99年度勞簡上字第7號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：100 年 01 月 19 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 99年度勞簡上字第7號上　訴　人　強本汽車交通事業股份有限公司法定代理人　莊武雄訴訟代理人　洪秀一律師被　上訴人　机清龍訴訟代理人　林勝木律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國99年8 月13日本院99年度朴勞簡字第2號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於中華民國100年1月5日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決第一項關於確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在超過民國九十八年八月十三日期間之部分廢棄。二、原判決第二項關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣玖仟貳佰壹拾陸元，及自民國九十九年四月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。三、前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、上訴人其餘上訴駁回。五、第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。事實甲、程序方面：一、按簡易訴訟第二審程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項後段，分別定有明文。本件上訴人上訴時先位訴之聲明為：1、原判決廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明為：1、原判決命上訴人給付被上訴人逾新臺幣（下同）73,728元及自民國99年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分均廢棄。2、上廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。嗣上訴狀繕本送達後，上訴人於99年12月29日具狀，就備位聲明第1項部分，擴張請求為原判決命上訴人給付被上訴人逾9,216元及自99年4月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分均廢棄，其餘與前開上訴之聲明相同，上訴人前揭所為核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開條文規定，應予准許，先予敘明。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即堪認有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，業經最高法院42年台上字第1031號判例闡釋甚明。本件上訴人以被上訴人違反工作規則，終止勞動契約，為被上訴人所否認，是兩造於98年4月9日起至98年8 月16日之僱傭關係是否存在，顯有爭執，且該爭執亦決定了被上訴人得否據以請求上訴人給付該段期間之薪資，則被上訴人於該期間是否為上訴人受僱人之法律上地位即不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此不安之狀態能以確認判決將之除去，從而，被上訴人提起本件確認之訴，以排除此不安之狀態，即有即受確認判決之法律上利益，亦先此敘明。乙、實體方面：一、本件被上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）被上訴人自90年11月26日起任職上訴人強本汽車交通事業股份有限公司（下簡稱上訴人公司）擔任運務員，負責運輸業務工作；然上訴人公司忽於98年3月16日告知將解雇被上訴人，並於同年4月9日將被上訴人免職而終止勞動契約，旋於同年4月16日發存證信函與被上訴人，而上訴人公司解雇被上訴人係以其連續於98年3月12日、13日、14 日及16日違反上訴人工作規則第40條第1項第1款第66目所定「未能配合公司營運政策，屢勸不聽，連續超載影響行車安全」，並依據該工作規則第15條第4項、第40條第1項第1款第27目等規定為由，於同一天內連續記申誡1次、小過1次、大過1次、大過1次、大過1次，而以被上訴人違反其工作規則情節重大為由片面終止勞動契約云云，然上訴人公司工作規則第40條懲處之規範，對於員工之懲處，須踐行逐次、按照嚴重程度懲處之程序，依情節施以不同等級之懲處，包括申誡、記過、大過等，加以累計後，並處以調動職務、減少派車、排定休假等警示措施，以供員工得以知悉、反省，與改善之機會，並非謂一有超載之情事，即得率由雇主認定屬情節重大之違規事實。本件上訴人以被上訴人違反其工作規則情節重大為由而片面終止勞動契約，於法自有不合。