臺灣嘉義地方法院98年度建字第20號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 99 年 03 月 18 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第20號原　　　告　金鼎開發機械股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　楊俊樂律師
被　　　告　橫億室內裝修有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　張名賢律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰貳拾肆萬玖仟叁佰柒拾元，及自民國九十八年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰貳拾肆萬玖仟叁佰柒拾元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告於民國98年7 月8 日承攬修繕被告公司所承攬訴外人長庚醫院之嘉義長庚綜合醫學大樓之新建工程之地板施工瑕疵（下稱系爭地板修繕工程），當日即與被告公司負責工地現場之訴外人丙○○口頭約定每支EPOXY 以新臺幣（下同）250 元計算，依實作實算，並因丙○○稱該修繕工程緊急需馬上進場施作，原告乃於98年7 月9 日備料後隨即於同年月10日進場施作，經嘉義長庚醫院監工會同丙○○及原告負責人於同年月11日進行勘驗，修繕處已能符合嘉義長庚醫院之要求，丙○○乃同意進行全面修繕施工，原告因此加緊趕工至98年7 月18日第一次請款，累計實作數量為1,996 支，不含稅共計499,000 元，惟被告並未付款。嗣被告公司於98年7 月24日要求原告繼續施作，雖確認「先前已施作1F地坪回填脫層，施作EPOXY 補強工程比照已議定方式計價，實作實算一支以250 元計價」，惟希望後續工程能減價為每支240 元，且改以面積計價及每平方公尺以9 支計算，原告基於此協議繼續施作至98年8
月6 日，計比照已施作1F計價方式之低壓灌注共有1036支，以面積計價部分實作面積為1964.756平方公尺，分計各樓層因四捨五入以17,685支計算，原告並於98年8 月9 日第二次請款，共計請求低壓灌注1024支，請求高壓灌注
17,685支，請款金額不含稅共計4,500,400 元。又依加值型及非加值型營業稅法第14條規定，應依其銷售額收取百分之五之銷項稅額，故另應收取249,970 元之營業稅額（4,999,400 ×5 ％＝249,970 ），與第一次、第二次請款
金額合計，被告應給付原告5,249,370 元。詎料被告經原告多次請求，不僅未依約付款，竟於98年9 月10日委託律師以高雄大順郵局第2308號存證信函，表示由其接管與原告公司間之爭議處理，足見被告並無付款之意思，原告自有提起本件訴訟之必要。
（二）訴外人即工地主任甲○○及現場負責人丙○○有獲被告公司授權為系爭地板工程瑕疵之修繕：
1.由被告寄予甲○○之高雄大順郵局第2307號存證信函內容記載「…因協力廠商榮成企業社地板施工瑕疵，即著令本公司主任甲○○進行修繕處理…」，已可見被告於訴外自認其係著令甲○○負責系爭修繕工程之施作無疑。另查甲○○於鈞院98年12月17日審理時證述：「（丙○○就系爭地板之修繕工程與原告公司達成修繕協議是被告公司授權？）被告公司的老闆在98年7 月7 日在被告公司嘉義辦公室開會時有告訴我與丙○○，但是我有事情，所以就由丙○○與原告公司出面接洽」、「（爭點整理狀原證六第二頁第三行，這是被告公司發給你的函？此部分也是說明是你負責修繕？）是，開會時有叫我去處理，是我負責修繕」，已明白承認系爭工程之瑕疵修繕係由其負責；丙○○於鈞院99年1 月19日審理時亦證述：「（當初原告為何會在98年7 月10日進場施作？）因為之前工程有瑕疵，被告公司有授權我請我找原告維修，在未進場之前有先來看現場，看完現場有概估數量及價錢，第一次進場我有回報數量及價錢給被告公司，被告公司同意後，我就請原告進場來施作了。」，而其關於授權過程之陳述與甲○○陳述相同，可見被告確實有授權甲○○及丙○○負責修繕工程，且因甲○○有事乃由丙○○出面與原告接洽修繕事宜無誤。
