111年度建字第2號｜民事：給付工程違約金｜裁判日期：113 年 06 月 07 日

臺灣嘉義地方法院民事判決 111年度建字第2號原告黃明專住○○○○○區○○路000號1樓訴訟代理人郭展瑋律師被告黃舜宗即昱盛工程行訴訟代理人黃信豪律師蔡文健律師王又真律師上列當事人間請求給付工程違約金事件，於民國113年4月22日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬元，及自民國111年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算的利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新臺幣伍拾肆萬元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如果於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹佰陸拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告起訴意旨略以：一、訴外人張○○即冠利工程行、廖○○於民國108年11月25日承攬原告位於嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅的整修工程，裝潢工程總價新臺幣（下同）360萬元，裝潢工程期限為108年11月26日起至109年1月15日止。有雙方簽訂的裝潢工程合約書( 原證1)為憑，且原告於簽約前(108年10月28日)已給付渠等第一期工程款144萬元(原證2)，合先敘明。二、然張○○即冠利工程行、廖○○無故拖延，遲至109年2月23日仍未完成本工程，原告無奈只能同意與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行再次訂立裝潢工程合約書，延後裝潢工程期限(原證3)。但被告至109年9月5日(約定竣工日，參原證3第1頁)前，工程仍舊未有進展，應被告要求，原告才提前於109年8月29日給付工程款72萬元予被告，除此之外，被告亦依合約第11條第二款約定，從張○○那領取90萬元(參原證3第2頁)。三、豈料，被告屆期仍未竣工，幾經被告商請，原告又再次相信而與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行於110年2 月5日簽訂補充協議書(原證4)。被告黃舜宗即昱盛工程行承諾最遲於110年6月15日前完成所有工程，如有延誤，依該協議書第四條第2款約定，每日按工程總價千分之五計算逾期違約金。四、最終被告仍失信於原告，原告百般無奈，只好於110年11月10日寄發臺北成功郵局存證號碼802號存證信函催告被告於函到十日内完成本工程施作且經原告現場驗收，但被告收訖該函後並未置理(原證5)。嗣原告於110年12月6日寄發臺北成功郵局存證號碼893號存證信函聲明終止與訴外人張○○即冠利工程行、廖○○於108年11月25日簽訂的裝潢工程合約書、1 09年2月23日與訴外人張○○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行簽立的裝潢工程合約書及110年2月5日與訴外人張○ ○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行的補充協議書，渠等均已收訖該函(原證6)。五、是被告為取信原告，一再而三提出承諾，卻無視當初承諾原告的裝潢工程完工期限，且工程進度嚴重落後，使原告迄今兩年完全無法居住生活於該處，身心俱疲。爰提起本件訴訟，請求被告依協議書第四條第2款給付逾期完工違約金327萬6000元【360萬元×0.005×l82天(110年6月16日至110年12月14日裝潢工程合約終止日)＝327萬6000元】(參原證4)。六、並聲明：㈠被告應給付原告3,276,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。七、原告其餘補充陳述暨原告證據資料詳如【附件Ａ】所載內容。乙、被告答辯意旨略以：一、系爭工程遲延不可歸責於被告，原告不得向被告請求違約金： (一)本件兩造與訴外人冠利工程行於109年2月23日簽立「裝潢工程合約書」(下稱：109年合約書)，冠利工程行承攬原告位於嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅裝潢工程(下稱：系爭工程) ，由被告負責現場施工工程。兩造與訴外人冠利工程行又於110年2月5日簽立協議書(原證4。下稱：系爭協議書)。 (二)依109年合約書第6條第五項「五、本裝修工程如有追加工程，其工程內容及追加工程款金額經甲方確認後，甲方另行給付該追加工程款，以利乙方及丙方訂製材料及工程之施作」。 (三)今查，原告雖於110年2月22日至嘉義縣挑選建材，惟因原告所選之材料高於原契約約定，故被告於110年3月1日即提出追加預算表(鈞院卷頁145至151)，可知系爭工程之內容有所變更，依109年合約書第6條第五項，須經甲方(即本件原告)確認，但原告遲未同意，既契約變更未完成，被告不敢貿然進料施作。 (四)由上可知，系爭工程遲延應不可歸責於被告，原告應不得向被告請求違約金。二、系爭工程有契約變更之情形： (一)按兩造與訴外人冠立工程行於109年2月23日簽立「裝潢工程合約書」(下稱：109年合約書)第6條第五項及第六項「五、本裝修工程如有追加工程，其工程內容及追加工程款金額經甲方確認後，甲方另行給付該追加工程款，以利乙方及丙方訂製材料及工程之施作」、「六、上列裝潢工程總價款為暫定金額，俟乙方詳列工程預算書後由甲、乙雙方確認之」。(二)110年2月22日兩造至嘉義縣之建材行挑選建材，此為兩造所不爭執，且經證人王雲祺、證人劉嘉鑫111年10月17日至鈞院陳述。 (三)然依證人王雲祺所述，可知原告於110年2月22日挑選之磁磚高於原先雙方約定之金額：１、(被告訴訟代理人：證人方才所述原告有選定磁磚的樣式，請問此選定的樣式，價格是否比原先契約定的還要高？)證人王雲祺：是。