又上訴人所提出據以懲處被上訴人之駕駛系爭聯結車之載重與行駛紀錄，雖被上訴人於98年3月間之載運紀錄顯示被上訴人之載重重量確有多次高於內政部警政署於95年7月3日以警署交字第0950084452號函示「貨車裝載未逾核定之總重量之百分之十者，仍依免予處罰之原則辦理」之稽查取締貨車超載原則之可接受範圍，然上訴人因基於公司營運利益之考量，對被上訴人及其所屬之其他運務員如有重量超載之情事，均採取默許之態度，此有被上訴人98年3月份之司機安全與省油獎金明細表可證。（二）另上訴人公司提出98年3月份所僱用運務員之載運紀錄有兩名運務員黃世任、王明裁有超載之情形，上訴人雖陳稱其原因係僅在台塑六輕廠內之運送，觀其載運區域僅為「麥寮」，並不到廠外一般道路上行駛，因該兩名運務員僅在廠區內載運貨物，故縱有超載情形，上訴人公司亦未予處置等語。然查，上訴人所述其載運區域雖載為「麥寮」，卻為麥寮鄉長春化學公司運送原料至麥寮台塑六輕廠，仍有數公里之路程在廠區○○○道路上行駛，亦可能會有因超載違規被查獲而遭開單舉發處罰之情形。另有兩名運務員許東勳、黃朝威分別於98年5月12、13日行經彰化縣芳苑鄉亦被彰化縣警察局芳苑分局舉發有超載之情形，復有上訴人99年10月26日陳報狀在卷可佐。其與被上訴人違規之情節，自屬一致，而上訴人竟僅處分被上訴人違規，並予以免職，自屬可議。是上訴人此部分之主張，顯非事實，不可採信。（三）上訴人又謂：因發現被上訴人違規，且情節重大，請其至上訴人公司說明，本係欲給予改過機會，惟因被上訴人置之不理，始遲至98年4月9日決定予以免職等情。惟查，上訴人公司運務部於98年4月1日簽呈運務部經理鄭順仁簽註：「於3月16日曾聯絡該員瞭解，於談話內容中，該員態度尚無悔意，且對於目前現有工作也無關緊要，故本次連續違反公司規定，建議依公司規定免職辦理。運務部經理鄭順仁，4月2日」；「該員已停派車趟多日，請和該員連絡辦理離職手續，如在三天內未到公司辦理離職，應以存證信函告知免職。董事長莊武雄，4月9日」，足見本案並無任何公司人員請被上訴人至上訴人公司說明，欲給予改過機會，而有被上訴人置之不理之情形，益證上訴人所述，均屬無據，並非實在。綜上所述，上訴人公司對於上訴人之處分與上訴人公司自訂之工作規則不符；亦與勞動基準法第12條所指違反工作規則情節重大者不合，且違經驗與倫理法則，顯然不合法，其終止行為不能發生終止兩造勞動契約之法律效力。因此，98年4月9日起至99年8月16 日期間兩造僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人此期間之薪資256,000元。（四）就備位聲明之答辯：被上訴人於受上訴人公司雇用期間，以其93至97年度在上訴人公司之所得薪資分別為782,363 元、721,410元、801,200元、864,904元、765,295元，有各該年度之財政部高雄市國稅局綜合所得稅各類所得資料清單可資佐證，則被上訴人依照97年度所得計算其每月薪資應為63,775元（765,295÷12=63.775，小數點以下四捨五入），按照週休二日計算每月工作應約為22日，則被上訴人之日薪應以2,899元計算為基礎，始稱公允，是被上訴人僅請求月薪按照60,000元計算，未滿一月部分按照日薪2,000元計算，與其上開各年度及97年度之所得資料，並未超出其所得範圍，該核算標準為真實，亦稱公允。原審判決依被上訴人主張之標準以日薪2,000元、月薪60,000元之標準加以計算該段僱傭期間之薪資，准許被上訴人得向上訴人請求256,000元薪資（22×2,000元＋60,000元 ×3＋16×2,000元＝256,000元），洵屬有據。上訴人備位聲明以上訴人於98年4月25日到進展通運有限公司（下簡稱進展公司）開車，即係離開公司，然被上訴人係因被公司開除，為維持家庭經濟，去打臨時工，並非離開公司，況且高雄市政府勞工局記錄被上訴人98年8月14日到富泰通運股份有限公司（下簡稱富泰公司）上班，加入勞保，於此始為正職，其餘打工，均不算是正職，並非違反上訴人公司規定。故上訴人主張被上訴人打臨時工即係離開公司等情，並無理由，上訴人所計算之金額，即不可取，應無理由。二、本件上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）先位上訴聲明部分： 1、被上訴人原受僱於上訴人公司擔任運務員職務，於98年3 月間經客戶向上訴人公司反應，被上訴人有嚴重違規超載情形，嗣於同年月12日經本公司會財部李秀玲專員作帳審核發現同年月11日前已有多次違規超載情形，乃向上訴人公司提報上情，上訴人即通知被上訴人應遵守規定，不得再有嚴重違規超載之行為，惟被上訴人依然故我，並無改正之意，於同年月12日、13日、14日、16日所排班的車趟中，依然嚴重違規超載，遂於同年月16日由任職於上訴人公司課長職之魏文彥以電話通知被上訴人，將其所駕駛之車輛開回上訴人公司車場停放，並向上訴人公司之經理鄭順仁報備後，先予停派出車。嗣後經理在同年月17日以後打了約兩次的電話，請被上訴人回公司做說明，目的無非要其保證遵守規定，不再超載，被上訴人卻均不置理，拒不到公司說明，於98年3月17至4月8日司機到班刷卡紀錄表中，均無被上訴人之刷卡紀錄。雖證人鄭順仁證述，98年3月17日之後因為未將被上訴人排班，其未上班不算曠職等語，惟上訴人公司既已通知被上訴人返回公司做說明，基於受僱人有遵從僱用人調度的義務，被上訴人仍有回公司做說明的義務，其拒不回公司做說明，自應視為曠職。