押權是否已逾除斥期間而消滅？4.原告請求塗銷系爭抵押權有無理由？茲分述如下。㈢、系爭抵押債權不存在： ⒈按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99 年度台上字第1633號判決意旨參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院106年度台上字第822號判決意旨參照）。本件原告請求確認系爭抵押債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，依前開規定及說明，有關系爭抵押債權確係存在一節，即應由主張該債權存在之被告，就該債權存在之事實，負舉證之責任。 ⒉經查，證人即陳政彥之子陳華士證稱：我知道侯吉男、侯惠美跟陳政彥借錢的事，當時是一次借400萬元，我和陳政彥、侯吉男、侯惠美都在場，陳政彥用現金交給侯吉男，我們以前作畜牧的，當時陳政彥把畜牧場賣掉，手頭上有現金4 、5千萬元。交付現金時，我不在場，所以我無法表達，也不能很肯定400萬元是否一次交付等語（見本院卷第160至162頁）。證人雖就侯吉男、侯惠美與陳政彥間成立借貸合意並交付借款乙節證述綦詳，惟證人係陳華欣之兄長，其等間存在旁系血親之親屬關係而有迴護陳華欣之可能，自無法僅憑其片面陳述，即遽信侯吉男、侯惠美與陳政彥間有借款關係。再者，證人證稱陳政彥係將400萬元以現金交付侯吉男、侯惠美乙節，與陳華欣抗辯陳政彥係於86年11月18日、同年12月2日以分別匯款160萬元、240萬元予侯惠美之方式交付借款乙節（見本院卷第121頁、第145頁），互核並不一致。是證人所述是否屬實，不無疑問。 ⒊又查，侯惠美固於86年10月29日開立票面金額300萬元之本票予陳政彥，經本院當庭勘驗上開本票，勘驗結果為：該本票紙質泛黃，與陳華欣提出證物一即提示本院卷第119頁之本票影本內容相符。此有勘驗筆錄可證（見本院卷第146頁），足認上開本票確已存在相當時日。惟按票據係無因證券，交付票據之原因不限於擔保借款，且上開本票之票面亦無任何關於消費借貸意思之約定，實難僅憑票據遽認侯吉男、侯惠美與陳政彥間存在何等借款債務。且查，陳政彥雖於86年11月18日、同年12月2日分別匯款160萬元、240萬元予侯惠美，然該2筆數額合計400萬元，既與上開本票之票面金額不符，2筆匯款之日期與本票開立日又分別相隔近1月或月餘，存在相當差距，自難據此認為上開本票即為擔保侯惠美向陳政彥借款之用。再查，金錢匯款之原因所在多有，可能為買賣、贈與、借貸、清償、信託等，非僅基於消費借貸，是僅憑前揭2筆匯款記錄，亦不足以證明消費借貸關係存在。被告僅空言辯稱系爭抵押債權存在，對於消費借貸之合意與本此合意而為借款交付之事實，未能提出適當之證明，揆諸首揭舉證責任分配之法則，自應認系爭抵押債權不存在。㈣、縱系爭抵押債權存在，亦已罹於時效，系爭抵押權亦已逾越除斥期間而消滅： ⒈次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條、第129條第1項、第137條第1項、第880條分別定有明文。 ⒉經查，縱認侯惠美於86年10月29日開立本票予陳政彥確為擔保其等間之借款債務，其等間存在消費借貸關係，惟依民法第125條之規定，該消費借貸關係所生之請求權，亦已於101年10月29日時效完成。陳華欣、侯吉男雖均辯稱：102年2月12日過年期間，侯吉男、侯惠美有至陳政彥家中拜年並清償2萬元利息債務，故發生時效中斷事由云云。惟證人證稱：102年的過年期間，侯吉男、侯惠美有拿利息錢還給我父親。我和陳政彥、侯吉男、侯惠美在場，當時陳華欣沒有和我們同住，也沒有在場。侯吉男、侯惠美是早上來的，在客廳拿錢給我父親。而父親過世後，因為我們兄弟感情很好，侯吉男、侯惠美又是陳華欣的岳父母，我們認為就交給陳華欣來處理。且我之前做股票有損失，跟陳華欣開口借錢，他也沒有要我還過，我們兄弟之間不會分得這麼細等語（見本院卷第163至165頁）；陳華欣則陳稱：102年農曆春節期間，侯吉男、侯惠美拿利息錢還給陳政彥時，我有在場，且我父母親、陳華士、我岳父母均在場。