八十八年度訴字第六八Ｏ號｜民事：解除契約請求返還｜裁判日期：89 年 03 月 17 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　八十八年度訴字第六八Ｏ號原　　　告即反訴被告　亞麥開發股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　甲○○ 丙○○ 被　　　告即反訴原告　聖鑫營造有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　嚴庚辰律師複　代理人　游瑞華律師右當事人間解除契約請求返還事件，本院判決如左：主　文被告應給付原告新台幣壹拾壹萬壹仟伍佰捌拾貳元，及自民國八十八年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事　實甲、原告即反訴被告方面：一、聲明：㈠、本訴部分：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）一百三十四萬七千零三十五元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日按年息百分之五計算之利息。㈡、反訴部分：求為判決反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；並陳明如受不利益之判決願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：㈠、原告曾向被告承攬「朴子溪下楫堤２＋１００至海埔堤１＋７００處綠化美化工程」，雙方約定：「水泥、砂及地基整理由被告負責，原告負責材料及運輸、施工。」，原告依約提供材料、施工，詎被告於八十八年六月三日竟以原告工程進度嚴重落後，以存證信函限令原告於文到二日內材料進場施工，逾期將依承攬契約所定第七條第二項解除權取消承攬為由，而於同月七日以此理由通知解除兩造間之承攬契約。惟原告施工，自認並無拖延工程之情事，被告竟欲解除兩造契約，原告亦無異議，惟原告已就此工程鋪設路緣石及花台石各支付必要之材料、運輸及施工費用各五十六萬六千七百五十元及七十八萬零二百八十五元，合計一百三十四萬七千零三十五元，兩造既已合意解除，則原告自得本於民法第一百七十九條後段不當得利請求權之規定，請求被告返還渠受領之一百三十四萬七千零三十五元之利益。㈡、退萬步言，原告縱如被告所言有拖延工程之情事，經被告實行兩造之約定解除權，依民法第二百五十九條之規定，被告亦應負回復原狀之義務，回復範圍既無法律或契約訂定，依該條各款規定，本件被告應返還原告鋪設之路緣石、花台石等材料，及為此支出之勞務費用、運輸費用，然因該材料已由嘉義縣環保局驗收，屬於公眾所有，已不能返還，縱使能返還亦已毀損，依同條第六款規定應償還該等材料之價額，原告於此情狀下，基於民法第二百五十九條之規定，亦得請求原告償還上開三項費用計一百三十四萬七千零三十五元。㈢、被告主張施工品質低劣且進度落後，應負舉證之責，被告僅依太乙工程顧問股份有限公司（以下簡稱太乙公司）現場之實勘，而認定原告進度落後，然其所憑太乙公司之鑑定報告，又無法得知太乙公司依據標準為何？是否具有公正、公信力？皆不足憑認定原告拖延工程。系爭工程完工期限為八十八年六月二十五日，原告所提嘉義縣環保局所發函文中，八十八年六月三十日已由嘉義縣環境保護局第一次估驗完畢並核發部分工程款予被告，未曾有施工品質低劣或拖延工程之事，而遭罰款，可知該工程並未有拖延，如期完工，若有遲延且施工品質低劣，豈能如期驗收，被告於八十八年六月三、七日所發存證信函謂：「貴公司自開工後進度落後，顯無法如期完工」云云，顯與事實不符。㈣、被告請求賠償重新發包工程之差額係以原告「無法依約施工完成」為前提，今非原告「無法」完成，而係被告主動提出解除契約，致使原告「無權」完成，被告強以自己之過失，招致之差額損失，主張應由原告負擔，實無理由，亦不合公平誠信原則。