２、(原告訴訟代理人：為什麼你會知道原告選定的磁磚價格比契約還高？)證人：我沒有看到契約書，是事後被告還有來好幾次問報價單，來我店裡跟原告用電話講，我在旁邊聽到的。 (四)由證人王雲祺所述可知，原告所選之磁磚樣式價格高於原契約約定，則系爭工程即有變更之情事，依109年合約書第6條第五項及第六項，須經甲方(即本件原告)確認，且應由乙方(即訴外人冠利工程行)詳列工程預算書後由原告與訴外人冠利工程行雙方確認之，但原告遲未承諾同意，既然契約變更未達成合意，被告當然無法繼續施作。三、被告就系爭工程延誤原因之陳述並無矛盾：有關被告前於111年5月9日陳述原告拖延選料等語，是指雙方110年2月22日至證人王雲祺開設之建材行挑選磁磚後，因原告挑選之建材價格高於原契約約定，故系爭工程有變更之情事；然原告遲未承諾同意系爭工程契約變更，即係未選定材料，被告當然不敢貿然買進，也就無法繼續施作系爭工程，被告所述並無矛盾。四、被告主張證人王雲祺之證述應較證人劉佳鑫可信： (一)原告雖主張證人王雲祺之證詞顯有疑義，無非以其證詞與證人劉佳鑫陳述不一致為由。惟查，證人劉佳鑫既為原告之友人(此為原告民事準備㈠暨調查證據聲請狀所自承，鈞院卷頁 121)，本有偏頗原告之可能，證人劉佳鑫同時也受原告委託代表原告協調監督系爭工程(原證3第3頁，第12條補充說明條款第三項)，故證人劉佳鑫就系爭工程即有利害關係，其陳述是否可信即有疑問。 (二)反觀證人王雲祺，兩造為其工作上認識之客戶，並無僱傭關係，與兩造應較無利害關係。證人王雲祺既已明確證稱被告當天(即110年2月22日)有提到加價，而被告為了向原告確認因為材料價格較原契約約定高而產生之系爭契約變更，而多次與證人王雲祺確認報價、或在證人王雲祺之建材行打電話原告討論等行為，符合一般常情，且均為證人王雲祺親自見聞之事，故其證述並無可疑之處。五、系爭工程契約有契約變更之情形： (一)本件兩造與訴外人冠利工程行於109年2月23日簽立「裝潢工程合約書」(下稱：109年合約書)，冠利工程行(代表人：張○○)承攬原告位於嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅裝潢工程(下稱：系爭工程)，由被告負責現場施工工程。兩造與訴外人冠利工程行又於110年2月5日簽立協議書(下稱：系爭協議書)。 (二)依109年合約書第6條第五項及第六項「五、本裝修工程如有追加工程，其工程內容及追加工程款金額經甲方確認後，甲方另行給付該追加工程款，以利乙方及丙方訂製材料及工程之施作」、「六、上列裝潢工程總價款為暫定金額，俟乙方詳列工程預算書後由甲、乙雙方確認之」。 (三)今查，原告於110年2月22日至嘉義縣挑選建材，此為兩造所不爭執，且經證人王雲祺、證人劉嘉鑫111年10月17日至鈞院證述。惟因原告所選之材料高於原契約約定，故被告於110年3月1日即提出追加預算表(鈞院卷頁145至151)，可知系爭工程之內容有所變更，依109年合約書第6條第五項及第六項，須經甲方(即本件原告)確認，但原告遲未同意，既契約變更未完成，被告自然不敢貿然進料施作。六、系爭工程遲延為原告遲未確認系爭契約之變更，不可歸責於被告，原告應不得向被告請求違約金： (一)原告雖主張被告並未告知原告選定磁磚樣式必須加價，然依證人王雲祺111年10月17日到庭所述，可知原告於110年2月22日挑選之磁磚高於原先雙方約定之金額，原告亦知悉金額較高一事：１、(被告訴訟代理人：證人方才所述原告有選定磁磚的樣式，請問此選定的樣式，價格是否比原先契約定的還要高？)證人王雲祺：是。２、(原告訴訟代理人：為什麼你會知道原告選定的磁磚價格比契約還高？)證人：我沒有看到契約書，是事後被告還有來好幾次問報價單，來我店裡跟原告用電話講，我在旁邊聽到的。 (二)由證人王雲祺所述可知，原告所選之磁磚樣式價格高於原契約約定，則系爭工程即有變更之情事，依109年合約書第6條第五項及第六項，須經甲方(即本件原告)確認，且應由乙方(即訴外人冠利工程行)詳列工程預算書後由原告與訴外人冠利工程行雙方確認之，但原告遲未承諾同意，既然契約變更未達成合意，被告當然無法繼續施作。 (三)又依被告前呈被證2之對話紀錄，可證被告已明確告知原告系爭工程有所變更追加，但原告遲未承諾同意變更追加，導致被告無法施作；且被告於110年2月22日之後亦有多次前往證人王雲祺開設的建材行，此有證人王雲祺111年10月17日之陳述可以為證，被告對於系爭工程態度積極並無拖延，系爭工程之遲延應歸責於原告所致，故原告提起本訴請求遲延違約金，實屬無由。 (四)原告復主張證人王雲祺之證詞顯有疑義，惟被告主張證人王雲祺之證述應較證人劉佳鑫可信：１、原告主張證人王雲祺之證詞顯有疑義，無非係以其證詞與證人劉佳鑫陳述不一致為由。惟查，證人劉佳鑫既為原告之友人(此為原告民事準備㈠暨調查證據聲請狀所自承，鈞院卷頁 121)，本有偏頗原告之可能，證人劉佳鑫同時也受原告委託代表原告協調監督系爭工程(原證3第3頁，第12條補充說明條款第三項)，故證人劉佳鑫就系爭工程即有利害關係，其陳述是否可信即有疑問。２、反觀證人王雲祺，兩造為其工作上認識之客戶，並無僱傭關係，與兩造應較無利害關係。證人王雲祺既已明確證稱被告當天(即110年2月22日)有提到加價，而被告為了向原告確認因為材料價格較原契約約定高而產生之系爭契約變更，而多次與證人王雲祺確認報價、或在證人王雲祺之建材行打電話原告討論等行為，符合一般常情，且均為證人王雲祺親自見聞之事，故其證述並無可疑之處。七、原告雖稱被告就系爭工程延誤原因之陳述矛盾，但被告之主張並無矛盾：被告前於111年5月9日陳述原告拖延選料等語，是指雙方110年2月22日至證人王雲祺開設之建材行挑選磁磚後，因原告挑選之建材價格高於原契約約定，導致系爭工程有變更之情事；然原告遲未承諾同意系爭工程契約變更(即建材價格變更)而係未選定材料，被告當然不敢貿然買進，也就無法繼續施作系爭工程，被告所述並無矛盾。八、退步言之，倘鈞院認原告得向被告請求違約金(假設語，被告仍否認之)，請求予以酌減： (一)按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」民法第252條訂有明文。