2.關於第一次進場施作數量丙○○雖稱：「（第一次維修之工程款總共多少錢？）當初估為一千支，一支二百五十元」，似指稱被告公司同意回報數量僅為1000支，每支250
元之價錢，惟查，訴外人即長庚醫院之監工丁○○於鈞院99年1 月19日審理時證述：「（哪裡有瑕疵你是如何講的？）我們只有反應瑕疵的情形，請他們改善，我們並沒有指定哪一層樓」，丙○○亦無否認長庚醫院提出之修繕範圍於一、二、三、四樓都有，可見其所稱原來所估一千支之一樓瑕疵範圍並非一樓層全部之瑕疵，否則長庚醫院為何又提出一樓之其他瑕疵範圍，則原告在施作超出丙○○所稱原來初估範圍之部分時，焉有可能不知數量已超過其初估支數，更足見當初僅決定施作每支之價格，數量則以實作實算，並無一定之範圍。此所以甲○○於98年7 月24日召集丙○○及原告負責人開會另議價格後，原告隨即於隔日25日進場施作，雖丙○○諉稱開會結果應由甲○○向被告公司報告，由老闆決議後始能作最後決定、有請示主任甲○○，主任說因在趕工先請原告繼續施作，我就請原告進場施作等語，然丙○○亦稱當天開完會即將會議結果回傳被告公司，並於隔日請原告繼續進場施作，如非被告已然同意會議結果，其焉有可能在老闆未同意之情況下，叫原告繼續施作之理，顯見丙○○所稱應係卸責之詞，況且不論是開始施作前之報價，或是另行議價之會議結果，都是由丙○○直接與被告聯絡，更足見被告直接著令丙○○按會議結果繼續施作並非不可能。
3.末者，依證人丙○○證述：「當初超過數量時，有請主任下來開會，且有會議紀錄（即98年7 月24日會議紀錄），開會結果因為後續還要繼續修繕，應該是由主任向被告報告，開會結果，主任有說請原告繼續施作，因為在趕工」，可見該會議紀錄業經有權之人確認繼續施作，應非僅為單純之報價，而是經確認之契約內容，應為書面契約之性質，即為兩造承攬契約之書面。
（三）至於被告辯稱原告實際施作數量不明云云，惟查，兩造除於98年7 月24日會議紀錄中列明原告在本案實作支數如何計算外，原告並已提出嘉義長庚樓板補強數量表列明實際施作之數量，且原告進場施作之位置均是依照丙○○提供之彩色施工圖施作，丙○○亦於鈞院99年1 月19日審理時證稱：「（你後來有無按照會議紀錄提出要修繕之位置圖給原告？）有」、「（原告在7 月24日進場施作的位置是否與你提出之位置圖相符？）原告提出來的位置圖彩色版是我提出給被告的，要修繕的部分，我都有用彩色筆標示出來。」，是原告既係按照丙○○提供之彩色施工圖施作，且數量皆經被告之監工蔡家瑋簽名確認無誤，其並於鈞院99年1 月19日審理時承認其簽名之用意係用以確認現場勘查之數量，雖其亦表示沒有實際計算過高壓灌注之數量、不清楚清點數量如何算出等語，然蔡家瑋既係被告公司之現場監工，絕無可能未經確認數量即隨意按原告所稱數量簽名之理，承上所述，可知系爭地板修繕工程在98年7
月24日前應以實作支數計算，在98年7 月24日以後改以面積推估其實作支數，每一平方公尺為9 支計算，則原告依蔡家瑋簽名確認之數量及兩造約定之價格計算之工程款，被告依約即有付款之義務。
（四）再就銷項稅額百分之五部分，依加值型及非加值型營業稅法第14條規定，銷項稅額應由原告負擔，原告應依規定負擔營業稅固無疑問，但同法第16條更規定「第14條所定之銷售額，…不包括本次銷售之『營業稅額』在內」，可見營業稅法第2 條雖規定出賣人為營業稅之納稅義務人，但也同時規定出賣人應依同法第14條規定收取營業稅額，故該銷項稅額依法應由被告負擔應無疑義，此有最高法院91年度台上字第178 號判決意旨足為參照。