賠償違約金係以原告逾期施工為前提，然該契約於八十八年六月二十五日完工期限前，已經被告要求解除契約，而原告亦無異議，該契約於完工期限前已失效，原告已無施工之責，被告主張該罰則，既未曾獨立生效，實應隨該契約歸於消滅，而不克適用，且該工程既經估驗完畢，核撥款項，被告之主張，亦屬無理由。㈤、依據兩造於八十八年四月二十日所訂工程合約書（報價單）內容第一點謂：「實際請款面積以施工實做實算為準」，並非如被告所言非完成全部工程不得請款。三、證據：提出包作工程承攬合約書影本一份、工程合約書報價單影本一份、存證信函影本二份、照片四張、請款單影本二份、嘉義縣環境保護局函文影本一份為證。乙、被告即反訴原告方面：一、聲明：㈠、本訴部分：求為判決原告之訴駁回；並陳明如受不利益之判決願供擔保請准宣告假執行。㈡、反訴部分：求為判決反訴被告應給付反訴原告三百七十八萬一千七百三十元，其中三百一十二萬九千六百元自反訴起訴狀繕本送達翌日起，餘六十五萬二千一百三十元自擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息；並以供擔保為條件請准宣告假執行。二、陳述：㈠、原告承攬被告「嘉義朴子溪下楫堤防綠化美化工程」，依工程合約約定須於八十八年六月二十五日前完工，惟原告不僅施工品質低劣且工程進度又嚴重落後，於八十八年六月一日工程設計公司即太乙公司至現場實勘時發現工程進度僅達百分之二十七，距預定進度百分之四十五落後甚多，被告雖屢次以存證信函及口頭催促均置之不理，原告顯無履約之意，被告乃依工程合約其他約定事項取消原告承攬，原告主張其已完成部分工作請求工程款，應就其完成之工程數量負舉證之責。㈡、依兩造所立工程合約條款罰則第二點規定「乙方如無法依約施工完成．．甲方可隨時終止合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」，第三點規定「乙方逾期施工應罰違約金，其金額為每逾一日按總價千分之三計算」，故原告應賠償被告之金額為：：⑴高壓預鑄水泥磚部分第一次發包價格二百一十六萬元，第二次發包價格二百六十一萬一千二百元，原告應賠償差價四十五萬一千二百元；⑵原告應在八十八年六月二十五日完工，原告工程嚴重落後延誤進度，自八十八年六月二十六日起算至八十八年九月七日計七十四天，原告應賠償違約金三百十九萬六千八百元；⑶吊車費六萬零二百七十元；⑷技術工、師父工及小工合計七萬三千四百六十元，總計三百七十八萬一千七百三十元。原告工期嚴重落後無法如期完工，經被告解除契約將工程另行發包，計由台富水泥製品股份有限公司及坤岳工程行承包，其中坤岳工程行負責施工，台富水泥製品股份有限公司係負責提供材料，既因原告違約解除契約，依兩造合約規定二次發包之差價應由原告賠償補足。㈢、本工程合約因原告拖延無法如期完工，被告為免損害擴大而解除契約，目前工程雖已完成，亦因逾期而遭環保局罰款，依兩造合約其他約定事第七點之約定，應由原告負賠償之責，被告自得主張抵銷。原告抗辯兩造契約既已解除，被告不得再請求逾期完工之違約賠償，惟按依兩造就工程逾期之違約金約定為懲罰性違約金之一種，其法理仍為損害賠償，被告仍得請求逾期完工之違約金。㈣、依工程合約書第三點約定：「付款條件．．圍牆、花台、路緣石施工完成付百分之九十工程款，．．連鎖磚、植草磚施工完成付百分之五十工程款」，顯為需圍牆、花台、路緣石均完成時始一次給付百分之九十工程款，原告抗辯係被告未付工程款始不進場施工顯無理由。又原告工程進度嚴重落後，諸多施工品質不良，致遭監造之太乙公司發函糾正，且原告於八十八年六月五日時仍未將工程材料高壓預鑄水泥磚及植草磚送至工地，亦未將材料樣式送被告確認，水泥磚及植草磚送至工地亦未將材料樣式送由被告確認，距完工日期六月二十五日僅餘二十日竟連材料樣式仍未送被告確認，原告工程進度嚴重落後可見一般，故原告辯稱其工程進度並未落後顯與事實不符。㈤、原告起訴書明載：「．．兩造既已合意解除．．」