至於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額( 最高法院103年度台上字第2435號判決意旨參照)。又當事人約定契約不履行之金過高者，法院固得依民法第252條酌減至相當之數額，所約定違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益及因遲延所受損害等為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準(最高法院108年台上字第1342號判決意旨參照)。 (二)今查，被告就系爭迄今僅自原告取得72萬元，及自訴外人張○○取得90萬元之工程款，共計162萬元，原告向被告請求3,2 76,000元之違約金為被告取得工程款之兩倍以上。又查，被告於系爭工程中並非怠惰拖延，態度積極，有前呈被證2之對話紀錄可證，又被告僅是小型工程行，在系爭工程施作中亦已付出相當之成本，原告請求之違約金顯然過高，懇請鈞院審酌以上情事，依民法第252條予以酌減。九、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。十、被告其餘答辯陳述暨被告證據資料詳如【附件Ｂ】所載內容。丙、本院得心證之理由一、按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」此規定乃係賦與法院得依兩造提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況，並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。二、經查，原告與訴外人張○○即冠利工程行於108年11月25日簽訂裝潢工程合約書(原證1，本院卷第11-29頁)；嗣於109年2月23日，兩造與訴外人張○○即冠利工程行另簽訂裝潢工程合約書，被告黃舜宗即昱盛工程行為現場施作承包商(原證3，本院卷第35-39頁)。之後，兩造又於110年2月5日與訴外人張○○即冠利工程行簽訂協議書(原證4，見本院卷第41-45頁) ，其中協議書中之第二條約定：「丙方(黃舜宗) 應於110年3月15日前完成工程預算書確立全案工程預算(應註明各單項之規格及廠牌)，作為爾後請款、追加減帳及完工驗收之依據(三方應於工程預算書簽名用印)。1、丙方應於110年2月21日前一次完成所有造材作業，由甲方確認之。2、丙方應於110年3月1日前，將確認之工程預算書交付甲方審查。」；第三條約定：「丙方應於110年6月15日前完成所有工程請甲方現場驗收。」；第四條約定：「1.上列第二條之有關工程預算書確認時間，丙方如有延誤，以每日按工程總價千分之五計算，由工程款中扣除之。2.上列第三條之完工期限，丙方如有延誤，以每日按工程總價千分之五計算，由工程款中扣除之」。另外，原告在於108年10月29日已經給付張○○即冠利工程行144萬元(原證2，本院卷第31頁)。另原告應被告的要求，提前於109年8月29日給付工程款72萬元給予被告；除此之外，被告亦依裝潢工程合約書中第11條第二款約定，從訴外人張○○那領取90萬元之工程款。以上合計，總共162萬元。上情為兩造不爭執之事實。本件兩造主要爭執事項在於：㈠被告有無逾期完工？逾期日數若干？㈡若被告有遲延情事，遲延是否不可歸責被告？㈢本件約定之違約金是否過高，是否應予酌減？三、被告有逾期完工；逾期日數為176天： (一)原告主張：１、原告與訴外人張○○即冠利工程行、廖○○於108年11月25日簽訂裝潢工程契約書，裝潢工程總價360萬元，裝潢工程期限為108年11月26日起至109年1月15日止，然因張○○即冠利工程行、廖○○無故拖延，遲至109年2月23日仍未完成本工程。原告與訴外人張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行再次訂立裝潢工程合約書，延後裝潢工程期限，工程期限為109 年3月5日至109年9月5日，但被告約定竣工日前，工程仍舊未有進展。２、被告因屆期仍未竣工，原告又與訴外人張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行於110年2月5日簽訂補充協議書，被告黃舜宗即昱盛工程行承諾最遲於110年6月15日前完成所有工程。嗣後，原告於110年11月10日寄發臺北成功郵局存證號碼802號存證信函，催告被告於函到十日内完成本工程施作且經原告現場驗收，但被告收訖該函後並未置理。嗣原告於110年12月6日另寄發臺北成功郵局存證號碼893號存證信函，聲明終止與訴外人張○○即冠利工程行、廖○○於108年1 1月25日所簽訂的裝潢工程合約書、109年2月23日與訴外人張○○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行所簽立的裝潢工程合約書及110年2月5日與訴外人張○○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行的補充協議書。被告已收受該存證信函，上述裝潢工程合約終止日為110年12月14日。３、原告主張被告逾期182天【110年6月16日至110年12月14日裝潢工程合約終止日】。 (二)被告抗辯：１、兩造與訴外人冠利工程行於109年2月23日簽立裝潢工程合約書，冠利工程行承攬原告位於嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅裝潢工程，由被告負責現場施工工程。兩造與訴外人冠利工程行又於110年2月5日簽立協議書。２、然依109年2月23日簽立之裝潢工程合約第6條第五項：「五、本裝修工程如有追加工程，其工程內容及追加工程款金額經甲方確認後，甲方另行給付該追加工程款，以利乙方及丙方訂製材料及工程之施作」。原告雖於110年2月22日至嘉義縣挑選建材，惟因原告所選之材料高於原契約約定，故被告於110年3月1日即提出追加預算表(鈞院卷頁145至151)。可知系爭工程之內容有所變更，依照109年合約書第6條第五項，須經甲方(即本件原告)確認，但原告遲未同意，既契約變更未完成，被告不敢貿然進料施作。