被上訴人雖否認上訴人有通知其回公司做說明乙節，惟查，上訴人自98年3月17日以後未排定車趟讓被上訴人出車迄至98年4月9日始正式發函通知予以免職，期間長達23日之久，無非係為了被上訴人能回公司說明，讓被上訴人能承諾確實遵守公司規定後，給予改過的機會，惟因被上訴人完全不理會公司的善意，不得已上訴人方於98年4月9日一次將被上訴人記滿3大過免職，上訴人雖於引用之依據上及程序上或有瑕疵，乃係因欲給被上訴人到公司解釋說明的機會，故延宕近1個月才一次處理。 2、另被上訴人雖陳稱，證人鄭經理是在公司停派後1、2個星期後打電話給伊，說車趟的問題，並未叫其回公司上班及回公司說明，如果有違規就行政處分，且證人鄭經理打電話給伊問工作的問題，問伊有沒有找工作，並未就超載的問題請教伊，也只有打一通電話；且上訴人公司月底時都有公司的月會，3月底的月會伊有回去開，沒有人跟伊說超載的事情，伊只有回去開會，沒有說什麼，也沒有說等調查等語。惟查，被上訴人既因嚴重超載違規而被停派車趟，依勞動基準法第12條第2項規定，上訴人不可能延宕不予處置，是被上訴人所述不合情理。再者，98年3月29 日上訴人召開業務工作（安全、環保、品質）檢討會之參加人員，並無被上訴人簽到與會的紀錄，足認被上訴人陳稱3月底的月會，伊有回去開，沒有人跟伊說超載的事情，伊只有回去開會，沒有說什麼，也沒有說等調查等情，與事實不符，不足採信。 3、經檢閱上訴人公司98年3月份所僱用運務員之載運紀錄，凡區域間即兩地間之載運，均無如被上訴人所陳違規嚴重超載之情形，至雖有兩名運務員黃世任、王明裁有超載之情形，然核其原因，係僅在台塑六輕廠內之運送，此觀其載運區域僅為「麥寮」可明，且因該兩名運務員僅在廠區內載運貨物，並不到廠外一般道路上行駛，故縱有超載的情形，不可能會有因超載違規而被開單處罰的情形，與被上訴人違規之情節自屬有別，故上訴人公司未予處置，不能一概而論。再者，上訴人原本在法令容許10％之範圍內，容許運務員在不超過10％範圍內之超載，是上開運務員之載運紀錄，除被上訴人外，縱有超載之情形，亦均在10％之容許範圍內可明。又在實務上，雖在法令上有10％超運載空間，尚猶難免於因交通員警個人執法行為，在主觀上仍認定違規，而遭舉發開立罰單之情形。上訴人更不可能容認被上訴人此種漠視法令及本公司規定之嚴重超載行為，復因被上訴人毫無改正之意，更不理會上訴人公司之指正，已嚴重影響公司之經營及管理，上訴人斷然予以免職，洵屬正當。 4、按勞工有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第6款定有明文。綜上所述，本件上訴人以電話及存證信函通知被上訴人終止勞動契約（免職）之旨，縱然所通知免職之原因及理由不適當，然依免職處分當時的客觀情狀，若另有合法正當之理由及依據，則該免職通知之意思表示，仍應認為合法，故本件被上訴人有上開繼續曠工達23日之行為，符合前揭規定，則上訴人引用上開規定，資為終止兩造勞動關係之依據，應認上訴人已合法終止兩造間之僱傭關係。（二）備位聲明部分： 1、退一步言，縱然鈞院仍認本件上訴人對被上訴人所為之免職處分不合法，惟被上訴人既已於98年4月25日起受僱於進展公司，則自該日起，兩造間之僱傭關係亦應視為終止，茲說明理由如下：（1）依上訴人公司所訂頒之工作規則第40條第1項第2款第2目規定，在外兼營或從事同類業務，因而影響公務情節嚴重或造成公司權益受損者，為應受懲處之違規行為，被上訴人若認為上訴人對其所為之免職處分不合法，僱傭關係仍存在，即應遵守規定，不得再受僱於同業，從事相同運務員之業務，今既已另受僱於同業，自應自其另行受僱之日起，默視的同意與上訴人終止兩造間之僱傭關係。雖被上訴人辯稱，伊受僱於進展公司只是臨時性的等語，惟查，此一受僱行為已違反前開工作規則，且於起訴時，被上訴人何以不直言此情，而刻意隱瞞此一事實，足見其亦認知與其對上訴人主張僱傭關係存在相悖。再者，被上訴人於98年8月14日起至12月3日止另受僱於富泰公司，期間有3 個月又20日，領取的薪資為86,370元，而其自98年4月25 日起至8月13日（假設翌日即至富泰公司上班），受僱於進展公司之期間有3個月又18日，領取的薪資為84,000 元，薪資相當，何以受僱於富泰公司即為正式，受僱於進展公司即為臨時，足見被上訴人所謂臨時受僱於進展公司云云，純係臨訟搪塞之詞，不足為據。（2）基上所述，被上訴人於98年4月25日起，即應視為與上訴人終止僱傭關係，則上訴人頂多僅應給付被上訴人98年4 月9日起至4月24日止之薪資而已。 2、上訴人公司係以貨運為主要營業項目，貨運係依訂約客戶端出貨之需求即業務量排定，因此司機之排班量會隨貨運需求量而有增減，而運物員即司機薪資的計算，依上訴人工作規則所訂，係依司機出車的趟數、里程、距離、重量來計算，且依工作規則第4條第2項第5點，針對外勤駕駛員（運務員）規定，如業務量減少或派遣任務減少，因而所領取薪資總額未達勞動基準法規定的最低基本工資時，公司應補足差額。即若有不足，公司僅應補足最低基本工資而已。如前所述，本件被上訴人，因上述違規情節重大，拒不回公司說明，上訴人未予以排定出車趟次，讓其繼續輪班出車，本在情理之中，則依前揭規定，上訴人僅應給予依基本工資計算之工資，且其能領取最低基本工資，應認為已得到合理的保障。從而，自98年4月9日起至4月24日止，該期間計有16日，則其薪資應為9,216元（17,280÷30×16＝9,216）。又利息起算日，應以其得請求之薪資額可得確定之翌日起算。 