（五）並聲明：被告應給付原告5,249,370 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣被告公司承攬嘉義長庚醫院工程，其中地坪工程發包予訴外人榮成企業社承作，於98年7 月間，榮成企業社施工之工程一樓首先發現瑕疵，被告公司負責人即於98年7 月7 日於嘉義工務所與甲○○、丙○○、榮成企業社負責人討論修繕事宜，因當時只發現一樓之瑕疵，尚未發現其他樓層之瑕疵，考量甲○○估計一樓打掉重作費用需130 萬元，因此才決定以注射方式修繕。嗣於翌日即98年7 月8
日經丙○○與原告公司接洽、會勘一樓施作之方式、範圍、金額後，依據原告提出之每支材料灌注，其有效直徑範圍為30公分，估計約需1000支施工，每支250 元單價，總價25萬元之詢價結果回報給被告公司負責人，經被告公司負責人與榮成企業社負責人均表示同意後，乃下指示給甲○○、丙○○針對一樓部分之修繕以1000支、每支250 元請原告進行施工，原告並於98年7 月10日正式進場施工至7 月15日止，累計施作1996支，已超過原預定之1000支近一倍，嗣原告於98年7 月18日製作請款單金額為49萬元，被告公司法代於98年8 月3 日獲悉後始知情，而事後對於其他樓層發現之瑕疵，丙○○、甲○○亦未曾告知被告，即逕行與原告開會議價、施工，待原告全面施工後，被告於98年8 月9 日接獲甲○○以電子郵件傳送之簽呈及所附之會議紀錄始知情，其等甚至違反工程常規，未先通知榮成企業社看是否自行修繕，即逕行施工，為非必要之修繕，顯然為被告公司人員舞弊，否則以被告承攬長庚醫院之系爭工程範圍自地下2 層至地面8 層得請款之金額僅為340 餘萬元，發包給榮成企業社施作僅需228 萬元許，而原告施工範圍僅1 至4 樓，金額卻高達500 萬元許，明顯不利被告。又甲○○與原告98年7 月24日會議紀錄係以每平方公尺概以9 支、每支240 元計算，金額高達2,160 元，遠超過榮成企業社施作新品所需之210 元達十倍以上，甲○○明知此情仍與原告約定，且未告知被告法定代理人，其非舞弊若何？況榮成企業社於被告處之保留款僅餘58萬元，且該瑕疵部分之工程縱使全部打掉重作亦僅需130 萬元許，被告不可能同意以500 餘萬元施工。再按工程慣例，因金額多為龐大，為避免爭議，承攬人無不事先與定作人之負責人簽立書面契約，確認施工範圍、項目、金額後再行施工，被告公司除情況急迫、金額小額始由被告公司法代口頭直接指示外，均需經議價、內部傳簽、核准後才製作契約書、進行施工，惟本件原告主張施工金額高達500 餘萬元，與被告公司又係首度接洽，其明知被告之法定代理人係乙○○、修繕事項決策者亦為被告公司法代，甲○○僅為被告公司工地主任，竟未就施工範圍、金額、數量與被告負責人合意，僅憑被告之基層員工片面之詞即施工，亦未簽立書面契約，事後再強要被告公司買單，顯違經驗法則，始肇致本件訴訟。
（二）兩造首度於98年7 月7 日接洽時，本件系爭工程僅有一樓即會勘部分（一樓編號1 、2 、3 、4 部分）有瑕疵，故被告公司僅以修繕內容1000支、單價為250 元之內容授權被告公司員工丙○○、甲○○，因該時尚未發現其他樓層瑕疵，被告授權自不可能及於未發現之瑕疵，此由證人丙○○於99年1 月19日證稱：「（當初原告為何會在98年7
