臺灣嘉義地方法院99年度勞簡上字第8號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 15 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　 99年度勞簡上字第8號上　訴　人　洪淑玲
訴訟代理人　何永福律師
複代理人　　廖耿璋
被上訴人　　興九龍企業股份有限公司
法定代理人　張永川
訴訟代理人　陳文彬律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國99年7
月28日本院嘉義簡易庭98年度嘉勞簡字第19號第一審判決提起上訴，本院於99年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分
一、上訴人於原審起訴主張、陳述如下：
㈠上訴人自95年12月6 日起受僱於被上訴人公司擔任會計記帳之職務，至97年10月13日上訴人依往常準時上班，但被上訴人法定代理人張永川竟無故將上訴人解雇，兩造之僱傭契約既已終止，被上訴人卻未依法給付資遣費及其他法定給付金。上訴人任職於被上訴人公司共計1 年10個月，任職期間每月約有2 天休假，平日上班時間為中午11時上班至晚上9 時下班，計10小時，每天加班2 小時，週末上班時間為中午11時至晚上11時，計12小時，其中4 小時為加班。且上訴人每月有2 天必須為早班會計人員代班，加班時間為3 小時（從早上8 點到中午11時，之後再銜接自己的上班時間），被上訴人公司從未給付上訴人加班費或替上訴人投保勞健保，且未依法提撥勞工退休金，上訴人乃依據勞工退休金條例及勞動基準法（下稱勞基法）之規定請求被上訴人依法給付資遣費、預告期間之工資、加班費、勞工退休金、失業給付金等款項。
㈡被上訴人雖抗辯上訴人於上班時間召喚郭永發等人前來被上訴人公司對李錦川施暴云云，上訴人否認被上訴人上開所述，且李錦川並非被上訴人公司之員工，上訴人係因長期受李錦川的言語辱罵、羞辱，才請求郭水發來辦公室希望能與李錦川協調，並無構成勞基法第12條第1 項第2 款之事由，故被上訴人主張無須給付上訴人資遣費及預告期間工資應不可採。被上訴人每日中餐及晚餐期間並未各休息1 個小時，有時尚須一邊用餐一邊工作，且被上訴人給付2,000 元之中班補貼係屬每月薪資之一部分，因為中班之工作量較重，上訴人於受雇之初，兩造即約定被上訴人應補償上訴人中班工作辛勞之代價為每月2,000 元，該金額絕非工作超時之加班費，全勤獎金及中班補貼應屬勞基法第2 條第3 款而為上訴人工資之一部分，不得由工資中剔除。綜據上述，上訴人請求被上訴人應依法給付上訴人資遣費、預告期間之工資、加班費、勞工退休金、失業給付金等款項共計新台幣（以下同）559,521 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
二、於本院補稱：
㈠李錦川非勞基法第12條第1 項第2 款規定之共同工作之勞工。按勞基法所稱勞工，依同法第2 條第1 項規定係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者而言。而該法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約。換言之，受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務（最高法院98年台上字第1276號判決參照）。就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年台上字第2630號判決參照）。