3、再退一步言，若鈞院認為兩造間之僱傭關係自98年4月9日起仍存續至被上訴人受僱於富泰公司前一日即98年8月13 日止，則此一期間計有3個月又4日，則如前所述，上訴人僅應依最低基本工資計算給予薪資而已，計54,144元（17,280×3＋17,280×4／30＝54,144），惟被上訴人自98年 4月25日起受僱於進展公司，違反前揭上訴人所訂之工作規則，而其於僱傭關係存在之工作期間，受僱於進展公司從事相同之業務，並領取薪資有84,000元，受有利益，且已逾上訴人所應給付的薪資額，既係其利用應對上訴人之工作時間所另行取得之報酬，上訴人應得主張扣抵，被上訴人自不得再向上訴人請求上開薪資。 4、基上所述，被上訴人至多僅得向上訴人請求自98年4月9日起至4月24日止，依最低基本工資計算之薪資9,216元。三、本件經原審判決確認被上訴人與上訴人間於98年4月9日至98年8月16日期間之僱傭關係存在；上訴人應給付原告256,000元，及自99年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。茲上訴人不服提起上訴，先位聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明為：（一）原判決命上訴人給付被上訴人逾9,216元及自99年4月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分均廢棄。（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、本件經依民事訴訟法第436條之32第2項、第463條、第270 條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項： 1、被上訴人自90年11月26日起任職於上訴人公司擔任運務員一職，負責上訴人向訴外人台塑公司所承攬之運輸業務工作。 2、上訴人於98年3月13日以電話告知被上訴人不要超載，而於被上訴人同年3月16日又超載後，即停止被上訴人職務。又於同年4月2日以電話告知被上訴人將於同年4月9日免職，旋於同年4月16日發存證信函與被上訴人，稱被上訴人因個人行為連續於98年3月12日、13日、14日及16日違反公司工作守則第40條第1項第1款第66目：「未能配合公司營運政策，屢勸不聽，連續超載影響行車安全」，並以系爭工作規則第15條第4項、第40條第1項第1款第27目等規定，將被上訴人於同年4月9日免職。 3、98年3月17日至同年4月8日，被上訴人確實未至公司刷卡上班。 4、被上訴人自98年8月14日起即受僱於富泰公司擔任司機。（二）經兩造協議簡化之爭點： 1、上訴人得否以被上訴人連續超載為由，停止對被上訴人排定出車班次？ 2、上訴人於98年4月1日簽呈，並於次日連續開會作成5次處分，將被上訴人以記滿3大過為理由予以免職，有無理由？ 3、98年3月17日至同年4月8日，被上訴人未至公司刷卡上班，是否構成勞動基準法第12條第1項第6款定所之「無正當理由繼續曠職3日，或一個月內曠職達6日者」而得終止契約之規定？ 4、98年4月9日起至98年4月24日或至98年8月13日兩造僱傭關係若存在，被上訴人之薪資應如何計算？ 5、被上訴人於98年4月25日起至同年8月間，在進展公司擔任司機之期間，兩造之僱傭關係是否仍存在？ 6、被上訴人於98年4月25日起至同年8月間，在進展公司擔任司機，是否為臨時工的性質？五、本院得心證之理由：（一）上訴人於98年4月1日簽呈，並於次日連續開會作成5次處分，將被上訴人以記滿3大過為理由予以免職，有無理由？上訴人得否以被上訴人連續超載為由，停止對被上訴人排定出車班次？ 1、查被上訴人主張其自90年11月26日起任職於上訴人公司擔任運務員，負責運輸業務工作；然上訴人於98年3月16日告知將解雇被上訴人，並於同年4月9日將被上訴人免職而終止兩造間之勞動契約，旋於同年4月16日發存證信函與被上訴人，而解雇原因係以被上訴人連續於同年3月12日、13日、14日及16日違反上訴人工作守則第40條第1項第 1款第66目所定「未能配合公司營運政策，屢勸不聽，連續超載影響行車安全」，並依據該工作規則第15條第4項、第40條第1項第1款第27目等規定為由，於同一天內連續記申誡1次、小過1次、大過1次、大過1次、大過1次而逕行片面終止勞動契約等事實，為上訴人所不爭執，並經被上訴人提出該存證信函、高雄市政府勞工局勞資爭議協調委員會議紀錄、系爭懲處之簽呈、系爭勞動工作規則等為證（見原審卷第19-23頁、30-33頁、臺灣高雄地方法院98年度雄簡字第3781號卷第9頁），自堪信為真實。 2、按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者，勞動基準法第12條第1項第4款明有明文，本件上訴人以被上訴人違反其工作規則情節重大為由而終止兩造間之勞動契約，則被上訴人主張上訴人違法終止系爭勞動契約，首應審究乃上訴人之終止契約是否符合勞動基準法之規定。