，則依最高法院五十九年台上字第四二九七號判例見解：「契約之解除，出於雙方當事人之合意解除之規定外，並不當然適用民法第二百五十九條之規定，．．」，又如最高法院六十八年台上字第三八七二號判例亦持相同見解：「兩造合意解約時就其效果既已有特別約定，雙方均應受此約定之拘束，自無適用民法第二百五十九條之規定」，姑不論原告所言是否屬實，惟渠持民法第二百五十九條請求，自有違誤。㈥、原告主張被告受有路緣石及花台石之材料、運輸及施工費用之利益，自需就此負舉證之責，雖原告以被告法定代理人簽名之估價單為據，惟被告法定代理人並非就實際數量一千四百一十八點七平方公尺確認，而係因原告哀求工資無法發放，百般要求先撥部分工程款，被告法定代理人為使工人繼續進場施工以免進度拖延，方同意先代付原告下游工資，且估價單所示日期八十八年五月三十一日，原告工程進度僅達百分之二十七，在未依程序驗收前，豈可知原告已施作之確實數量。再依兩造合約其他約定事項第七點：「．．所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償．．」，則被告自可以反訴請求之數額主張抵銷。㈦、原告起訴書所附嘉義縣環境保護局函文中於八十八年六月三十日核撥三百一十七萬一千八百三十三元，並無原告施工之部分，且由現場照片可知，八十八年六月十五日時，原告施作之花台倒落一地，此種施工品質被告豈可能申請嘉義縣環境保護局估驗？故上開函文自與原告工程是否如期完工無涉。又原告承攬之工程係連鎖磚、植草磚、圍牆花台磚、路緣石工程，而花台磚、路緣石部分原告根本尚未完成且品質低劣，被告只得自行僱工完成，另一部分連鎖磚及植草磚則因原告完全未施工，而另發包予台富水泥製品股份有限公司及坤岳工程行，雖合約上係載「高壓預鑄水泥磚」，惟該高壓預鑄水泥磚即係連鎖磚，故二次發包之差價應由原告賠償。㈧、按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理，由兩造合約「工程延誤，逾期每一天乙方（即原告）賠甲方（即被告）工程總價千分之三之違約金，性質既為懲罰性違約金，縱解約，被告亦得請求賠償。三、證據：提出存證信函二份、太乙工程顧問股份有限公司函三份、嘉義縣環境保護局函一份、包作工程承攬合約書三份、工程合約書（報價單）一份、收據一份、聖鑫營造有限公司函一份、嘉義縣環境保護局監工日報一份、嘉義縣環境保護局工程估驗詳細表一份、照片二張、現金支出傳票十份、吊車證明十份為證；並聲請本院向嘉義縣環境保護局函查高壓預鑄水泥磚是否即為連鎖磚。理　　　由壹、本訴部分：一、按訴狀送達後，除有下列各款情形，原告不得將原訴變更或追加他訴：㈠、被告同意者；㈡、請求之基礎事實同一者；㈢、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈣、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明；㈤、該訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人者；㈥、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者；㈦、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文，本件原告於八十九年三月七日始基於貨款請求權為訴之追加，被告並不同意，且甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應不予准許，合先敘明。二、原告起訴主張：伊曾向被告承攬「朴子溪下楫堤２＋１００至海埔堤１＋７００處綠化美化工程」，雙方約定：「水泥、砂及地基整理由被告負責，原告負責材料及運輸、施工。」，伊依約提供材料、施工，詎被告於八十八年六月三日竟以伊工程進度嚴重落後，以存證信函限令原告於文到二日內材料進場施工，逾期將依承攬契約所定第七條第二項解除權取消承攬為由，而於同月七日以此理由通知解除兩造間之承攬契約。