月10日進場施作？）因為之前工程有瑕疵，被告公司有授權我請我找原告維修…（7 月8 日與長庚初勘，一千支範圍在幾樓？）在一樓；（是一樓之全部還是部分？）是長庚醫院第一次提出來的範圍」、蔡家瑋於同日證稱：「（你是否知道你們修繕之範圍？）剛開始是一樓，長庚有說問題點，一樓有脫層現象；（長庚何時有說其他樓層有瑕疵？）一開始是說一樓有脫層的現象，其他三、四樓的監工看到我們施作時也來說三、四樓有脫層必須修繕。」、證人甲○○於98年12月17日證稱：「因為丙○○有跟被告公司老闆說，當時我有在場，丙○○有說大概要做一千支，被告公司老闆有同意說要做，當時有說一支要二百五十元。」均足證被告授權之範圍僅該一樓之1000支，此亦為兩造所約定修繕之部分，且依據原告提出之請款資料及施工圖，可知施工日期在98年10日至15日止，之後即未再施工，直到98年7 月24日開會期間停工9 日，又其請款單係以18日為請款單製作日期，顯然原告明知該第一階段，即一樓編號1 、2 、3 、4 部分已施工完畢。綜上所述，可知被告直接授權修繕部分僅為一樓，範圍為一千支，逾此部分屬無權代理行為，依民法第169 條規定，被告未承認，對被告不生效力，原告請求並無理由。
（三）原告與被告公司工地主任甲○○間於98年7 月24日開會私下自行合意之內容，被告事先並不知情，被告係於98年8
月9 日接獲甲○○以電子郵件傳送之簽呈及所附之會議紀錄始知情，雖被告立即批示“立即停止施作”，惟當丙○○於98年8 月13日收到該份被告法代批示之內容後，工程早已施作達到完畢，則被告事前既未授權該次會議，該會議紀錄自無從資為兩造合意之證據。況該會議紀錄記載「金鼎以面積施作計價，經協議1SM/9 支計」，如解為不論修繕多少，概以面積計算，則與被告第一次授權時係以實作實算之計價方式全然不同，已超出被告授權範圍，仍屬無權代理。
（四）原告雖提出嘉義長庚樓板補強數量表，然未實際清點灌注幾支，其中「業主簽認欄」、「廠商確認欄」標示日期各異，但簽名、字跡、用筆均可見係同一時間、以同一枝筆所簽，另原告所提請款單，內容為原告片面製作，並非施作數量之證據，被告均否認其內容真正；至於98年7 月24日會議紀錄，形式真正不爭執，惟被告事前並不知悉，被告係事後接獲原告請款單後始知悉工程施作高達500 餘萬元，亦才知悉有該次會議存在，被告否認該會議紀錄為授權依據，該會議屬被告公司員工甲○○、丙○○與原告等之無權代理行為。
（五）兩造並無就營業稅應由誰負擔特別約定，自應依法律規定為之，依加值型及非加值型營業稅法第2 條第1 款規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅自應由出售勞務及貨物之原告負擔，不應諉由被告負擔。（六）並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）證人甲○○為被告承攬長庚醫院之嘉義長庚綜合醫學大樓之新建工程之工地主任，證人丙○○與蔡家瑋則為該工程之監工。
（二）原告於98年7 月10日至98年8 月10日止在長庚醫院之嘉義長庚綜合醫學大樓之新建工程之地板施工瑕疵進行修補。（三）原告第一次進場施作時間，自98年7 月10日至98年7 月18日止，累計實作數量為1,996 支EPOXY ，每支單價250 元，其中1,000 支EPOXY ，被告不爭執有授權甲○○與丙○○與原告達成承攬協議。
（四）證人甲○○、丙○○於98年7 月24日與原告法定代理人戊○○簽立會議紀錄，內容載明：1 、先前已施作1F地坪回填“脫層”，施作EPOXY 補強工程比照已議定方式計價，「實作實算」1 支以250 元計價。2 、後續尚未施作EPOXY 補強區域，由本公司提供位置圖及面積，金鼎以面積施作計價，經協議1SM/9 支計，另1 支金額240 元。3 、金鼎表示1S M/9支計恐仍有部分區域無法保證可解決“脫層”問題，故日後若檢查有“脫層”處時，釐清責任後，另“實作實算”支取，有會議紀錄一份在卷可參。
四、本件之爭點厥為：（一）原告於98年7 月10日第一次進場施作系爭地板修繕工程，超出1000支EPOXY 的部分及原告於98年7 月24日第二次進場施作系爭地板修繕工程，兩造間有無承攬關係存在？（二）原告得否請求本件工程款？請求金額多少？（三）原告得否請求被告給付百分之五之營業稅額？茲分述如下：