３、由上可知，系爭工程遲延應不可歸責於被告，原告應不得向被告請求違約金。 (三)本院判斷：１、經查，原告於108年11月25日與訴外人張○○即冠利工程行、廖 ○○簽訂裝潢工程契約書，裝潢工程期限為108年11月26日起至109年1月15日止，然遲至109年2月23日仍未完成本工程。嗣後，原告與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行另於109年2月23日再簽訂裝潢工程合約書，延後裝潢工程期限，工程期限為109年3月5日至109年9月5日。但被告於約定竣工日前，工程仍舊未有進展。２、次查，被告黃舜宗即昱盛工程行至109年9月5日期限屆期仍未竣工。經被告商請，原告於110年2月5日另再次與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行簽訂協議書，被告黃舜宗即昱盛工程行承諾最遲於110年6月15日前完成所有的工程。３、復查，最終被告仍失信於原告，於110年6月15日期限屆期也仍然未竣工。原告於110年11月10日寄發臺北成功郵局存證號碼802號存證信函催告被告於函到十日内完成本工程施作且經原告現場驗收，但被告收訖該函後未置理。嗣後，原告於110年12月6日寄發臺北成功郵局存證號碼893號存證信函聲明終止與張○○即冠利工程行、廖○○於108年11月25日簽訂的裝潢工程合約書、109年2月23日與張○○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行簽立的裝潢工程合約書及110年2月5 日與張○○即冠利工程行、被告黃舜宗即昱盛工程行的協議書。４、被告黃舜宗即昱盛工程行承諾最遲於110年6月15日以前完成所有的工程，屆期仍未竣工，確實有逾期完工之情形。被告黃舜宗即昱盛工程行於110年12月8日已收受原告於110年12 月6日寄發之臺北成功郵局存證號碼893號存證信函(原證6；本院卷一第65頁)，聲明終止裝潢工程合約及補充協議書之內容。因此，本件自110年6月16日即被告應完工之翌日起，計算至110年12月8日原告終止裝潢工程合約及補充協議之日止，被告黃舜宗即昱盛工程行逾期之日數，期間總共5個月又22日，天數為176天。四、被告遲延完工，應可歸責於被告： (一)原告主張：１、被告於111年5月9日到庭供稱本件工期延誤係因原告拖延選料，嗣後又改稱是原告遲未同意其追加預算使其無法繼續施作，前後矛盾，且原告分別於110年11月10日及110年12月6日寄發存證信函給被告，被告均未回應，被告所述屬臨訟之詞。２、原告於109年2月23日與訴外人張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行復訂立裝潢工程合約書，同意渠等延後本案裝潢工程期限至109年9月5日，但在此長達8個月期間，工程仍舊未有進展。原告再次於110年2月5日與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行簽訂協議書，則即應依該協議書第二條約定，被告除在110年2月21日前完成所有造材作業交由原告確認，並於110年3月1日前完成工程預算書(註明各單項之規格及廠牌)提交原告審查，作為爾後請款、追加減帳及完工驗收之依據。被告於110年2月22日才通知原告南下挑選磁磚建材，並至110年5月18日才通知原告挑選門邊框的抿石子建材，足見被告並未按協議書完成工程預算書，遲至今均未完工，被告所辯不可歸責云云，與事實不符。３、被告在兩造簽立上開協議書後，復以109年2月23日裝潢工程合約書第6條第5項及第6項約定，稱原告遲未同意被告追加工程款云云，顯與協議書第二條内容牴觸，應認優先適用協議書第二條約定。 (二)被告抗辯：１、依證人王雲祺所述，可知原告於110年2月22日所挑選之磁磚高於原先雙方約定之金額，則系爭工程即有變更之情事，依109年合約書第6條第五項及第六項，須經甲方(即本件原告)確認，且應由乙方(即訴外人冠利工程行)詳列工程預算書後由原告與訴外人冠利工程行雙方確認之，但原告遲未承諾同意，既然契約變更未達成合意，被告當然無法繼續施作。２、原告雖主張被告並未告知原告選定磁磚樣式必須加價，然依證人王雲祺111年10月17日到庭所述，可知原告於110年2月22日挑選之磁磚高於原先雙方約定之金額，原告亦知悉金額較高一事，被告對於系爭工程態度積極並無拖延，系爭工程之遲延應歸責於原告所致，故原告提起本訴請求遲延違約金，實屬無由。 (三)本院判斷：１、經查，本件原告黃明專於110年2月22日應被告要求，與原告的女兒、並隨同原告友人劉佳鑫專程至嘉義挑選外牆及屋内地板、廁所、廚房的牆壁及樓梯等處的磁磚建材，當日被告並未告知原告選定的磁磚樣式必須加價。２、證人王雲祺於111年10月17日言詞辯論時到庭證稱：伊有印象在去年（即110年）2月間，被告有帶著原告與另一位證人劉佳鑫到伊的建材行，選購磁磚樣式，當天原告他們也已有選定要何樣式之磁磚，但被告後來沒有向伊進料，伊不知道是何原因；而當時被告他們來選料時，在場也沒有提到哪些磁磚樣式可以選，哪些不能選。３、證人劉佳鑫於111年10月17日言詞辯論時到庭證稱：伊於去年（即110年）2月間有陪同原告應被告的要求到嘉義王雲祺的材料行來選磁磚樣式，確切時間是2月22日；當天原告有全部選定要什麼樣的磁磚樣式，包含內裝（包含所有地坪、浴室、廚房的牆壁及樓梯踏階）、外飾（指所有建築物的外牆部分）；當天在選磁磚樣式時，被告沒有當場提到說選定的磁磚樣式必須要加價；被告有選定磁磚，但是被告並沒有買磁磚到現場施作。４、本件依證人王雲祺、劉佳鑫二人所述，原告在000年0月間，就已經選購磁磚樣式，包含所有地坪、浴室、廚房的牆壁及樓梯踏階、及建築物外牆部分的磁磚，但被告並沒有買磁磚到現場施作。因此，本件系爭工程迄至於110年6月15日屆期仍然未竣工，而有逾期未完工之情形，被告之遲延完工，應可歸責於被告。５、至於被告辯稱原告於110年2月22日所挑選之磁磚，高於原先雙方約定之金額，系爭工程有變更之情事，依109年合約書第6條第五項及第六項，須經原告確認，且應由訴外人冠利工程行詳列工程預算書後，由原告與訴外人冠利工程行雙方確認之，但原告遲未承諾同意，因契約變更未達成合意，故被告無法繼續施作云云。