惟伊施工，自認並無拖延工程之情事，被告竟欲解除兩造契約，伊亦無異議，惟伊已就此工程鋪設路緣石及花台石各支付必要之材料、運輸及施工費用各五十六萬六千七百五十元及七十八萬零二百八十五元，合計一百三十四萬七千零三十五元，兩造既已合意解除，則原告自得本於民法第一百七十九條後段不當得利請求權之規定，請求被告返還渠受領之一百三十四萬七千零三十五元之利益。退萬步言，原告縱如被告所言有拖延工程之情事，經被告實行兩造之約定解除權，依民法第二百五十九條之規定，被告亦應負回復原狀之義務，回復範圍既無法律或契約訂定，依該條各款規定，本件被告應返還原告鋪設之路緣石、花台石等材料，及為此支出之勞務費用、運輸費用，然因該材料已由嘉義縣環保局驗收，屬於公眾所有，已不能返還，縱使能返還亦已毀損，依同條第六款規定應償還該等材料之價額，原告於此情狀下，基於民法第二百五十九條之規定，亦得請求原告償還上開三項費用計一百三十四萬七千零三十五元。三、被告則以：原告承攬伊「嘉義朴子溪下楫堤防綠化美化工程」，依工程合約約定須於八十八年六月二十五日前完工，惟原告不僅施工品質低劣且工程進度又嚴重落後，於八十八年六月一日工程設計公司即太乙公司至現場實勘時發現工程進度僅達百分之二十七，距預定進度百分之四十五落後甚多，伊雖屢次以存證信函及口頭催促均置之不理，原告顯無履約之意，伊乃依工程合約其他約定事項取消原告承攬，依兩造所立工程合約條款罰則第二點規定「乙方如無法依約施工完成．．甲方可隨時終止合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」，第三點規定「乙方逾期施工應罰違約金，其金額為每逾一日按總價千分之三計算」，再依兩造合約其他約定事項第七點：「．．所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償．．」，故原告應賠償被告之金額為：⑴高壓預鑄水泥磚部分第一次發包價格二百一十六萬元，第二次發包價格二百六十一萬一千二百元，原告應賠償差價四十五萬一千二百元；⑵原告應在八十八年六月二十五日完工，原告工程嚴重落後延誤進度，自八十八年六月二十六日起算至八十八年九月七日計七十四天，原告應賠償違約金三百十九萬六千八百元；⑶吊車費六萬零二百七十元；⑷技術工、師父工及小工合計七萬三千四百六十元，總計三百七十八萬一千七百三十元，本工程合約因原告拖延無法如期完工，被告為免損害擴大而解除契約，目前工程雖已完成，亦因逾期而遭環保局罰款，依兩造合約其他約定事第七點之約定，應由原告負賠償之責，被告自得主張抵銷等語資為抗辯。四、原告主張伊向被告承攬「朴子溪下楫堤２＋１００至海埔堤１＋７００處綠化美化工程」，雙方約定：「水泥、砂及地基整理由被告負責，原告負責材料及運輸、施工。」，並約定應於八十八年六月二十五日前完工，被告於八十八年六月三日以伊工程進度嚴重落後，以存證信函限令伊於文到二日內材料進場施工，逾期將依承攬契約所定第七條第二項解除權取消承攬為由，而於同月七日以此理由通知解除兩造間之承攬契約之事實，業據原告提出包作工程承攬合約書影本一份、工程合約書報價單影本一份、存證信函影本二份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。五、原告另主張其並無工程進度落後之情形，被告在完工期限前，以存證信函向伊為解約之意思表示，伊亦無異議，兩造係合意解除契約，伊自得依不當得利之法律關係及契約解除回復原狀請求權訴請被告返還伊已施作之工程即鋪設路緣石及花台石各支付必要之材料、運輸及施工費用各五十六萬六千七百五十元及七十八萬零二百八十五元，合計一百三十四萬七千零三十五元云云，經查：㈠、依兩造所定包作工程承攬合約書第七條第二項所載：「承攬人不如期開工，或開工後進行遲緩顯難如期完工者，原告得取消其承攬，所有原告因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償。」