九十年簡上字第九號｜民事：第三人異議之訴｜裁判日期：90 年 03 月 30 日

臺灣嘉義地方法院民事裁定　九十年簡上字第九號聲明人即上訴人　孟昭清即鑫悅企業商行訴訟代理人　陳文雀孟昭安右聲明人與被上訴人甲○○間第三人異議之訴事件，聲明人對於本院民國九十年二月十九日所行準備程序聲明異議，本院裁定如左：主文異議駁回。理由一、聲明意旨略以：本件受命法官於民國九十年二月一日行準備程時問及上訴人何人同將鑫悅有限公司之影印機賣給你？上訴人稱是公司股東們決議解散時決定的。受命法官繼問有無會議紀錄？上訴人稱我們是小公司沒有會議紀錄。庭訊結束前受命法官乃請上訴人於下次開庭時要提出股東同意將影印機賣給上訴人之證明，上訴人即針對此點以書面繕打當時決議情形及當時未作成書面紀錄，今請各股東補行確認無訛始簽捺於后以茲證明當時確有該決議，嗣後上訴人於九十年二月十九日應通知行準備程時即將該證明書呈庭，受命法官便將該證明書提示給被上訴人看並問有無意見？被上訴人當時吱吱唔唔未表示意見，受命法官見狀竟自行為被上訴人指這是事後的紀錄，不能證明當時鑫悅公司確有出售影印機給上訴人鑫悅企業商行，之後乃問被上訴人對否？被上訴人至此始答稱是，繼受命法官又喃喃自語對被上訴人說問你甚麼都不知道，不問你了。由此詢答過程明顯可知這是受命法官自己意見而非被上訴人所答的意見，依實情被上訴人當時就上訴人所提該證明書之主張內容應是未為表示意見，而依法不爭執即視同自認，是對上訴人有利之主張，然受命法官竟將上述自己之意見要書記官為被上訴人之意見陳述，而非記實際詢答過程。所謂行使闡明權應是對當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足令其敘明或補充之，並非無中生有代為陳述意見，畢竟民事訴訟仍是以當事人辯論主義為主，受命法官如此作為顯然是在為被上訴人防禦，客觀上已具有足認其執行職務有偏頗之虞之得聲請法官迴避之情形，此已不僅是指揮訴訟行使闡明權之不當，更甚者筆錄為公務員職務上制作之文書，上述所陳嚴格說已涉及「明知不實事項而為登載」之問題；再說上訴人已告知受命法官時鑫悅公司有解散決議而無會議紀錄，若要提出證明當然只有事後補作，並請各股東確認，此當為法官所能預見，今上訴人依法官要求而製作提出該證明書，法官竟謂係事後紀錄不足為證，且教導被上訴人如上答，此豈非在浪費上訴人之訴訟程並預作上訴人敗訴之伏筆乎？倘因此致生無異之訴訟費用依法又應由何人負擔呢？惟上訴人深信前述之情僅為一時之誤，只要依法據理詳實陳述終究會獲得法院公正之裁判，且本件訴訟程序進行迄今已欠仍未獲救濟，上訴人已身心具疲，故不聲請受命法官迴避，以免再延長訴訟。又該筆錄上所載「法官問鑫悅商行在八十九年三月一日尚未設立，何以即以商行名義與鑫悅公司交易？」，上訴人是陳述「我回去查完再陳報」，並非回答如筆錄上所載「我有把握一定會聲請核准」，故對於前述情形，仍要依民事訴訟法第一百九十七條及第二百零一條之規定提出異議，請求妥適裁處，希望能讓受命法官除去基於此所已產生不公平之心證，並更正原筆之謬誤，以獲得本案公正適法之判決，如未獲公平審判，事後只有據以向各有司機關爭告陳陳，請求調查等語。二、經查，關於聲明人前揭異議事項，其中所載受命法官於九十年二月十九日準備程序中提示證明書，詢問被上訴人有何意見部分，被上訴人回答為「如果按正常狀況，一個公司要賣應該事前有一個紀錄，好像不太對」；而錄音帶內容關於「法官問鑫悅商行在八十九年三月一日尚未設立，何以即以商行名與鑫悅公司交易？」「上訴人答當時稅捐機關已經給一個統編」「法官問一定會核准嗎？」「上訴人答會」等情，此業據本院勘驗九十年二月十九日開庭錄音帶屬實，復為兩造所不爭執（見本院九十年三月二十一日言詞辯論筆錄）。是經勘驗上開錄音帶結果，關於提示上訴人證明書予被上訴人部分，並無聲明人所指稱：被上訴人當時「吱吱唔唔未表示意見」，受命法官在被上訴人未回答前即自行記載於筆錄，「喃喃自語」對被上訴人說「問你甚麼都不知道，不問你了。」等情，而於受命法官訊問申請設立鑫悅商行是否一定會核准時，聲明人亦未答稱回答「我回去查完再陳報」，則聲明人前揭所指，顯與事實有所不符，合先敘明。三、按當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議，民事訴訟法第一百九十七條第一項固定有明文。惟關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之，則為民事訴訟法第二百十六條所明定，故當事人認筆錄記載有錯誤，自應由書記官更正或補充即可，而非以聲明異議請求更正或補充筆錄之記載。查本件關於聲明人所指被上訴人就上訴人所提證明書表示意見部分，被上訴人確有陳述，並非「咕吱唔唔不表示意見」，且上訴人就鑫悅商行設立是否一定會核准乙事，亦未陳述要再查報，則聲明人認受命法官整理當事人語意記載於筆錄，與實際詢答用語有所不同，應係筆錄之記載是否更正或補充之問題，尚不得以此謂本件訴訟有何違背程序之處，此除經聲明人當庭陳明係針對筆錄內容有異議等語（見本院九十年三月二十一日言詞辯論筆錄），亦經本院當庭勘驗錄音帶查明無訛，記明在卷。是依上開規定，聲明人既應向本院書記官聲請更正或補充筆錄之記載，其逕向本院聲明異議，自有未合。至聲明人另主張受命法官有不公平之心證云云，既無具體事證以茲證明，此部分尚不足採。從而，聲明人之異議為無理由，應予駁回。四、依民事訴訟法第九十五條裁定如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　　三十　　日 ~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭 ~B審判長法官　陳杰正 ~B法　　　官　李文輝 ~B法　　　官　羅秀緞右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　四　　　月　　　三　　　日 ~B書記官　沈秀鈴

臺灣嘉義地方法院九十年簡上字第九號

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