（一）原告於98年7 月10日第一次進場施作系爭地板修繕工程，超出1000支EPOXY 的部分及原告於98年7 月24日第二次進場施作系爭地板修繕工程，兩造有承攬關係存在。
1.按表見代理係指代理人雖無代理權，或逾越代理權，但因本人之行為創造一個足使第三人信賴代理權存在的權利外觀，本人對於相信該權利外觀而為法律行為之相對人應負授權人責任，其制度目的在於維護交易安全並促進代理制度功能。依民法第169 條：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示者，對於第三人應負授權人責任。」明文規定相對人信賴本人授予權限時，本人應負表見代理之責。倘本人與無權代理人在客觀上有足以使人相信代理權存在的特殊關係時，而本人復未反對時，為貫徹表見代理制度的目的，即應適度的使本人承擔代理行為的法律效果（台灣高等法院92年上易字第2 號判決參照）。
2.證人甲○○證稱：「（你是否知道被告有承攬長庚醫院嘉義分院醫學大樓之地板施工工程？）知道。」、「（你如何知道？）因為我也有被派去那邊工作。」、「（你知道當初地板工程有瑕疵，後來如何處理？）我知道，因為我有跟施工之廠商有討論過，該工程是被告承攬，被告又將地板部分轉給小包施作，因為有瑕疵，故有修繕的部分，就找原告公司來做。」、「（當初是誰與原告公司接洽？）當初是我們公司另一個監工丙○○與原告公司來接洽的。」、「（丙○○是被告公司在現場監工？）是。」、「（丙○○如何與原告公司達成修繕之協議？）他們到現場現勘之後，看如何做，來達成協議，但沒有簽契約書。」、「（丙○○就系爭地板之修繕工程與原告公司達成修繕協議是被告公司授權？）被告公司的老闆在98年7 月7 日在被告公司嘉義辦公室開會時有告訴我與丙○○，但是我有事情，所以就由丙○○與原告公司出面接洽。」（本院98年12月17日言詞辯論筆錄）。證人丙○○亦到庭證述：「（當初原告為何會在98年7 月10日進場施作？）因為之前工程有瑕疵，被告公司有授權我請我找原告維修，在未進場之前有先來看現場，看完現場有概估數量及價錢，第一次進場我有回報數量及價錢給被告公司，被告公司同意後，我就請原告進場來施作了。」（見本院99年1 月19日言詞辯論筆錄）。足證，被告之法定代理人於98年7 月7
日，因系爭地板修繕工程，曾與證人甲○○、丙○○在嘉義辦公室開會，授權證人甲○○、丙○○處理，嗣由證人丙○○出面，找原告承攬該修繕工程之事實無誤。
3.證人甲○○雖證稱: 「（丙○○是否有將會勘之結果以及如何施作、工程款告知被告？）有。」、「（你如何知道？）因為丙○○有跟被告公司老闆說，當時我有在場，丙○○有說大概要做1000支，被告公司老闆有同意說要做，當時有說1 支要250 元。」、「（為何後來超過1000支？）這部分我就不清楚了，我不知道丙○○有沒有告訴被告公司老闆要做1000支。」（本院98年12月17日言詞辯論筆錄）。而證人丙○○亦證稱: 「（第一次維修之工程款總共多少錢？）當初估為1000支，一支250 元。」、「（施工之數量？）超過當時現場概估之1000支。」、（超過時你有回報公司？）當初施作時我沒有告訴被告公司，是原告公司提出請款時我才知道超過。」、「（施工時你是否都有在現場？）不一定都會在現場，但會抽時間去看及確認。」、「（第一次施工時，超過原來概估之1000支，你何時知道？）原告公司提出請款時我才知道。」、「（當初概估1000支是如何算出？）依長庚醫院提出施作範圍有瑕疵的部分要重新改善而概括算出的，並沒有具體指出施作的面積。」、「（1000支是何人算出的？）是由我現場概估的。」、「（長庚醫院第一次反應地板有瑕疵時，被告授權你找原告來修繕，被告是否有限縮工程款？）