，原告於完工期限即八十八年六月二十五日前之同年月一日，工程進度僅達百分之二十七，未達預定之進度（百分之四十五），工程進度嚴重落後，有太乙公司八十八年六月二日（八十八）太乙規字第一二Ｏ號函及嘉義縣環境保護局監工日報在卷可稽，又原告於八十八年六月五日始將高壓預鑄水泥磚、植草磚工程電腦繪圖二張，及高壓預鑄水泥磚三種顏色樣品交付被告確認，被告亦於同日函催原告：「．．材料請儘速進場，並由設計單位取樣試驗通過後才能施作，．．」等語，此有收據一份、及被告公司八十八年六月五日八八聖鑫字第ＯＯ四十二號函在卷可稽，距完工期限之八十八年六月二十五日不過二十日而已，參以上開監工日報，足見原告確有嚴重施工落後之情形，而兩造係於八十八年四月二十日立約，原告迄八十八年六月一日已近一個月又十二天（以曆日計算），所施作之工程僅占總工程進度之百分之二十七，對照以觀，顯然原告應已無法如期完工。另依兩造工程合約書（報價單）所載付款條件為：「已收訂金二十萬元，圍牆、花台、路緣石施工完成付百分之九十工程款，．．連鎖磚、植草磚施工完成，付百分之五十工程款，．．．工程延誤，逾期每一天乙方（即原告）賠甲方（即被告）工程總價千分之三違約金。」，雖包作工程承攬合約書關於付款辦法載有「以實作實算計列」，惟其意當係工程款之計算以承攬人實際之施作數量計列，至付款之進度，於本件仍以上開報價單所載付款之條件為準，亦即原告須將圍牆、花台及路緣石施工完成後，被告始須付百分之九十的工程款，是原告主張因被告遲未付款始未進場施工云云，自不足採。㈡、嘉義縣環境保護局八十八年七月十九日八八嘉環三字第一Ｏ二一七號函雖載：「．．另朴子溪下榵堤２＋１００至海埔堤１＋７００處綠化美化工程之工程款為新台幣一千三百一十七萬一千八百三十三元，該公司函請第一次估驗，本局於八十八年六月三十日核撥新台幣三百一十七萬一千八百三十三元．．」云云，惟該第一次估驗之工程，未有原告施作之路緣石及花台石部分工程，有嘉義縣環境保護局第一次工程估驗詳細表一份在卷可按，且依被告所提於八十八年六月十五日現場照片二張觀之，花台部分尚未施工完成，自不可能已由嘉義縣環境保護局予以估驗，是原告主張其施作之路緣石及花台石工程業經估驗完畢云云，亦非可採。㈢、原告提出請款單二張及八十八年五月三十一日作成之估價單一張，主張其已施作完工花台及路緣石云云，然為被告所否認，且查上開二張估價單係原告單方面作成，並未經被告確認，而上開估價單所載施作之工程為花台，僅係估算施工所需花台石之總數量，尚難資為認定原告已就花台部分施工完成，是原告之上開主張不足採信。㈣、原告施工嚴重落後，顯難如期完工，已如前述，依兩造所定包作工程承攬合約書第七條第二項規定，被告得取消原告之承攬，亦即其得解除承攬契約，此乃約定保留解除權，尚與契約之合意解除（即以第二次契約解除第一次契約，係屬契約行為）有間，本件所約定保留解除權之行使應屬單方行為。被告於八十八年六月三日以存證信函限令原告於文到二日內材料進場施工，逾期將依承攬契約所定第七條第二項解除權取消承攬，並於同月七日以此理由通知解除兩造間之承攬契約，而契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂約同（最高法院二十三年上字第三九六八號判例參照），兩造所訂工程承攬合約書於被告向原告為解除契約之意思表示時，即已失其效力，自無待原告之承諾或無異議而成為合意解除，是原告主張兩造係合意解除契約云云，尚非可採。㈤、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百七十九條、第一百八十一條但書定有明文，復按因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其利益，最高法院二十三年上字第一五二八號判例可資參照，原告所提請款單二張及估價單一張尚不足以證明其已施作工程之數量，已如前述，惟原告於八十八年六月一日，工程進度達百分之二十七，本件工程就所請求花台及路緣石部分之造價分別為七十八萬零二百八十五元及五十九萬零五百元，合計一百三十七萬零七百八十五元，有估價單一份及工程合約書（報價單）一份在卷可參，則原告實際完工之價額為三十七萬零一百十二元（小數點以下四捨五入），未完工之工程則由被告另行發包給台富水泥製品股份有限公司及坤岳工程行繼續施作完工，則原告所完工之部分顯已不能返還原物，自應由被告返還其價額。