故，倘契約雙方係約定為他方完成一定之工作，或一方委託他方處理事務，而非要求於契約期限內提供勞務之義務，自不屬於勞動契約，而應視其情形定性為承攬或委任契約。經查，李錦川於被上訴人公司並無辦公座位，僅係單純向被上訴人批發產品於遊覽車上販售，此非僱傭關係而係業務上契約關係。又李錦川於原審99年1 月28日開庭筆錄亦證稱與兩造無僱傭關係，且從事遊覽車工作非被告受僱人，收入係自己跑業務賺得等語，足證李錦川非被上訴人之員工。再參照李錦川與被上訴人簽立之書面契約約定「每一營業日均應進公司辦公室會算當日銷售數量」其餘則均係產品銷售之細部約定，更證李錦川對被上訴人不負提供勞務之義務，而是憑其自由意願，獨立販賣產品，雙方再依其銷售額度分配利潤盈餘，其與被上訴人間之契約性質較近委任契約，而非人格上經濟上組織上均具從屬性之僱傭契約甚明。上訴人僅請求郭水發來辦公室與李錦川協調，切勿再無端辱罵上訴人，並不知其會攜郭水秋前來，況上訴人並未對雇主張永川或其他員工有實施暴行之行為或指使他人為之。再者，郭水發與郭水秋兩人自始無主動攻擊李錦川之意圖，只是因遭受攻擊後才被動施行防衛，此觀雙方事後達成之調解內容，李錦川尚需賠償兩人24萬元益明。故，本件上訴人既未違背職務或刑事法律，更未指使他人與非被上訴人員工之李錦川發生肢體衝突，則本件自非勞動基準法第12條第1 項第2 款所定雇主得不經預告終止勞動契約之事由。
㈡原審將全部衝突責任歸咎上訴人，顯然過度忽視職場上女性勞工權益之保障。上訴人雖有要求郭水發前來勸誡李錦川勿以言語暴力羞辱上訴人，導致兩人一言不和拳腳相向，但非上訴人所得預料，更非其本意。又衝突當下，上訴人處於不知所措狀態，顯然難以期待其有足夠能力出手阻止兩人衝突，故被上訴人以其未出手阻止，即率指嚴重影響兩造勞務契約之信賴關係，顯係對勞動契約義務之不當誤解。況被上訴人放任李錦川辱罵上訴人，致上訴人不得不自力救濟，進生肢體衝突事件，被上訴人實應負最主要之相當原因責任。
㈢原審所認定被上訴人公司午餐及晚餐各有用餐時間1 小時，認事用法有重大瑕疵與違誤。證人許淑美與褚雪嵐99年7 月14日於原審之證詞相互矛盾，蓋許淑美證稱褚雪嵐是會計早班，褚雪嵐卻證稱自己是中班會計，是許淑美證詞之可信性即非無疑；其次，許淑美僅證稱用餐時間為下午6 點至7 點，最多僅能證明晚餐1 小時，而無法證明午餐部分。至於褚雪嵐亦僅證稱其12點上班，公司會通融用午餐，但其沒有在公司用晚餐習慣，更是無法證明公司午晚餐各有1 小時休息時間；又許淑美雖證稱用餐時間為下午6 點至7 點，惟褚雪嵐卻證稱晚班會計沒有吃晚餐習慣，證詞矛盾何者屬實，原審並未詳查，率認許淑美證詞為真，證據取捨自有瑕疵。
㈣原審不採信上訴人需於其他會計人員休假時代班3 小時主張，有違經驗與論理法則。上訴人任職於被上訴人公司期間會計人員僅有早、中兩班制，此為被上訴人所不爭執，而證人許淑美、褚雪嵐均係上訴人離職後始任職，且其等任職期間變更為三班制，是依經驗法則判斷，兩班制必較三班制工作負擔為大，此觀兩位證人每月有4 日休假，而上訴人每月僅有2 日休假可明，故原審以三班制證人之證詞推斷兩班制上訴人之休假加班情形，即有嚴重背離與誤差。況原審既認定上訴人上班時間為早上11點至晚上11點，則自較兩造所約定上班時間上午11時至晚上9 時，至少須加班2 小時，又參照褚雪嵐證稱休假互為代班之情形，上訴人所主張伊每月有2
日需幫早班休假之會計人員代班3 小時，並非無據，而是相當符合經驗與論理法則。