當時是中午左右去的，我人已經回到家裡。陳政彥過世後，因為親兄弟感情不錯，侯吉男、侯惠美又是我的岳父母，所以我大哥要我自己處理這筆抵押權。我和陳華士沒有金錢往來。（後改稱）我有借過陳華士幾萬元，但我沒有跟陳華士借過錢。陳華士之前在證券商做營業員，他有無投資股票，我不知道等語（見本院卷第166至168頁）。經核證人前開證述與陳華欣之陳述，可知雙方對於102年農曆春節侯吉男、侯惠美還款時之時間、陳華欣是否在場、證人與陳華欣前有無金錢借貸關係等節，均有出入。陳華欣訴訟代理人雖為陳華欣辯稱：此事迄今已經8 年多，雙方說法不一致的問題，可能是因為事隔多年，記憶模糊而導致等語（見本院卷第169頁）。然就陳華欣是否得知證人投資股票失利、2人間有無金錢往來等節，並無涉於時間、地點、在場人員等細節，倘若此事確實存在，應無陳述不一之理。則陳華欣以事隔多年記憶模糊等語置辯，已難認為可採。且查，400萬元債權非屬微小數目，陳政彥之3名子女依法均有繼承權，何以僅因兄弟感情融洽，且債權人為陳華欣岳父母，便願意放棄各人高達約100萬元之應繼部分（陳政彥之繼承人尚有其配偶即訴外人陳馬註），而將債權全數讓與陳華欣？是證人此部分證述，顯然違反經驗法則，而與常情不符，不足採信。 ⒊基上所述，證人之證述證明力甚低，不足以使本院形成侯吉男、侯惠美確有於102年間部分清償、承認債務而依民法第129條第1項規定中斷時效之心證。系爭抵押債權既已於101年10月29日罹於15年時效，而陳華欣從未對侯惠美行使系爭抵押權乙節，復為陳華欣所自認在卷（見本院卷第115頁），則系爭抵押權亦依民法第880條之規定，於106年10月29日因除斥期間之經過而消滅。原告請求確認系爭抵押債權與抵押權均不存在，於法有據。㈤、原告得代位侯惠美，請求陳華欣塗銷系爭抵押權：再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。查系爭房地為侯惠美所有，系爭抵押權暨抵押債權均不存在乙節，已經本院認定如前，是形式上仍存在抵押權之登記，對於侯惠美之所有權有所妨害，侯惠美本得依民法第767條第1項中段規定，請求陳華欣塗銷系爭抵押權之設定登記。惟侯惠美怠於行使上揭權利，致原告本於其對侯惠美之債權，聲請強制執行系爭房地而就其拍賣價金受償之利益有所妨害，則原告為保全債權，主張依民法第242條本文規定，代位侯惠美請求陳華欣塗銷系爭抵押權登記，亦有理由。四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求確認陳華欣對侯吉男、侯惠美之系爭抵押債權、陳華欣對侯惠美之系爭抵押權均不存在，及代位侯惠美請求陳華欣應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。五、末查，本件原告訴之聲明第1項為「確認被告陳華欣對被告侯惠美及侯吉男就系爭房地，於86年11月3日登記之300萬元抵押權及所擔保之債權不存在。」（見本院卷第81頁），就爭執抵押權不存在部分，觀其文義，係主張陳華欣對「侯吉男、侯惠美」之系爭抵押權不存在。惟查，侯吉男並非系爭房地之所有人，自不屬系爭抵押權之抵押權人，此觀系爭房地土地、建物第一類謄本他項權利部中，設定義務人均僅有「侯惠美」自明（見本院卷第89、93頁），上開事實亦為兩造所不爭執。然參以前述聲明關於抵押權登記之日期、抵押債權登記之金額，可知原告所欲爭執者確為如主文第2項所示之抵押權，是原告聲明關於「侯惠美及侯吉男」部分，應為「侯惠美」之顯然誤載。本院判命如主文第2項所示，並無逾越原告聲明而為裁判之問題，併此說明。六、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　12　　日民事第三庭法　官曾文欣以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　12　　日書記官　陳慶昀

臺灣嘉義地方法院110年度訴字第394號

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