當初是依我概括之1000支為準，並沒有想到會超過這麼多，當初概估時是依長庚醫檢查出來之範圍，但施作時，長庚醫院又陸續檢查出要再施作之範圍。」、「（長庚醫院要求要再施作的部分，你是否有告訴被告？）我是直接向主任報告。」（均見本院99年1 月19日言詞辯論筆錄）。惟證人即長庚醫院醫學大樓現場監工丁○○則證稱: 「（你在長庚醫院醫學大樓是負責何處？）我是負責一二樓的監工。」、「（當初地板的施作有瑕疵，是由你負責監督試作？）我沒有在場看，是改善完成後我才去看的。」、（哪裡有瑕疵你是如何講的？）我們只有反應瑕疵的情形，請他們改善，我們並沒有指定哪一層樓。」、「（一二樓部分有無驗收？）還沒驗收。」; 而證人即被告之現場監工蔡家瑋亦證稱: 「（你是否知道你們修繕之範圍？）剛開始是一樓，長庚有說問題點，一樓有脫層現象。」、「（長庚何時有說其他樓層有瑕疵？）一開始是說一樓有脫層的現象，其他三、四樓的監工看到我們施作時也來說三、四樓有脫層必須修繕。」（見本院99年1 月19日言詞辯論筆錄）。足證，長庚醫院醫學大樓負責一、二樓層之監工丁○○因一樓地板瑕疵，向被告反應，並未指明哪一樓層，之後陸續發現其他樓層亦須修繕之事實無誤，證人證丙○○如何得估算修繕部份為1000支？衡情，證人甲○○與丙○○分別係被告之工地主任及現場監工，豈會不知原告每日施工之情形及數量? 證人甲○○與丙○○於第一次進場施作前，與原告至現場會勘之結果，證人甲○○與丙○○尚且須通知被告，何以被告僅授權證人甲○○與丙○○僅可施工1000支EPOXY ，於第一次進場施作逾1000支時，證人甲○○與丙○○竟未通知被告? 證人甲○○與丙○○上開證詞，顯為卸責迴護之詞，不足採信。
4.證人甲○○、丙○○於98年7 月24日邀原告法定代理人戊○○，在被告公司嘉義辦公室，就有關地坪回填脫層施作EPOXY 補強事實，達成協議，並簽署會議紀錄，被告之出席人員為證人甲○○與丙○○，內容載明：1 、先前已施作1F地坪回填“脫層”，施作EPOXY 補強工程比照已議定方式計價，「實作實算」1 支以250 元計價。2 、後續尚未施作EPOXY 補強區域，由本公司提供位置圖及面積，金鼎以面積施作計價，經協議1SM/9 支計，另1 支金額240
元。3 、金鼎表示1SM/ 9支計恐仍有部分區域無法保證可解決“脫層”問題，故日後若檢查有“脫層”處時，釐清責任後，另“實作實算”支取，有會議紀錄一份在卷可參。會議內容第一項即針對原告第一次進場施作之1996支EPOXY 之計價方式，可證，原告第一次施作之1996支，於98年7 月24日前已完成，設若，被告僅授權證人甲○○與丙○○於第一次進場施作之1000支EPOXY 與原告達成承攬協議，證人甲○○與丙○○明知被告僅授權1000支，豈有不通知被告之理？何以竟仍以被告代表人身分要求與原告開會，並且達成第一項協議，同意每支250 元計價？並達成第二項協議，約定再由被告提供位置圖及面積，並旋即要求原告第二次進場施作？被告所辯，與常情不符，顯非真實。
5. 被告辯稱係於98年8 月9 日接獲證人甲○○以電子郵件傳送之簽呈及所附之會議紀錄始知情，被告事前並未授權該次會議，該會議紀錄自無從資為兩造合意之證據云云。惟證人丙○○證稱：「（長庚醫院要求要再施作的部分，你是否有告訴被告？）我是直接向主任報告。」、「（主任如何回應你的報告？）當初超過數量時，有請主任下來開會，且有會議紀錄〈7 月24日原證二〉，開會結果因為後續還要繼續修繕，應該是由主任向被告報告，開會結果，主任有說請原告繼續施作，因為在趕工。」、「（開會當時，甲○○如何做上開裁示？）是甲○○直接授權給我，他是主任，我當然是聽他的。」、「（第二次施工是何時進場施工？）隔一、兩天才進去施工，」、「（是何人請原告進場施工？）當時我有請示主任，主任說先作，所以我就請原告來施作。」、「（會議紀錄是何時傳真的？）是當天開完會傳的。」等語（本院99年1 月19日言詞辯論筆錄）。益證，被告之工地主任及監工甲○○與丙○○與原告在98年7 月24日開會，就施工位置及施工數量、計價達成協議後，當日將會議紀錄傳真被告，被告豈有不知會議紀錄之理？被告所辯，委無足取。