又依兩造工程合約書（報價單）所載付款條件，原告已收訂金二十萬元，此部分被告受領對價即原告施工之給付，尚非無法律上之原因而受利益，原告自不得訴請被告返還所受之利益。從而，原告本於不當得利返還請求權所得請求之金額為十七萬零一百十二元，原告此部分之請求，為有理由，逾此範圍之請求，洵屬無據。㈥、復按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第六款定有明文，本件契約解除權之行使，係約定保留解除權之行使，性質上非合意解除契約，應有民法第二百五十九條規定之適用，從而，兩造於契約解除後，即互負回復原狀之義務，原告應將已收之二十萬元定金返還被告，被告則應償還原告已完工之價額即三十七萬零一百十二元。從而，原告本於契約解除回復原狀請求權所得請求之金額為三十七萬零一百十二元，原告此部分之請求為有理由（被告得請求返還之二十萬元並未主張抵銷，僅泛稱原告起訴時未予扣除，自有未當云云），逾此範圍之請求洵屬無據。㈦、綜上所述，原告本於不當得利返還請求權及契約解除回復原狀請求權所得請求被告返還之金額為三十七萬零一百十二元。六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條前段、第三百三十五條第一項定有明文，依兩造合約其他約定事項第七點：「．．所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償．．」，又依兩造所立工程合約條款罰則第二點規定「乙方（即原告）如無法依約施工完成．．甲方（即被告）可隨時終止合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」，被告於八十八年六月七日即對原告為解約之意思表示，嗣後將高壓預鑄水泥磚即連鎖磚（嘉義縣環境保護局八十九年一月七日八八嘉環三字第一九Ｏ九九號函參照）工程二次發包，由台富水泥製品股份有限公司及坤岳工程行承包施作，有合約書二份在卷可稽，該部分工程第一次發包價為二百一十六萬元，第二次發包價額，就台富水泥製品股份有限公司部分為二百零六萬四千元（總數量四千八百平方公尺，一平方公尺單價四百三十元），另就坤岳工程行部分為二十二萬零八百元（表面噴砂處理面積約二千四百平方公尺，一平方公尺單價九十二元），合計為二百二十八萬四千八百元，被告因二次發包所受損失差價為十二萬四千八百元，依上開契約約定，自應由原告賠償被告。又被告就原告未完工部分，另行僱請吊車、技術工、小工、師父工，計支付十三萬三千七百三十元，此部分價額依上開契約約定，亦應由原告賠償被告。以上二者合計為二十五萬八千五百三十元，被告以之主張抵銷，自屬有理由，主張抵銷後，原告所得請求之金額為十一萬一千五百八十二元。七、至被告抗辯原告逾期施工應罰約金，其金額為每逾一日按總價千分之三計算，原告應在八十八年六月二十五日完工，原告工程嚴重落後延誤進度，自八十八年六月二十六日起算至八十八年九月七日計七十四天，原告應賠償違約金三百十九萬六千八百元云云，按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條固有明文，基於同一法理，在契約解除前已發生之違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在（最高法院六十二年度第五次民事庭會議決議），惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新損害賠償請求權，乃使因債務不履行所生之舊損害賠償請求權，不因契約解除而失其存在，仍得請求而已，凡因契約消滅所生之損害並不包括在內，（最高法院五十五年台上字第一一八八號、五十五年台上字第二七二七號判例參照），查本件工程之完工期限原為八十八年六月二十五日，被告於同年月七日即對原告解約，於斯時尚未逾完工期限，且被告所得請求原告違約罰性質之違約金，即以在「契約解除前」因原告債務不履行所生者為限，是被告主張本件工程在解約重行發包迄至八十八年九月七日始完工，逾原完工期限達七十四天，應由原告賠償違約金三百十九萬六千八百元云云，顯不足採。