惟查，兩造既於110年2月5日簽訂協議書，則本件工程即應依該協議書第二條約定，被告應在110年2月21日前完成所有造材作業交由原告確認，並於110 年3月1日前完成工程預算書提交原告審查，及於110年3月15日前確立全案工程預算(應註明各單項之規格及廠牌)，作為爾後請款、追加減帳及完工驗收之依據。然查，被告於110 年2月22日才通知原告挑選磁磚建材，即未在110年2月21日前完成所有造材作業交由原告確認。被告又辯稱本件工期之延誤係因原告拖延選料云云，然查原告及原告的女兒、原告友人劉佳鑫在於110年2月22日應被告要求，即專程至位於嘉義縣的材料商王雲祺之材料行，挑選嘉義縣○○鄉○○000號透天住宅的外牆及屋内牆壁、地板、廁所、樓梯等處的磁磚建材，而且，原告當日即已經選定磁磚樣式，被告嗣後遲不進料，當然也就沒有施作。另外，從被告提出之line群組對話紀錄截圖編號13可知，被告時至110年3月29日仍未備妥資料，此觀被告回應：「專姊你要我明天過去商議因為我還沒有備妥資料給我幾天準備資料星期五和張先生三方一起商議…」(參被證2第5頁)，顯已逾協議書所約定被告應於110年3月1日前完成工程預算書提交原告審查及於110年3月15日前確立全案工程預算(應註明各單項之規格及廠牌)的期限。至於被告提出之被證3 及被證4的「契約估價單」的內容，訂立契約人欄僅列甲方(工程業主)及乙方(承包商)【本院卷一第141至151頁及第391至395頁】而已；此與協議書中所稱之「三方(甲方黃明專、乙方張○○、丙方黃舜宗)應於工程預算書簽名用印」的「工程預算書」之正式格式顯然不同。因此，上述「契約估價單」，應該僅是一份非正式的草稿，尚難認為是屬於協議書中第二條所約定的「工程預算書」。而且，正式的協議書第二條所約定的工程預算書，是必須要註明單項之規格及廠牌，但是，上述「契約估價單」大部分項目都沒有註明規格及廠牌。因此，原告無法進行確認，自無從在上述「契約估價單」簽名用印。因此，本件系爭工程迄至110年6月15日仍未竣工，應歸責於被告未按協議書約定完成工程預算書，是被告所辯不可歸責云云，難認為可採。被告之遲延完工，應歸責於被告，非可歸責於原告。五、本件約定違約金過高，應予酌減： (一)原告主張：被告辯稱原告請求之違約金為被告已取得工程款2倍以上，顯然過高，應予酌減云云，惟本件違約金之約定係為兩造合意，與承攬人嗣後收取的承攬報酬應無關聯，且從108年11 月25日簽約至110年12月14日終止合約，長達兩年，原告確實給過被告無數次機會，但系爭案場現況仍如同廢墟，原告根本無法居住使用，應認原告所請求之違約金，並無過高之情形。 (二)被告抗辯：１、被告就本件系爭工程迄今僅自原告取得72萬元，及自訴外人張○○取得90萬元之工程款，共計162萬元，而原告向被告請求3,276,000元之違約金為被告取得工程款之兩倍以上。２、被告於系爭工程中並非怠惰拖延，態度積極，有前呈被證2之對話紀錄可證，又被告僅是小型工程行，在系爭工程施作中亦已付出相當之成本，原告請求之違約金顯然過高。倘鈞院認為被告應給付原告違約金，且應將施工進度納入違約金之審酌，請求依民法第252條予以酌減。３、對於原告以112年11月6日民事準備㈥狀提出之附件3所主張之張○○給付被告300,000元云云。被告否認有收到這筆300,000 元的工程款，因原告無法證明被告有收到，若法院認應給付違約金，請求抵銷之。 (三)本院判斷：１、經查，被告逾期之日數為176天(110年6月16日至110年12月8日裝潢工程合約終止日)。依協議書第四條第2款約定，每日按工程總價千分之五計算逾期違約金，即為3,168,000元【計算式：360萬元×0.005×l76天＝3,168,000元】。２、惟查，本件被告就系爭工程，迄今僅自原告取得72萬元，及自訴外人張○○取得90萬元之工程款，合計總共162萬元。至於原告主張之訴外人張○○給付被告300,000元云云，因被告否認有收到這筆300,000元的工程款，而且原告也無法提出訴外人張○○確實有給付被告300,000元的證明資料，故本件尚難認為被告有收到原告上述所主張之300,000元。又查，上述違約金的數額，已經將近於被告所取得工程款的兩倍。然而，被告僅是小型的工程行，在系爭工程施作中也已經付出相當的成本，如果命被告給付上述違約金的數額，顯然過高，因此，本件應依民法第252條的規定，將違約金予以酌減至162萬元。五、綜據上述，本件原告依據兩造協議書第四條第2款約定，於請求被告給付162萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年2 月24日起，至清償日止，按年息百分之五計算的利息之範圍內，於法有據，屬有理由，應予准許。惟原告逾上述範圍之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之；逾上述範圍所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。六、本件原告勝訴部分，原告陳明願提供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。丁、據上論斷，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　7 　　日民二庭法　官　呂仲玉以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　7 　　日書記官　洪毅麟【附件Ａ】：原告其餘補充陳述暨原告證據資料壹、原告其餘補充陳述：一、按「(一)觀諸系爭契約第7條約定：『工程期限：於108年1月 25日止前完工。』、第8條約定：『逾期罰款：乙方如不能於規定完工期限內完成全部工程時，按逾期日數乘以契約價金總額千分之5，累計達契約價金總額百分之20為上限，且不計入賠償責任上限金額。』(詳系爭契約第1至2頁)，上訴人承攬系爭工程之完工期限為108年1月25日，若上訴人不能於該完工期限內完成全部工程時，上訴人始應按逾期日數以契約價金總額千分之5計付逾期罰款，並非指逾某一階段工程預定進度未完成該階段之工作，即按逾期日數以契約價金總額千分之5計付逾期罰款，故上訴人辯稱縱計算逾期完工時間，亦只能從108年1月26日起算等語，應為可採。