㈤證人許淑美與褚雪嵐於原審作證之證詞，除有前開矛盾外，尚有如下與事實不符之處。許淑美所證稱其晚班會計上班時間，與其實際打卡紀錄明顯不符，其證詞可信性顯然不足，惟原審卻採為判決基礎，嚴重違背經驗及論理法則。再者，許淑美所證稱沒有休假就要自動加班，公司也可以不給津貼，加班通常是自願的，無聊自動到公司去等語，嚴重違背人之常情與社會經驗，且衡酌兩位證人均尚於被上訴人公司任職，且其等證詞有諸多矛盾及語帶保留之處，應可推論其等證言均係迴護被上訴人之詞，尚非可採，原審未注意於此，遽而全盤採信，自有嚴重瑕疵。並聲明：1.原判決廢棄、2.被上訴人應給付上訴人559,521 元，及自98年12月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息、3.上訴人願供擔保，請准予宣告假執行、4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人部分
一、被上訴人除引用於原審所為答辯外，於本院補充如下：
㈠上訴人以訴外人李錦川與被上訴人公司不構成員工與雇主之關係，故上訴人主張本件並不符合勞基法第12條第1 項第2
款規定「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。」惟查，雖原審李錦川之證述「問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？答：無。」、「問：擔任何職務？答：我從事遊覽車工作，非被告受僱人，每天須至被告公司補貨（藥布、藥洗），有時候是下午，有時候是晚上到被告公司補貨。」，惟查上開證述全為李錦川主觀之認知，雙方之約定究為勞動契約或為民法上之委任契約，並不以當事人主觀上認知為唯一之認定標準。參照最高法院98年度台上字第1834號判決，勞工與雇主間從屬性之內涵，應有：1 、人格上之從屬性；2 、經濟上之從屬性；3 、組織上之從屬性。經查，李錦川與被上訴人公司所簽訂之「契約工合同」內容約定李錦川之報酬以其個人營業總額15％計算，似有承攬或委任契約之性質，惟觀諸該契約其他約定條款，如「乙方（即李錦川）在工作期間應遵守甲方（即被上訴人公司）規章規定，如有違約願受甲方公司條例處罰。」可知李錦川在工作期間銷售產品之行為受被上訴人公司規章之拘束，表示其與被上訴人公司間之上開契約，有組織上從屬性，即勞工須納入雇主生產組織體系之意味存在。又雙方簽訂之契約工合同羅列諸多關於銷售產品應遵守之規定，如銷售數量應依公司規定數量、辣木藥洗銷售之最低單位、每日均需回公司辦公室會算該日銷售數量，否則有罰款，及離職需事先告知並提出離職書等等，顯示李錦川無論於人格上、組織上及經濟上，皆從屬於僱用人一方即被上訴人公司，甚至於本契約工合同最後尚有附加競業禁止條款之規定，故李錦川確屬被上訴人公司所雇用之勞工之事實甚明。綜上所述，固然李錦川主觀認知其並非被上訴人公司之ㄧ般員工（領固定薪資之員工），但李錦川與被上訴人公司簽訂之「契約工合同」，工作內容約定銷售被上訴人公司產品，工作期間應遵守被上訴人公司規範，工作期間亦接受被上訴人之指示，每天並應進入被上訴人公司辦公室會算當日銷售數量，離職時尚應事先向被上訴人提出辭職書等情，則上該契約，應定性為李錦川係受被上訴人公司僱用從事工作，並獲致工資之人無疑。故上訴人教唆郭水發等人毆打被上訴人公司勞工李錦川，確有違反勞基法第12條第1 項第2 款之規定。