八、依上說明，原告本於不當得利返還請求權及契約解除回復原狀請求權得請求被告返還之價額為三十七萬零一百十二元，被告主張抵銷後，原告得請求之金額為十一萬一千五百八十二元，原告此部分之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：反訴被告承攬伊之前開工程，因工程進度嚴重落後，經伊解約後，依兩造所立工程合約條款罰則第二點規定「乙方如無法依約施工完成．．甲方可隨時終止合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」，第三點規定「乙方逾期施工應罰違約金，其金額為每逾一日按總價千分之三計算」，再依兩造合約其他約定事項第七點：「．．所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償．．」，故原告應賠償被告之金額為：⑴高壓預鑄水泥磚部分第一次發包價格二百一十六萬元，第二次發包價格二百六十一萬一千二百元，原告應賠償差價四十五萬一千二百元；⑵原告應在八十八年六月二十五日完工，原告工程嚴重落後延誤進度，自八十八年六月二十六日起算至八十八年九月七日計七十四天，原告應賠償違約金三百十九萬六千八百元；⑶吊車費六萬零二百七十元；⑷技術工、師父工及小工合計七萬三千四百六十元，總計三百七十八萬一千七百三十元。二、反訴被告則以：反訴原告主張施工品質低劣且進度落後，應負舉證之責，反訴原告僅依太乙公司現場之實勘，而認定反訴被告進度落後，然其所憑太乙公司之鑑定報告不足憑認定反訴被告拖延工程，系爭工程完工期限為八十八年六月二十五日，反訴被告所提嘉義縣環保局所發函文中，八十八年六月三十日已由嘉義縣環境保護局第一次估驗完畢並核發部分工程款予反訴原告，未曾有施工品質低劣或拖延工程之事，反訴原告請求賠償重新發包工程之差額，係以反訴被告「無法依約施工完成」為前提，今非反訴被告「無法」完成，而係反訴原告主動提出解除契約，致使反訴被告「無權」完成，反訴原告強以自己之過失，招致之差額損失，主張應由反訴被告負擔，實無理由。且賠償違約金係以反訴被告逾期施工為前提，然該契約於八十八年六月二十五日完工期限前，已經反訴原告要求解除契約，而反訴被告亦無異議，該契約於完工期限前已失效，反訴被告已無施工之責，反訴原告主張該罰則，既未曾獨立生效，實應隨該契約歸於消滅，且該工程既經估驗完畢，核撥款項，反訴原告之主張，亦屬無理由等語資為抗辯。三、如前本訴部分理由所述，反訴原告主張違約金之請求部分，並非可採，而其因二次發包所受損失差價為十二萬四千八百元，又反訴被告未完工部分，反訴原告另行僱請吊車、技術工、小工、師父工，計支付十三萬三千七百三十元，依契約約定應由反訴被告賠償反訴原告，惟反訴原告於本訴部分業已主張抵銷，於反訴部分自無得請求之餘地，從而，反訴原告之請求，洵屬無據，應予駁回，又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　十七　　　日 ~B臺灣嘉義地方法院民事庭 ~B　　法　官　簡源希右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　二十二　　日 ~B　　書記官　李銷勳

臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第六八Ｏ號

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