至被上訴人主張應以系爭契約期間內，上訴人施工進度落後的百分比計算逾期完工時間，顯與系爭契約約定之文義解釋及兩造締約之真義不符，尚難憑採。…(三)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦予法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及司法秩序之維護(最高法院92年度台上字第2747號、93 年度台上字第909號判決參照)。」臺灣高等法院臺中分院110年度建上字第68號民事判決參照。二、經查，本件違約金之約定(即按逾期日數以工程總額千分之五計算，見鈞院卷第43頁)，係為兩造合意，且較原先兩造於109年2月23日裝潢工程合約書第10條約定逾期違約金應按逾期完工日數以工程總價百分之2計算(見鈞院卷第37頁)，低很多，是被告以盱衡自己履約之意願、經濟能力，與原告商議後，再次提出保證其最遲於110年6月15日前完成所有工程，如有延誤，依該協議書第四條第2款約定，每日按工程總價千分之五計算逾期違約金(見鈞院卷第41頁、第43頁)，原告才再次相信於110年2月5日與被告簽訂補充協議書(見鈞院卷第41頁至第45頁)，給被告最後一次機會，則兩造應同受該違約金約定之約束，始符上揭實務見解意旨。三、退萬步言，縱被告又悖棄約定而辯稱該違約金按逾期日數以工程總價千分之五計算有過高云云，然參照上揭實務見解意旨，仍應由被告舉證約定違約金額過高，是被告至今既不就該工程估價單的施工項目一一提出完工與否之說明及證明，僅空言否認原告將原證1工程合約所附工程估價單的施工項目就原證9的工程現況照片一一比對得出被告的施工實際完成進度應不超過21.8%的主張，且辯稱如鈞院將施工進度納入違約金酌減之事項審酌，則施工進度為原告應負之舉證責任云云，顯有違誤。四、對被告答辯之其他陳述： (一)被告辯稱本件工期延誤係因原告拖延選料云云，實為顛倒是非。蓋原告及原告的女兒、原告友人劉佳鑫於110年2月22日應被告要求，即專程至位於嘉義縣的材料商王雲祺之材料行，挑選嘉義縣○○鄉○○000號透天住宅的外牆及屋内牆壁、地板、廁所、樓梯等處的磁磚建材，有兩造之line通訊軟體對話紀錄為憑(原證7)，且原告當日即選定磁磚樣式。詎被告嗣後卻遲不進料，當然也就沒有施作。現被告卻拿110年6月在其仍未安裝施作上開外牆及屋内牆壁、地板、廁所、樓梯等處的磁磚下，且協議書約定完工日期將屆期，又叫原告選門邊框的抿石子建材，佯稱是原告遲延選料致其無法施作來混淆鈞院，被告行徑洵非可取！ (二)被告辯稱由證人王雲祺所述可知，原告所選之磁磚樣式價格高於原契約約定，則系爭工程即有變更之情事，依109年合約書第6條第五項及第六項，須經甲方(即本件原告)確認，且應由乙方(即訴外人冠利工程行)詳列工程預算書後由原告與訴外人冠利工程行雙方確認之，但原告遲未承諾同意，系爭工程遲延不可歸責被告云云，然查：１、被告前於111年5月9日到庭供稱本件工期延誤係因原告拖延選料(參鈞院卷第85頁)，現改稱是原告遲未同意其追加預算使其無法繼續施作(參民事答辯二狀第2頁)云云，所述前後矛盾，且原告於110年11月10日寄發臺北成功郵局存證號碼802號存證信函(參鈞院卷第47頁、49頁、55頁)、110年12月6日寄發臺北成功郵局存證號碼893號存證信函給被告(參鈞院卷第57頁、59頁、65頁)，被告均未有任何回應，益徵被告現所述，純屬臨訟卸責之詞，合先敘明。２、況原告黃明專及原告的女兒、原告友人劉佳鑫隨同於110年2月22日應被告要求，即專程至位於嘉義縣的材料商王雲祺之材料行，挑選嘉義縣○○鄉○○000號透天住宅的外牆及屋内地板、廁所、廚房的牆壁及樓梯等處的磁磚建材(參鈞院卷123頁、125頁)，當日被告並未告知原告選定的磁磚樣式必須加價，有劉佳鑫到庭證稱：「(請問證人於去年0月間有無陪同原告應被告的要求到嘉義王雲棋的材料行來選磁磚樣式？) 有，確切時間是2月22日。」、「(當天原告有無選定要什麼樣的磁磚樣式？)全部選定，包含内裝、外飾。」、「(當天你們在選磁磚様式時，被告有無當場提到說你們選定的磁磚樣式必須要加價？)沒有。」、「(後來被告有無進場來施作你們所選定的磁磚樣式？)沒有。」、「(沒有進場施作的原因為何？)被告有選定磁磚，但是被告並沒有買磁磚到現場。」、「(證人剛剛提到的磁磚的部分，外飾與内裝的部分，你知道具體是安裝在何處？)知道。」、「(外飾部分是指何處？)是指所有建築物的外牆部分。」、「(内裝部分呢？)内裝包含所有的地坪、浴室廚房的腑壁及樓梯踏階。」(參鈞院卷175頁、176頁)及王雲祺到庭證稱：「(當天原告他們是否有選定要何樣式之磁磚？)有。」、「(被告後來有無向你進料？)沒有。」、「(被告找原告去跟你確定磁磚的樣式，磁磚的樣式都已經確定了，為何被告後來沒有向你訂料？)我不知道原因。」、「(當時被告他們來選料時，在場有無提到那些磁磚樣式可以選，哪些不能選？)沒有。」(參鈞院卷172頁、173頁)等語為憑。至於，王雲祺到庭證稱110年2 月22日當天被告有向原告提出其所選定之磁磚價格比原先契約約定高，故要加價之要求云云(參鈞院卷173頁)，實不可採信。蓋王雲祺既未看過兩造之工程合約書，憑被告嗣後在其店裡講電話時耳聞或聽被告轉述云云之傳聞之詞，且果真被告當日有跟原告說明原告所選定之磁磚須加價問題(假設語氣)，怎麼會有被告事後還打來問王雲祺之磁磚報價單，被告當場打電話給原告之說法(參鈞院卷174頁)，又王雲祺於原告訴訟代理人當庭詢問被告後來沒有向他訂料的原因，其卻回答不知道原因，其證詞顯有疑義。３、原告於109年2月23日與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行復訂立裝潢工程合約書，同意渠等延後本案裝潢工程期限至109年9月5日(見鈞院卷第35頁)，但在此長達8個月期間，工程仍舊未有進展，後經被告商請，原告又再次相信而與張○○即冠利工程行及被告黃舜宗即昱盛工程行於110年2 月5日且簽訂協議書，内容明確約定：「一、丙方同意完成後續工程至完工交屋驗收。