依上訴人前揭所辯係因被上訴人未能配合公司營運政策，屢勸不聽，連續超載影響行車安全，依據上訴人公司之工作規則第15條第4項、第40條第1項第1款第27目規定（見本院原審卷第31-33頁），於98年4月1日內連續將被上訴人記申誡1次、小過1次、大過1次、大過1次、大過1次等處分而終止系爭勞動契約等語，然揆之上訴人公司內部之系爭工作規則免職之條件如下：⑴第15條第4項規定：「依勞動基準法第 12條規定，從業人員有左列情形之一，公司得不經預告終止契約，四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者」、⑵第40條第1項第1款第27目規定：「從業人員有左列情形之一者，應由直接主管或人事部門主管簽報懲處，如被舉發，除罰金由從業人員自行負擔外，情節重大者，依勞動基準法第12條第4規定，或工作規則第15條第4項規定辦理，如公司蒙受損失時，損失金額依法提出告訴和求償。一、一年內有以下情形之一者，除另有特殊案件簽報懲處外，其他每一項次第一次記申誡乙次處分，第二次記小過乙次處分，並調動現有職務，或減少調派車趟，或臨時排定特別休假；第三次以後記大過乙次處分；累計三大過者，依違反工作規則第15條第4項規定情節重大免職：執行任務中，駕駛車輛違反道路交通管理處罰條例，經公路監理單位或警察舉發（應自行繳納罰金）或公司稽核人員舉發者」。換言之，系爭工作規則對於超載確實有懲處之依據，惟仍須踐行逐次、按照嚴重程度懲處之程序，亦即除非有特別重大之情節，否則身為雇主之上訴人，仍有依序施以不同等級之懲處，包括申誡、記小過、記大過等，加以累計後，並處以調動職務、減少派車、排定休假等警示措施，以供員工得以知悉、反省，與改善之機會，尚非謂一有超載之情事，即得率由雇主認定屬情節重大之違規事實。 3、又被上訴人關於98年3月間之載運紀錄分別為：「3月2日：31.76噸、32.22噸。3月3日：32.15噸、32.13噸。3月4日：32.15噸、32.28噸、32.37噸。3月5日：25.63噸、32.37噸。3月6日：31.73噸、31.94噸。3月9日：31.87噸、31.77噸。3月10日：31.76噸、25.16噸。3月11日：31.77噸、31.85噸。3月12日：26.61噸、31.83噸。3月13日：31.92噸、25.49噸、25.89噸。3月14日：30.29噸、31.86 噸。3月16日：31.85噸」等情，有上訴人所提出據以懲處被上訴人駕駛系爭聯結車之司機安全與省油獎金明細表影本所附之載重與行駛紀錄可稽（見原審卷第39頁）；復衡以被上訴人駕駛系爭聯結車之空車重量為13噸，最大載重為35噸乙情，為兩造所不爭執，故應可裝載貨物重量為22噸，而兩造亦不爭執依據內政部警政署於95年7月3日以警署交字第0950084452號函示依「貨車裝載未逾核定之總重量之百分之十者，仍依免予處罰之原則辦理」之稽查取締貨車超載原則，故被上訴人載重於百分之十之誤差範圍內，應屬可容許範圍，即被上訴人所駕駛車輛運載貨物重於25.5噸範圍內應屬尚在上訴人工作規則關於超載與否之可接受範圍，則以此標準觀察衡量，上開被上訴人於98年3 月份之載重紀錄，顯示被上訴人之載重重量確實有多次均高於可接受之載重範圍，是上訴人所辯被上訴人有違反系爭工作規則乙情，尚非無據。然被上訴人雖有超載之違反前揭工作規則之行為，惟如前所述，依據上訴人所訂立之系爭工作規則，仍須按照關於上述懲處程序，除有特別重大情節外，仍應循序漸進以申誡、小過、大過等輕重不等之程序，迭次懲處令被上訴人有知悉、反省、改善之機會，嗣屢勸不聽並累懲處計達三大過後，並認屬情節重大之違反工作規則情形，始可予以免職而終止勞動契約，此方與「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之勞動基準法第12條第1項第4款明定內容相吻合；換言之，受雇人之勞工縱有違反工作規則而予免職之情形，仍須以足認達情節重大或屢次違犯不聽勸導之事實始足當之。本件被上訴人雖有如上述於98年3月份之多次超載事實，然上訴人並非每次超載即予懲處並警告規勸改過，亦未逐次給予不同程度例如申誡、小過、大過等逐次累計加重之懲處處分，竟於同一天內之98年4月1日連續處罰5次使累計達3大過為理由，而予以免職，該處分程序，尚難認與上訴人公司自訂之前揭工作規則內容相符；又被上訴人上開多次超載事實，如上訴人該懲處內部簽呈所示，理應對於其派車、駕駛離去等程序，均經有過磅之控管，若果真上訴人公司欲限制所雇用之司機有超載情形，亦非不得於發覺超載時即加以告誡或發動前開較為輕微之申誡、小過等懲處程序，以警示駕駛不再觸犯，上訴人竟捨此不為，反而任令被上訴人多次超載事實發生後，即於單次之會議懲處程序中，同一日內做出累計申誡1次、小過1次、大過1次、大過1次、大過1次之懲處結果，顯難認與勞動基準法第12條所指違反工作規則情節重大者相符，亦與上訴人自訂之前揭工作規則以為受雇人行為準則之精神相違背，本院認上訴人該懲處程序與免職之終止勞動契約，並不合法，其終止行為不能發生終止兩造勞動契約之法律效力。換言之，上訴人單方終止勞動契約既違反上開勞動基準法之強制規定，其終止行為自不生終止兩造勞動契約之效力。 4、又查，上訴人公司前揭工作規則第40條第1項第1款第27目既明定：「執行任務中，駕駛車輛違反道路交通管理處罰條例，經公路監理單位或警察舉發（應自行繳納罰金）或公司稽核人員舉發者，除另有特殊案件簽報懲處外，其他每一項次第一次記申誡乙次處分；第二次記小過乙次處分，並調動現有職務，或減少調派車趟，或臨時排定特別休假‥‥」等情，已如前述，故上訴人於被上訴人於98年3 月12日、13日、14日及16日有連續違規超載，經警察舉發情事，而依前揭工作規則規定，暫時停派被上訴人之車次，尚難認有何違法之處，則上訴人主張因被上訴人有連續違規超載事由，其有權暫停對被上訴人排定出車班次乙情，尚非無據。