6.退萬步，縱被告就逾1000支EPOXY 之施作部分未授權證人甲○○與丙○○，揆之前揭說明，證人甲○○為被告就系爭地板修繕工程負責人，有指揮現場之權，證人丙○○為被告之現場監工，對於系爭地板每日之修繕進度及施作數目，知之甚詳，豈可於第一次施工完成後，推諉不知施作數量已逾1000支? 而證人甲○○與丙○○明知第一次施作之數量後，竟於98年7 月24日，邀集原告法定代理人開會，達成第二次施作之位置及計價方式，旋即要求原告第二次進場施作？則證人甲○○與丙○○要求原告於98年7 月10日第一次進場施作系爭地板修繕工程，超出1000支EPOXY 的部分及原告於98年7 月24日第二次進場施作系爭地板修繕工程，被告均應負表見代理之責。
（二）原告得請求工程款為4,999,400 元
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。又當事人就其主張之事實，應負舉證責任者，必須證明其主張為真實後，他造於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。
2.被告辯稱原告所提之請款單為原告片面製作、並非施作數量之證據，而原告所提嘉義長庚樓版補強數量表，未實際清點灌注數量，均否認其真正云云。惟原告第一次進場施作低壓灌注實作數量為1996支，每支250 元，金額499,000 元部分，業據提出98年7 月18日製作之請款單、被告公司98年7 月24日會議紀錄同意實作實算以每支250 元計價之內容、嘉義長庚樓版補強數量表、施工圖（即原證七，一至四頁）、現場圖（即原證七，1 至47頁）等為證。經核原證七第三頁及原證八施工現場圖上一樓編號1 部分標示475 個、編號2 部分標示601 個、編號3 部分標示16個、編號4-1 部分標示904 個之記載，除與請款單及樓版補強數量表上所載數量相符外，亦經被告之監工丙○○簽名確認、由原告每天施作所繪製之簡圖（即原證七，1 至12頁）上所載數量相符；且施工圖標示數量部分均經原告負責人及被告公司現場之監工蔡家瑋簽名其上並分別載明日期（除編號4-1 記載日期為7/18外，其餘均為7/14）確認無誤。又依被告提出本案施工過程施工圖所附自98年7 月10日至7 月15日之每日施工報表（即被證二），其上關於編號1 至4 號施作數量之記載，亦與原告所提上開資料一致，且均經被告現場監工蔡家瑋簽名覆核無誤，自堪信為真實，故原告第一次進場施作之部分共請求1996支、每支250 元，合計金額499,000 元（不含稅），應予准許。
3.原告主張98年7 月25日第二次進場施作至98年8 月6 日，計比照施作一樓計價方式之低壓灌注共1036支，請求1024支每支250 元，合計不含稅金額256,000 元、以面積計價部分實作面積1964.756平方公尺，分計各樓層面積以17685 支計算部分，業據提出98年8 月9 日製作之請款單、嘉義長庚樓版補強數量表、施工圖（即原證七，一至四頁）、現場圖（即原證七，1 至47頁）等為證，且經核補強數量表上所載面積、數量均得與原證七第一至四頁及第八頁施工圖及原證七第13頁至第47頁現場圖相對應，且有被告公司現場監工蔡家瑋簽名確認，堪信為真實。證人丙○○亦證稱：「（長庚醫院後來提出之修繕範圍是在幾層？）一樓、二樓、三樓、四樓都有。（一到四樓，有無再重估？）因為來不及，所以就按照會議紀錄之內容及按照提出之缺失範圍去施作。（你後來有無按照會議紀錄提出要修繕之位置圖給原告？）有。（原告在7 月24日進場施作的位置是否與你提出之位置圖是否相符？）原告提出來的位置圖彩色版是我提出給被告的，要修繕的部分，我都有用彩色筆標示出來。（原證七〔即原告提出之現場圖〕之8