二、應於110年3月15日前完成工程預算書確立全案之工程預算(應註明各單項之規格及廠牌)，作為爾後請款、追加減帳及完工驗收之依據(三方應於工程預算書簽名用印)l.丙方應於110年2月21日前一次完成所有造材作業，由甲方確認之。2.丙方應於110年3月1日前將確認之工程預算書交付甲方審查。三、應於110年6月15日前完成所有工程請甲方現場驗收。…六、上述五條協議内容，乙方及丙方完全同意確認，如有違反相關内容，以致甲方行使工程延遲賠償之訴訟，乙方及丙方願放棄訴訟抗辯權。」(見鈞院卷第41頁、43頁)是兩造既於110年2月5日簽訂協議書，即應依該協議書第二條約定，被告除在110年2月21日前完成所有造材作業交由原告確認，並於110年3月1日前完成工程預算書(註明各單項之規格及廠牌)提交原告審查，作為爾後請款、追加減帳及完工驗收之依據，但被告不僅於110 年2月22日才通知原告南下嘉義挑選磁磚建材(見鈞院卷第123頁、125頁)，且時至110年5月18日才通知原告挑選門邊框的抿石子建材(見被證2第7頁截圖編號21)，足見被告除在110年2月21日前未完成所有造材作業交由原告確認外，被告自始至終並未按協議書約定完成工程預算書(註明各單項之規格及廠牌)，是被告遲延至今均未完工，除依協議書第四條第2款外，依第四條第1款約定，亦應負違約罰責(見鈞院卷第43頁)，故被告辯稱其積極作為、不可歸責於己延誤完工云云，實與事實不符，其餘詳如民事準備(二)狀所載！再者，被告在兩造簽立上開協議書後，復以109年2月23日裝潢工程合約書第6條第五項及第六項約定，稱原告遲未同意被告追加工程款云云，顯與協議書第二條内容牴觸，應認優先適用協議書第二條約定為是。４、至於，證人劉佳鑫雖為原告之友人，但與原告並無親屬及僱傭關係，且因其為建築師(原證8)，秉持公正與專業，才會受原告之請好意介入本案，然其並未受有任何報酬，與原告並無利害關係，且其到庭經具結而後證述，是絕無虚偽證述之可能，反觀證人王雲祺為被告所配合之材料商，其證詞才較有偏頗被告之可能，是被告辯稱證人王雲祺之證述較劉佳鑫建築師的證述可信，應認不可採。 (三)此外，原告黃明專於110年2月22日選定系爭工程的外牆及屋内地板、廁所、廚房的牆壁及樓梯等處的磁磚建材，在當時兩造已重新簽立協議書，内容明確約定：「二、丙方應於110年3月15日前完成工程預算書確立全案之工程預算(應註明各單項之規格及廠牌)，作為爾後請款、追加減帳及完工驗收之依據(三方應於工程預算書簽名用印)1.丙方應於110年2月21日前一次完成所有造材作業，由甲方確認之。2.丙方應於110年3月1日前將確認之工程預算書交付甲方審查。」(參鈞院卷41頁)，然從被告提出line群組對話紀錄截圖編號1可知，被告時至110年3月1日不僅未一次完成所有造材作業，亦未將工程預算書交付原告黃明專審查(參被證2第1頁)，且從該截圖編號13可知，被告時至110年3月29日均未備妥資料，有被告回應：「專姊你要我明天過去商議因為我還沒有備妥資料給我幾天準備資料星期五和張先生三方一起商議…」( 參被證2第5頁)，均已逾兩造協議書新約定之時限，且從該截圖編號21可知，被告又拖了兩個月，時至110年5月18日不僅仍未就原告黃明專於110年2月22日選定系爭工程的外牆及屋内地板、廁所、廚房的牆壁及樓梯等處的磁磚建材訂料，且還再叫原告選門邊框的抿石子建材，亦即該期間長達數月被告始終均未施作，被告辯稱其積極作為、不可歸責於己延誤完工云云，洵非可採！ (四)應予敘明，原告前於108年10月28日已給付144萬元給張○○( 見鈞院卷第31頁、43頁)，且被告亦依109年2月23日裝潢工程合約書第11條第二款約定，從張○○那領取90萬元(見鈞院卷第37頁)，被告復於109年8月29日從原告那再領取工程款72萬元，可知被告至少已領取162萬元，原告業已支付216萬元，然從108年11月25日簽約至110年12月14日終止合約(見鈞院卷第57頁至65頁)，長達兩年，原告給過被告無數次機會(見原證1、原證3、原證4、原證5)，但被告不僅是就本案嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅(原告起訴狀記載6之29號係誤繕，原告在此更正)的磁磚建材未施作，整體工程施工進度完成亦不到10%，現場狀況如同廢墟(原證9，就現場拍攝影像光碟部分，爰聲請鈞院當庭勘驗)，才使原告痛心疾首，且深覺原來一直為被告所欺騙，且現實上根本無法居住生活於該處而感身心俱疲，無奈提起本件訴訟。 (五)被告辯稱系爭工程遲延為原告遲未確認系爭契約之變更，不可歸責於被告，原告應不得向被告請求違約金云云，然兩造於110年2月5日簽訂協議書，本應依該協議書第二條約定，即被告除在110年2月21日前完成所有造材作業交由原告確認，並於110年3月1日前完成工程預算書(註明各單項之規格及廠牌)提交原告審查，作為爾後請款、追加減帳及完工驗收之依據(見鈞院卷第41頁)，但被告不僅於110年2月22日才通知原告南下嘉義挑選磁磚建材(見鈞院卷第123頁、125頁)，時至110年3月29日仍未備妥資料，有被告回應：「專姊你要我明天過去商議因為我還沒有備妥資料給我幾天準備資料星期五和張先生三方一起商議…」(見被證2第5頁截圖編號13)，且時至110年5月18日才又通知原告挑選門邊框的抿石子建材(見被證2第7頁截圖編號21)，足見被告在110年2月21日前未完成所有造材作業交由原告確認，且屬嚴重拖延，此外不論原告每次都已依被告通知選定建材，被告拖到110年6月15日才稱：「材料選定這幾天就備料吊料料從外觀開始施作」(見被證2第11頁截圖編號31)，但被告自110年6月15日起至原告110年11月10日寄發臺北成功郵局存證號碼802號存證信函催告被告完成本工程施作，此期間長達5個月，被告仍舊無任何作為，致使案場現況如同廢墟，此觀原告提出拍攝「嘉義縣○○鄉○○0○00號透天住宅現況照片及拍攝影像」(見原證9)至明，是被告辯稱其積極作為、不可歸責於己延誤完工云云，顯不可採！ (六)原告請求之違約金並無過高之情１、按「上訴人合建契約第六條(履約保證金)請求按日以百分之十利率計算之違約金，及依第八條(土地合併)請求按日以五萬元計算違約金。是否過高？