臺灣嘉義地方法院92年度簡上字第82號

• 裁判案由: 確認經營關係
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 95 年 01 月 18 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　92年度簡上字第82號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　張雯峰律師
上 列一 人
複 代理 人　張蓁騏律師
訴訟代理人　奚淑芳律師
被 上訴 人　乙○○　　住嘉義市○○○街5號
丙○○　　住嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山25號
住嘉義市○○○街21號
上列二人共同
訴訟代理人　楊瓊雅律師
上列當事人間請求確認經營關係事件，上訴人對於民國九十二年八月十四日本院嘉義簡易庭九十二年度嘉簡字第一三八號第一審判決提起上訴，本院於九十五年一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人吳南山於民國九十三年八月十一日訴訟繫屬中死亡，由丙○○繼承，並於九十四年十月二十六日向本院聲明承受訴訟，有戶籍謄本、本院雲民勤九十三繼字第七一五號有關被上訴人其他繼承人拋棄繼承函文、拋棄繼承人明細表、財政部臺灣省南區國稅局遺產稅免稅證明書、繼承系統表等均為影本各一份附卷可稽，經核無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明等情形者，不在此限，此於簡易程序之上訴程序準用之，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款、第三款，同法第四百四十六條第一項、第四百三十六條之一第三項分別定有明文。本件上訴人第二項原聲明「確認嘉友煤氣行，營利事業統一編號000
00000，組織合夥，被上訴人吳南山之合夥關係不存在
，其生財設備及債權、債務為被上訴人乙○○單獨所有」，嗣於九十三年四月十四日具狀縮減聲明為「確認嘉友煤氣行，營利事業統一編號00000000，組織合夥，被上訴
人吳南山之合夥關係不存在」；又因被上訴人吳南山死亡由丙○○承受訴訟，乃變更聲明為「確認嘉友煤氣行，營利事業統一編號00000000，組織合夥，被上訴人丙○○
所繼承被繼承人吳南山之合夥關係不存在。」經核上訴人所為關於請求判決事項之聲明合於前揭法條之規定，亦應准許。
三、又訴之客觀預備合併，對於先位之訴敗訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。本件原審判決認上訴人之先位聲明為無理由，予以駁回，並為其備位聲明勝訴之判決，上訴人對先位聲明敗訴部分，提起上訴，其上訴效力應及於備位聲明部分，該備位部分亦生移審之效力，故本院自得就先位、備位聲明一併審判，先予敘明。
四、上訴人主張：
㈠起訴主張：上訴人以對被上訴人乙○○於九十年五月十七日簽發本票之債權，取得鈞院九十年度票字第二四八四號裁定准予強制執行，並經鈞院以九十一年度執字第二六五五號票款執行事件受理在案，就被上訴人乙○○於嘉友煤氣行之財產執行，經吳南山以嘉友煤氣行為其獨資經營為由聲明異議，然嘉友煤氣行實為被上訴人乙○○向其前手購買煤氣牌及營業設備，由其獨資經營，縱非獨資經營，亦係嘉義市政府營利事業登記所示之合夥關係，吳南山之異議已損及上訴人權利，乃先位聲明：確認被上訴人吳南山就嘉友煤氣行之合夥關係不存在；備位聲明：確認被上訴人乙○○與吳南山對嘉友煤氣行之合夥關係存在。（原審為上訴人先位聲明「確認被告吳南山就嘉友煤氣行之合夥關係不存在」敗訴；備位聲明「確認被告二人對嘉友煤氣行之合夥關係存在」勝訴之判決。）