（二）98年3月17日至同年4月8日，被上訴人未至公司刷卡上班，是否構成勞動基準法第12條第1項第6款所定之「無正當理由繼續曠職3日，或一個月內曠職達6日者」而得終止契約之規定？ 1、查此部分之主張，上訴人於第一審未提出，為新攻擊、防禦方法，為兩造所不爭。按民事訴訟法第447條規定除該條但書所定之事項，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，則上訴人之主張是否符合該條但書之規定，首應究明。本件被上訴人於起訴時主張上訴人對其有違法免職之情，故若被上訴人前揭曠職之情屬實，上訴人自無庸對被上訴人負給付薪資之義務，則原審命無給付義務之上訴人對被上訴人給付薪資，將使被上訴人無故獲利，故如不許上訴人提出顯失公平，故依民事訴訟法第447條第1項第6款之規定，應許上訴人於第二審提出，先予敘明。 2、依證人即於上訴人公司任職課長之魏文彥到庭證稱：「（問：在強本公司擔任何職位？）課長，負責司機調度車趟，排定司機每天要出勤的車趟。」、「（問：強本公司提出98年3月17日至同年4月8日，被上訴人共23天沒有上班，當時被上訴人是否確實沒有上班？）他確時沒有上班我知道。」、「（問：你是否知道被上訴人沒有上班的原因？）98年3月16日當天被上訴人有超載的情形，我有跟我的直屬主管鄭經理講，被上訴人有超載的行為，鄭經理有同意我請該員完成車趟後，將車開回公司，之後的事情由鄭經理處理，我就不知道了，事後的程序是鄭經理聯繫的，沒來上班真正的原因等到4月初時，我在公司時有聽到鄭經理打電話給被上訴人，請被上訴人回公司說明超載的情形，印象中我聽過鄭經理打過至少二次以上的電話給被上訴人。」、「（問：除了鄭經理打給被上訴人之外，還有其他人打嗎？）事後只有鄭經理打，事前是因為一家客戶的客訴，我才知道被上訴人有超載的情形，最源頭是有客戶在客訴，說為什麼超載這麼多，後來去瞭解才知道，被上訴人跑的車趟大部分都有超載的情形，中間都有用電話口頭告知，這部分在98年3月16日之前，我本人有打過二次以上的電話。」、「（問：23天沒有來上班的原因？）沒有人叫被上訴人不要來上班，98年3月16日請被上訴人完成車趟，把車開回來，隔天我有確認車子有開回來，我有跟鄭經理說，之後請鄭經理與被上訴人聯繫，請被上訴人到公司來做說明。」、「（問：鄭經理有無叫你98年3月17日之後不要排被上訴人的班？）當時16日當天知道被上訴人有超載的情形，這部分為了公司的安全我請被上訴人把車開回來，後續如何安排車趟就當時是要等鄭經理通知，16日我有請教鄭經理，之後我就沒有排了，我有向鄭經理回報，鄭經理也同意先不要安排被上訴人出車。」、「（問：98年3月17日被上訴人不來上班，你是否認為是曠職？）98年3月16日發生事情後，我就停派，我有跟鄭經理告知這件事情，鄭經理有同意我請被上訴人車子開回來，我要等實際上有結果後，才可以再派車，停派是我經過鄭經理同意。」等語；證人即於上訴人公司任職運務部經理之鄭順仁則到庭證述：「（問：你在強本公司擔任何職？）運務部，我是魏文彥的上司，我是經理。」、「（問：被上訴人沒有去公司上班的事情，你是否知情？）知情。」、「（問：是否知道被上訴人為何沒有去上班？）魏文彥有向我報備被上訴人超載的事情，說要先停派不要上班，停派是魏文彥跟被上訴人說的，98年3月16日當天有跟被上訴人講，98年3月17日之後沒有排被上訴人的車趟，所以他就不用來上班。被上訴人98年3月17日之後沒有來上班不算曠職，因為我們沒有排班。」等語（見本院卷二第3-9頁，99年12月10日準備程序筆錄），足見被上訴人於98年3月17日至同年4月8日未至上訴人公司上班，係因上訴人以被上訴人違法超載為由，未排車次予被上訴人乙情，應可認定，準此，即難謂被上訴人有何違反勞動基準法第12條第1項第6款定所之「無正當理由繼續曠職3日，或一個月內曠職達6日者」而得終止契約之情形可言，自不待言。 3、至上訴人雖另以公司既已通知被上訴人返回公司做說明，基於受僱人有遵從僱用人調度的義務，被上訴人仍有回公司做說明的義務，其拒不回公司做說明，自應視為曠職云云置辯，惟上訴人就上情既未舉證以明，實難資為有利於上訴人之認定，在此敘明。（三）98年4月9日起至98年4月24日或至98年8月13日兩造僱傭關係若存在，被上訴人之薪資應如何計算？又被上訴人於98年4月25日起至同年8月間，在進展公司擔任司機之期間，兩造之僱傭關係是否仍存在？被上訴人於98年4月25日至同年8月間，在進展公司擔任司機，是否為臨時工的性質？ 1、按契約之終止，除基於契約雙方合意外，乃依當事人一方之意思表示，使契約發生向後消滅之效果，故當事人終止契約者，須有終止權，其基於法律規定而生者謂之法定終止權；若基於當事人約定者，稱為約定終止權。因此，當事人行使契約終止權，須有法定終止原因或有約定之終止事由。本件上訴人固因被上訴人有前開違規超載，屢勸不聽之情，而於98年4月9日將被上訴人予以免職，而單方終止兩造間之勞動契約，惟上訴人對被上訴人之懲處程序與免職之終止勞動契約，並不合法，且與勞動基準法第12條所指違反工作規則情節重大者之要件未合，故其單方終止勞動契約既違反上開勞動基準法之強制規定，其終止行為自不生終止兩造勞動契約之效力，已即前述，準此，上訴人並無契約約定之終止權，且其所舉前開各事由，均非合法之法定終止事由，其於98年4月9日終止兩造間之勞動契約，自不生終止契約之效力。 