、9 、10頁，13、14、17、20、22、39頁，這些部分是否按照你提出之圖所畫出來的簡圖？）我沒有正確核對過，除了8 到10頁是現場看的之外，其他沒有核對過，只要是我有簽名的，就是現場看過的。（這些你有簽名確認的是否是按照你提出的圖來施作？）對。」; 證人蔡家瑋亦證稱：「（原證三〔即原告提出之長庚樓版補強數量表〕補強數量表、彩色版之位置圖上所載之位置及數量，你簽名的用意為何？）現場勘查確認的數量。」（見本院99年1
月19日言詞辯論筆錄第7 頁、第14頁）。益證，原告第二次進場施作部分，均經被告之監工丙○○、蔡家瑋現場核對實際施作數量及面積後，始簽名於上開長庚樓版補強數量表、施工圖、現場圖無誤，被告空言否認原告施工之數量，不足採信。從而，原告第二次施作部分請求低壓灌注1024支，每支250 元、以面積計價部分實作面積1964.756平方公尺，分計各樓層面積以17685 支計算，合計不含稅金額共4,500,400 元部分，為有理由。
（三）原告得請求被告給付百分之五之營業稅額249,970 元。1.按「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十；其徵收率，由行政院定之。」、又「營業人銷售貨物或勞務，除本章第2 節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7 條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」，再「第14條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業稅額不在其內。」加值型及非加值型營業稅法第10條、14條、第16條第1 項分別定有明文。
2. 按「營業稅法第二條第一款規定：「銷售貨物之營業人，為營業稅之納稅義務人」，但同法第十四條第二項亦規定：「銷項稅額，指營業人『銷售』貨物或勞務時，依規定『收取』之營業稅額」。第十六條更規定：「第十四條所定之銷售額，……不包括本次銷售之『營業稅額』在內」，可見營業稅法第二條雖規定出賣人為營業稅之納稅義務人，但也同時規定出賣人應依同法第十四條之規定「收取」營業稅額；且如上所述，本件銷售額並不包括營業稅額在內，上訴人辯稱依營業稅法第二條第一款之規定，系爭廠房之營業稅應由被上訴人負擔云云，亦無可採。」最高法院91年度台上字第178 號判決意旨參照。
3. 被告主張兩造並無就營業稅應由誰負擔特別約定，自應依法律規定為之，依加值型及非加值型營業稅法第2 條第1
款規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅自應由出售勞務及貨物之原告負擔，不應諉由被告負擔云云。惟查，本件兩造就系爭地板修繕工程款並未包含營業稅額乙節，均不爭執，揆諸前揭說明，原告就其銷售項目4,999,400 元向被告收取5 ％營業稅額即249,970 元（4,999,400 元x5% ＝249,970 元），洵屬有據，被告所辯，亦不足取。
五、綜上所陳，原告依承攬工程請求權之法律關係，請求被告給付5,249,370 元（即4,999,400 元＋249,970 元＝5,249,370 元），及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月23日起，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日民事第二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日書記官 黃怡禎