㈡上訴主張：被上訴人乙○○以新臺幣（下同）二百萬元向訴外人何美玲接洽、簽約並買受煤氣牌及營業設備，開立個人支票支付；且吳南山生前與訴外人王淑瑛及李善子談話錄音帶中自承：因乙○○負債，作瓦斯不敢用自己名字等語；參以吳南山當時年近九十歲，不可能經營看店耗體力工作，而乙○○於鈞院九十年家護字第二六六號案中主張每月五萬元交王淑瑛等語，與吳南山於強制執行程序聲明異議表示被上訴人乙○○受僱、月薪三萬元之陳述不符，且就資金來源被上訴人乙○○與證人丁○○證述情節多所不符，可證嘉友煤氣行確為被上訴人乙○○獨資經營。而本件訴訟係因吳南山於強制執行程序聲明異議而起，影響該執行案件就嘉友煤氣行部分執行程序之進行。而吳南山抗辯為獨資，並否認與被上訴人乙○○對嘉友煤氣行有經營或合夥關係存在，則依最高法院三十二年上字第三一六五號、四十二年臺上字第一０三一號判例及四十五年臺上字第二八七號、四十年臺上字第一八二七號判決意旨，上訴人自得以吳南山是否有合夥關係存在提起確認之訴，以嘉義市營利事業登記證所示合夥人為吳南山及乙○○，如排除吳南山之合夥關係自得證明為乙○○獨資，本件先位聲明有確認利益。並上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人先位聲明之部分廢棄。㈡廢棄部分確認嘉友煤氣行，營利事業統一編號00000000，組織合夥，被上
訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山之合夥關係不存在。
五、被上訴人則以：被上訴人丙○○之被繼承人吳南山以被上訴人乙○○對嘉友煤氣行僅有每月三萬元薪資債權為由，聲明異議，並不否認上訴人債權，亦非對扣押數額有爭議，上訴人之私法上地位並未受侵害，且上訴人對吳南山並無債權債務關係，縱上訴人先位聲明勝訴，判決效力不及於被上訴人乙○○，上訴人在法律上地位不安狀態，無法以確認判決除去，無提起確認之訴之必要。嘉友煤氣行之煤氣牌及營業設備均由吳南山出資委任被上訴人乙○○向前手接洽買受，登記合夥係因前手經營型態為合夥，受讓時延用所致，不能單以乙○○出面訂約付款之讓渡契約書、票據，及片段談話錄音內容證明為乙○○獨資。上訴人雖曾對嘉友煤氣行提起確認被上訴人乙○○合夥權利存在之訴，並經鈞院以九十一年度嘉簡字第八八三號審理，惟該案業經上訴人撤回，視同未起訴，本件訴訟係上訴人於九十二年二月二十五日另向原審所提，已逾強制執行法第一百二十條第二項規定之「十日內」期間，且未對執行事件第三人嘉友煤氣行提起訴訟，對該執行案件已無影響，上訴人無確認利益等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
六、上訴人主張其對被上訴人乙○○有六十萬元本票及其利息債權，經本院九十年度票字第二四八四號裁定，並向本院聲請以九十一年度執字第二六五五號執行事件，就被上訴人乙○○於嘉友煤氣行財產執行，而經登記合夥人即被上訴人丙○○之被繼承人吳南山，以嘉友煤氣行為吳南山獨資，被上訴人乙○○僅有每月三萬元薪資債權為由聲明異議等情，被上訴人不爭執，並經本院依職權調取上開執行案卷核閱屬實，堪予採信為真。
七、上訴人主張嘉友煤氣行為乙○○獨資，請求確認被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山就嘉友煤氣行之合夥關係不存在，有確認判決之法律上利益等情，為被上訴人否認，抗辯稱：上訴人本件訴訟已逾強制執行法第一百二十條第二項規定之「十日內」期間，且未對執行事件第三人嘉友煤氣行提起訴訟，上訴人並無因法律關係存否不明確致在私法上地位受侵害，此項危險無法以本件確認判決除去，本件訴訟無確認利益，且嘉友煤氣行係丙○○之被繼承人吳南山獨資買受等語資為抗辯。是以就上訴人先位聲明部分之爭點為：上訴人請求確認丙○○所繼承被繼承人吳南山就嘉友煤氣行之合夥關係不存在是否有確認判決之法律上利益；就上訴人主張被上訴人乙○○參與經營，與被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山間為合夥關係之備位聲明部分，爭點為嘉友煤氣行是否為被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山獨資。經查：
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院五十二年臺上字第一二四０號判例意旨可資參照。