2、上訴人固辯稱被上訴人自98年4月25日起至進展公司任職，應視為兩造間之勞動契約已終止乙節，經查，被上訴人自98年4月25日起任職於進展公司，且於98年4月至8月間在該公司領有84,000元之薪資乙情，為兩造所不爭執（見本院卷二第12頁，99年12月10日準備程序筆錄），並經本院依職權向財政部高雄市國稅局函查屬實，有上開國稅局99年10月26日財高國稅資字第0990076815號函後附被上訴人之98年度綜合所得稅各類所得資料清單及扣繳暨免扣繳憑單各1份在卷足參（見本院卷一第198-202頁）。就此，兩造雖就被上訴人於98年4月25日至同年8月間，在進展公司擔任司機，是否為臨時工之性質，即被上訴人是否與進展公司成立勞動契約乙節，各執一詞，然本院認姑不論上開兩造所爭執者，何者為真？惟上訴人於98年4月9日片面終止兩造間之勞動契約，不生終止契約之效力，既如前述，則縱認被上訴人於98年4月25日至進展公司上班，與進展公司成立勞動契約，而適用勞動基準法，亦於本件上開「上訴人於98年4月9日片面終止兩造間之勞動契約，不生終止契約之效力」之認定無影響；且勞工同時與二雇主成立勞動契約，法無明文禁止，故被上訴人於98年4月25日縱另與進展公司成立勞動契約，亦非所不許，此由前開上訴人工作規則第40條第2項第2款規定；「在外兼營或從事同類業務，因而影響公務情節嚴重或造成公司權益受損者，除另有特殊案件簽報懲處外，其他每一項次第一次記大過二次處分，並調動現有職務，或減少調派車趟，或臨時排定特別休假‥‥」（見本院卷二第148頁）可知，本件被上訴人縱有在外兼營同類業務之情，亦屬上訴人公司是否依上開工作規則懲處被上訴人之問題，要難認被上訴人受僱於進展公司，即逕認兩造間之僱傭關係即當然終止至明。基上說明，上訴人既未提出其已合法終止與被上訴人間勞動契約之證據資料供本院參酌，是其主張兩造間僱傭關係縱存在，亦係於98年4月9日至同年4月24日間，而於被上訴人於98年4月25日起至進展公司任職時，即應視為兩造間之勞動契約已終止云云，即屬無據。至進展公司未為被上訴人投勞保，乃係進展公司是否違反勞工保險條例第72條未為勞工投保之問題，尚難執此即謂被上訴人與進展公司間無僱傭關係，附予敘明。 3、又被上訴人自98年8月14日任職於富泰公司，且兩造均同意以上開時日為兩造僱傭關係終止時乙情，為兩造所不爭執，並有富泰公司99年11月26日（99）富字第0126號函附卷可參（見本院卷一第241頁及本院卷二第12頁，99年12 月10日準備程序筆錄）。又上訴人片面單方終止勞動契約既不生終止兩造勞動契約之效力，復如前述，是兩造之僱傭契約既未於98年4月9日合法終止，則兩造之勞動契約關係，於98年4月9日起至同年8月13日止，仍繼續存續乙情，即可認定；準此，被上訴人請求上訴人給付前揭期間之薪資，即屬有據，惟上開期間被上訴人之薪資應如何計算，茲分述如下：（1）按勞動基準法第2條第3款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之（最高法院87年度台上字第2754號民事判決意旨參照）。次按勞基法第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」指雇主給付勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，並不得低於基本工資。再按勞動基準法第1條明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」是解釋與適用勞動法規、勞動契約時，自不得背離上開基本原則（臺灣高等法院臺中分院94年勞上易字第26號民事判決意旨可資參照）。（2）被上訴人固主張其受上訴人雇用期間，其中97年度之所得薪資共765,295元，並提出當年度之綜合所得稅資料清單（見原審卷24頁），則按照該年度原告所得計算其月薪應為63,775元（765,295/12 =63,775，小數點以下四捨五入），按照週休2日計算每月工作應約為22日，則被上訴人之日薪應以2,899元計算，是其請求月薪按照6萬元計算，未滿1月部分按照日薪2,000元計算云云；惟上訴人否認之，並辯稱被上訴人既有連續違規超載，違反公司工作規則之情，上訴人自有權對被上訴人停派車次，且被上訴人於前揭兩造僱傭關係仍存續期間既未上班，故計算本件薪資自應以最低基本工資17,280元計算等語。查上訴人依前揭工作規則第40條第1項第1款第27目，有權以被上訴人連續違規超載為由，對被上訴人停派出車班次乙情，已如前述，而被上訴人於兩造僱傭關係仍存續之98年4月9日起至同年8月13日止在上訴人公司均未服勞務乙節，復為兩造所不爭執；又依前揭工作規則第4條第2項第5點，亦針對外勤駕駛員（運務員）規定，如業務量減少或派遣任務減少，因而所領取薪資總額未達勞動基準法規定的最低基本工資時，公司應補足差額，核與前揭說明相符；且上訴人公司任職之司機係以排班車次之多寡決定薪資乙情，業據證人魏文彥到庭證稱：「（問：司機每個月有無領固定的薪水？）公司有底薪的制度，有跑車趟才有所謂的薪資，沒有跑車趟就沒有錢。」、「（問：司機計算薪資的方式？）公司是以實際的行駛里程、載運的重量下去核算薪資，這是基本的薪資來源，其他的不是很清楚。」、「（問：每個月的薪水是否包含薪水、獎金？）司機有底薪、全勤，有出車才有另外的錢，車趟的長短、里程決定薪資。」