本院審酌合建建物已完工使用多年，相關損害早已確定，及兩造所得失之客觀情事，上述違約金之約定確屬過高，應予核減，爰將履約保證金按日以百分之十利率計算之違約金酌減為按日以千分之五計算。」臺灣高等法院92年度上字第866號民事判決參照。２、經查，被告辯稱原告請求之違約金為被告已取得工程款2倍以上，顯然過高，應予酌減云云，惟本件違約金之約定係為兩造合意，與承攬人嗣後收取的承攬報酬應無關聯，且從108 年11月25日簽約（見鈞院卷第11頁至29頁）至110年12月14 日終止合約(見鈞院卷第57頁至65頁)，長達兩年，原告確實給過被告無數次機會(見原證1、原證3、原證4、原證5)，但系爭案場現況仍如同廢墟，原告根本無法居住使用，迭如前述，應認原告請求之這約金並無過高之情。 (七)被告認為其施工實際完成進度為70%云云，不僅與被告111年5月9日開庭時陳述：「工程經完成60%了…」前後明顯不一，亦與原告將原證1工程合約所附工成屋價單的施工項目就原證9的工程現況照片一一比對得出被告的施工實際完成進度應不超過21.8%(計算式790,327元÷3,617,792元＝0.218)，大相逕庭。如被告對於原告所提附表有意見，亦請被告提出就該工程估價單的施工項目已完工之證明。 (八)對於被告民事答辯㈣狀之內容，被證3及4都並非是協議書第二條所約定的工程預算書，因協議書約定的工程預算書必須要註明單項之規格及廠牌，但被證3及4均沒有這樣子的記載，而且內容也並非包含完整的工程細項，因此，原告也無法進行確認並依照協議書第二條在工程預算書簽名用印。此外，從110年3月29日的對話紀錄也可看出被告根本就還沒準備好所有的資料來供原告進行確認，參鈞院卷第207頁。以及000年0月間（參鈞院卷第209頁以下），被告還在跟原告確認裝潢石材，益徵被告自己所要列的預算自己都還沒有確認清楚。貳、原告證據資料：原告提出108年11月26日估價單暨工程合約書、收據、109年2月23日裝潢工程合約書、110年2月5日協議書、臺北成功郵局802號存證信函暨回執、臺北成功郵局893號存證信函暨回執、Line對話紀錄、建築工程履歷查詢系統網頁、嘉義縣○○ 鄉○○0○00號透天住宅現況照片及拍攝影像光碟、被告整體工程施作比例整理表、原告親寫陳述書等資料。【附件Ｂ】：被告其餘答辯陳述暨被告證據資料一、系爭工程變更遲未經原告確認，系爭工程遲延不可歸責於被告： (一)被告於110年3月1日提出追加預算表(鈞院卷頁145至151)，被告並在此提出完整對話紀錄截圖(被證2)：日期內容 110年3月1日被告提出追加預算表及相關說明(被證2編號1至5)，惟原告之友人劉佳鑫要求「工程的全部預算書」，並要求冠利工程行負責人張○○(LINE暱稱：三明治，劉佳鑫稱其為「張總」)協助整理(被證2編號6) 110年3月2日訴外人張○○提出劉佳鑫要求之工程預算書(被證2編號12) 110年3月29日被告再次向原告告知「工程我本來請師傅3月1日就要進場施工，可是你們預算加減和施作工法沒有決定我沒有辦法施工」(被證2編號14) 110年5月17日~同年月18日另就抿石子之材料，原告遲未確認材料種類，被告再次請劉佳鑫確認(被證2編號21至24) 110年5月26日被告再次詢問「劉大哥掌谭潭前後外觀抿石子何時確認」(被證2編號25~26)，劉佳鑫表示「明天」 110年6月3日被告再次告知「有些費用比較高選定再議」(被證2編號30至31) 110年6月15日原告友人劉佳鑫回覆確認材料種類(被證2編號31) (二)由上述對話可知被告已明確告知原告系爭工程有所變更追加，但原告遲未承諾同意變更追加，導致被告無法施作；且被告於110年2月22日之後亦有多次前往證人王雲祺開設的建材行，此有證人王雲祺111年10月17日之陳述可以為證，被告對於系爭工程態度積極並無拖延，系爭工程之遲延應歸責於原告所致，故原告提起本訴請求遲延違約金，實屬無由。二、原告於民事準備㈤狀稱，被告先於111年5月9日陳述認為施工進度已完成60%，後又認為施工進度為70%，有陳述前後明顯不一之情形，惟查，60%與70%相差無幾，且倘以原告之標準，原告前稱本件工程進度約10%，現又主張21.8%，亦為前後不一之陳述。有關原告民事準備㈤狀所提附表，僅為原告自行整理之主張，無從作為被告施工進度之證明，被告否認之。再查，原告起訴本件之請求權基礎為原證4第四條第2項，約定「四、罰則：2.上列第三條之完工期限，丙方如有延誤以每日按工程總價千分之五計算，由工程款中扣除之」，既本件工程遲延為雙方所不爭執，則爭點應為本件工程之「遲延是否可歸責於原告或被告」，本件工程之施工進度即非重點。退萬步言，倘鈞院認為被告應給付原告違約金且應將施工進度納入違約金之審酌（假設語，被告仍否認之），施工進度為有利於原告之事項，依民事訴訟法第277條前段之規定，應由原告負擔舉證責任。三、有關鈞院命兩造提出110年2月5日協議書第二條中所稱之「工程預算書」影本，被告委任訴訟代理人已於111年7月18日提出，經鈞院編為卷頁141至151，惟被告將順序錯置，故此份書狀重新提出(被證3、被證4)，並說明如後。 (一)被證3：原始之工程預算書，可見於被證2對話紀錄截圖編號7、8，被告並表示「這是原來估算預算書」。 (二)被證4：變更後之工程預算書，被告已於110年3月1日提出予原告，可見於被證2對話紀錄截圖編號1、2、4、5。 (三)被告已於110年3月1日提出變更後之工程預算書，第三人張○ ○又於110年3月2日提出電子檔版本(被證2對話紀錄截圖編號 12)，然原告卻從未確認被告與張○○分別提供之內容，亦不說明究竟是何項目有問題、是否同意內容，可證原告並未承諾同意契約變更。原告既未同意變更，被告不敢貿然買進材料繼續施作，系爭工程之遲延不可歸責於被告，原告向被告請求違約金應無理由。貳、被告證據資料：被告提出Line對話紀錄、台南原佃郵局82號存證信函暨照片、設計圖、109年2月23日裝潢工程合約書、嘉義縣東石鄉調解委員會調解通知書、嘉義縣東石鄉黃公館設計案正面外觀圖、照片、契約估價單、被告電子隔離通知書畫面截圖、原始工程預算書等資料。

臺灣嘉義地方法院111年度建字第2號

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