㈡本件上訴人於原審先位聲明及本院上訴聲明第二項主張嘉友煤氣行係被上訴人乙○○獨資，聲明請求確認被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山就嘉友煤氣行之合夥關係不存在，並以嘉友煤氣行營利事業登記為乙○○、吳南山合夥，故確認丙○○所繼承被繼承人吳南山就嘉友煤氣行合夥關係不存在，即可因此確認嘉友煤氣行為被上訴人乙○○獨資經營云云。惟合夥關係存否為私權事項，非合夥之人，並不因登記於營利事業登記證上，而當然取得合夥人之地位，縱令對被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山對嘉友煤氣行之合夥關係不存在經法院判決確認，然上訴人主張嘉友煤氣行係被上訴人乙○○獨資之事實為被上訴人乙○○否認，而此項確認判決效力又不及於被上訴人乙○○，則上訴人無法以確認被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山之合夥關係不存在，除去其所主張之法律地位上之不安狀態，則上訴人於原審先位聲明亦即上訴聲明第二項，即無受確認判決之法律上利益，上訴人此項聲明，應予駁回。
㈢上訴人於原審之備位聲明部分，上訴人主張對被上訴人乙○○於嘉友煤氣行之財產求償，經被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山提出異議並否認之，上訴人私法上之權益顯受影響，而上訴人請求確認被上訴人對嘉友煤氣行之合夥關係存在，如獲勝訴判決，即得除去此不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益。被上訴人雖抗辯上訴人提出確認經營關係之訴已逾強制執行法所定十日期限，且未對嘉友煤氣行起訴，無確認之利益云云，然上訴人確因吳南山於該執行程序聲明異議，影響其對被上訴人乙○○於嘉友煤氣行財產之求償地位，有上開執行案卷可參，而上訴人對被上訴人嘉友煤氣行之合夥關係提起訴訟，在上開執行程序未終結前，本件訴訟對其求償有法律上利益，即有受確認判決之法律上利益，被上訴人上開抗辯，尚難採憑。
㈣上訴人備位聲明主張被上訴人乙○○參與嘉友煤氣行經營，與丙○○所繼承被繼承人吳南山為合夥關係乙節，業據提出營利事業登記證、乙○○與訴外人簽立之讓渡契約書、開立之支票等均為影本各一份為證，並經被上訴人乙○○於原審言詞辯論時自承為合夥關係等語在卷可稽（見原審卷第一一四頁），被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山既抗辯係其獨資，乙○○為受僱等情，自應就此有利於己之被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山獨資之事實，負舉證之責。雖被上訴人提出存簿明細，並以吳南山之女、乙○○之姊丁○○證詞為據，然證人丁○○於原審證稱：八十九年吳南山拿一包報紙包的錢，在吃飯的地方交付乙○○；或證稱：吳南山要伊給乙○○一百萬元，分兩次領，在家裡交付；或證稱：是乙○○去學校，且由乙○○載同至銀行領錢等語，而被上訴人乙○○則陳稱：八十六年底借一百二十萬；或陳稱：分兩次由吳南山電聯丁○○，伊去學校找丁○○，兩人分騎車及開車至銀行領款等語。上開證人丁○○就乙○○何時向吳南山借錢、如何借款及交付方式證詞反覆不一，且與被上訴人乙○○所述互核多所不符，參以證人林宗利證述被上訴人乙○○與其洽談簽訂嘉友煤氣行讓渡契約書事宜，由被上訴人乙○○名義訂約等情以觀，被上訴人乙○○顯已參與嘉友煤氣行經營，而非僅係受僱關係，自難僅以證人丁○○有瑕疵之證言及吳南山、其妻廖瑞茹存簿明細等，推斷嘉友煤氣行確由吳南山獨資，被上訴人抗辯為吳南山獨資云云，顯難採信。被上訴人乙○○與被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山間，就嘉友煤氣行之合夥關係，應堪認定。從而，上訴人備位聲明請求確認被上訴人之合夥關係存在，為有理由，應予准許。
八、綜上，上訴人先位聲明因上訴人主張之法律上地位無法以對被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山之確認判決除去，無確認之利益，應予駁回。又被上訴人乙○○與被上訴人丙○○所繼承被繼承人吳南山就嘉友煤氣行為合夥關係，上訴人備位聲明為有理由，應予准許，原審為上訴人先位聲明敗訴、備位聲明勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　18　　日民事第一庭 審判長法　官　曾文欣
法　官 劉瓊雯
法　官 陳端宜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　18　　日書記官　洪麗惠