等語；證人鄭順仁亦到庭證述：「（問：是否知道公司司機薪水如何計算？）以趟數、里程、距離、重量來計算。」等語（見本院卷二第4-9頁，99年12月10日準備程序筆錄），核與被上訴人於上訴人公司97年3月至98年2月之員工薪資明細表影本及98年3月上訴人公司之司機安全與省油獎金明細表影本（分別見本院卷一第16-30頁、本院卷二第69-197頁），上訴人每月給付被上訴人之薪資項目金額（即上開薪資明細表上載明之「薪資」之項目），除底薪均為7,000元為經常性給付外，其他全勤獎金2,000元則係視被上訴人出勤狀況是否全勤而定，另項之安全、省油及逾時加班獎金則視被上訴人出車班次之多寡決定等情相符；而此二者（指全勤獎金及安全、省油及逾時加班獎金）當非屬經常性之給付，可堪認定；惟以上開經常性之給付（即底薪7,000元），揆諸上開實務見解，不論是否經兩造議定，其金額均不得低於最低基本工資，亦即兩造雖有「底薪」之約定，但基於上開規定及說明，此項經常性之給付既未達最低基本工資者，此情形即應以最低基本工資為其「底薪」，易言之，上開底薪若高於最低基本薪資即以其實際金額為底薪，如未達最低基本工資者，即以最低基本工資為其底薪。依此，被上訴人主張應以其97年度之所得薪資總額平均計算其自98年4月9日起至同年8月13 日止之薪資云云，即非可信，亦難謂公允；故被上訴人之底薪7,000元，既有低於最低基本工資之情，而與上開規定牴觸者，自應以最低基本工資計算為是。從而上訴人主張被上訴人自98年4月9日至同年8月13日止之薪資應以每月基本工資17,280元計算，應屬有理。（3）按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明文。而該條並未排除雇主非法解僱之情形，基於損益相抵之法理，上訴人抗辯給付予被上訴人之薪資內，應扣除該段期間被上訴人之薪資報酬等語，應為可取。而被上訴人自98年4月25日至同年8月13日止任職於進展公司，且於該期間內在該公司領有84,000元之薪資乙情，已見前述，並為兩造所不爭執，堪信屬實。而依前所述，被上訴人之薪資應以每月基本工資17,280元計算，則被上訴人自98年4月25日至同年8月13日止之薪資以每月基本工資17,280元計算，共計為62,542元【17,280× 6/30（98年4月）+17,280×3（98年5-7月）+17,280×13/ 31（98年8月）=62,542】，扣除被上訴人前揭在進展公司所得84,000元後，被上訴人即不得再向上訴人請求此期間之薪資至明。（4）惟按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明文。本件上訴人以被上訴人連續違規超載，而於98年4月9日片面終止兩造間之僱傭契約，並不生終止契約之效力，則自98年4月9日至同年8月13日止，兩造之僱傭關係仍存續，且上開期間被上訴人之薪資應以每月基本工資17,280元計算等情，均如前述，是在此種情形，被上訴人並無須催告上訴人受領其勞務，而於上訴人片面終止勞動契約，經法院判定為非法時，應認其自片面終止勞動契約之時起，應負受領遲延之責，依前揭民法第487條規定，直至兩造勞動契約確定終止之時，或被上訴人有拒絕繼續服勞務之情事時為止，上訴人均負有給付被上訴人應得工資之義務。經查：被上訴人自98年4月9日至同年4月24日止之薪資以每月基本工資17,280元計算，則上訴人於此期間應給付被上訴人9,216元【17,280×16/30（98年4月）=9,216】。（5）至上訴人以本件利息起算日，應以被上訴人得請求之薪資額可得確定之翌日即99年4月25日起算乙節，並未舉證以實其說，尚難認有據，併予敘明。六、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，既為可採，則扣除被上訴人於遭上訴人非法免職後之薪資收入，則被上訴人請求上訴人應給付其9,216元，自屬有據。從而，被上訴人主張兩造間自98年4月9日至同年8月13日止，兩造僱傭關係仍存在，並依兩造之勞動契約請求上訴人給付其自98年4月9日至同年4月24日止之薪資共計9,216元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就兩造間之僱傭關係存續期間認定自98年4月9日至同年8月16日止，已有未洽；又超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，亦有未洽。另上訴人上訴意旨就先位聲明部分認兩造間自98年4 月9日至同年8月13日止，並無僱傭關係存在，並聲明駁回被上訴人第一審之訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤；上訴備位聲明意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　 100　　年　　1 　　月　　19　　日民二庭審判長法　官　曾文欣法　官　柯月美法　官　黃仁勇以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　 100　　年　　1 　　月　　19　　日書記官　黃意雯

臺灣嘉義地方法院99年度勞簡上字第7號

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