㈡上訴人以其要求友人郭水發前來公司，並非意圖引發肢體衝突，僅係欲勸誡李錦川能以相互尊重之態度對待上訴人等情，並以被上訴人不思維護員工職場尊嚴與勞動條件使上訴人不得不自力救濟，被上訴人方係應負最主要之責任云云，而指原審認定顯然過度忽略職場女性勞工權益之保障，於法未合。查上訴人於97年10月12日與李錦川發生口角，故要求其友人郭水發至被上訴人公司，此有上訴人於原審供述屬實。觀諸當日監視器畫面，事發當日，郭水發與郭水秋先後走進原告被上訴人公司辦公室後，僅僅5 秒鐘不到的時間李錦川即奪門而出，而上訴人、郭水發、郭水秋緊追在後欲追打李錦川。倘事實果係上訴人找朋友郭水發前來被上訴人公司「勸誡」李錦川，會在不到5 秒的時間內馬上演變成郭水發等人追打李錦川之情形？此恐怕係上訴人早對李錦川心生不滿，教唆郭水發等二人至被上訴人公司毆打李錦川，方為事實之真相。又按員工針對職場其他員工有不友善或霸凌之行為，應先循被上訴人公司內部管道處理，例如透過公司主管反映此情況，並要求改善，或是直接向當地地方政府勞工主管機關申訴等。但查上訴人均捨此不為，竟要求郭水發到被上訴人公司「協調」解決，實與常理不符，故是否真有上訴人所言，李錦川長期對其言語暴力相向等情，已有疑問。是整起事件主因起於上訴人於上班時間私下找公司以外之人進入上班場所以致發生衝突，而非被上訴人公司之責任。
㈢被上訴人並未積欠上訴人96年及97年1 月至9 月份例假、放假日、特別休假而未休假之工資。查證人許淑美於原審證述「法官問：三位會計班次為何？證人許淑美答：早班是上午8 點到（下午）5 點，中班是（中午）12點到（晚上）8 點，晚班是下午2 點到（晚上）9 點。法官問：中班用餐時間為何？證人許淑美答：也是1 個小時，（下午）6 點到7 點，也可以提早用餐。法官問：是否有中餐津貼？證人許淑美答：有。法官問：是否有用餐津貼？證人許淑美答：有，就一餐50元，補貼我們到外面買東西吃。」，輔以證人褚雪嵐於原審證述「法官問：是否知悉早班或晚班之會計人員得至外面用餐？證人褚雪嵐答：早班人員中午有1 個小時用餐，晚班會計沒有吃晚餐習慣，我不太清楚，晚班工作時間是（下午）2 點至（晚上）9 點。法官問：去外面用餐需要打卡嗎？證人褚雪嵐答：不需要。原告訴訟代理人問：被告公司有提供用餐時間嗎？證人褚雪嵐答：早班人員中午1 個小時用餐，剛好我上班時間為12點，所以也可以買過去公司吃午餐。」可以清楚見出，被上訴人公司之中班會計，中午與晚上各有1 個小時的用餐時間，並各有50元的用餐津貼補助無訛。故上訴人主張其每天需工作10小時，中午晚上均無用餐休息時間云云，並無所據。綜上，上訴人雖每日上午11時上班至下午9 時，但扣除午、晚餐各1 小時之休息時間後，實際上班時間為8 小時，並無加班2 小時之情。又本件上訴人主張其每月須有2 日代班早班會計3 小時，然被上訴人皆未給付加班費云云。惟觀諸前揭證人證詞可知，被上訴人公司為早、午、晚3 班制，工作時間有相互重疊之處，且會計事務屬於責任制，會計小姐整理統計完畢當日營業之各項收入支出後，當天工作即告一段落。故倘當日有會計有休假，其他人代班也不致須延長自己的工作時間，頂多是彈性調整上下班的時間。以早班會計小姐請假為例，只要知會午（中）班會計並徵得其同意，隔日午（中）班會計提早於早上（8
）時，即原來早班之上班時間上班，但下班時間亦提早為下午（5 ）時，不需到原來午（中）班下班時間晚上8 時才能下班。至於下午5 時下班時，因晚班會計已於下午2 時到公司上班，所以也不會有人力上的空窗期。上述情形，亦有證人褚雪嵐於原審證述明確「法官問：若證人褚雪嵐當天休假何時幫你帶班？證人褚雪嵐答：早班跟晚班一起分擔。我們有三班制，早班、晚班各有自己上班時間，若晚班幫我代班，也只需在她自己上班時間下班，若早班休息，我就幫早班之工作，晚班休息，我就幫晚班之工作。法官問：早班休息時，證人褚雪嵐需要提早上班嗎？證人褚雪嵐答：不是提早上班，那天變成上早班。法官問：中班之事情呢？證人褚雪嵐答：一樣做，做到早班時間結束下班，連同中班工作一起作。」是自無上訴人主張之代班早班會計需增加3 小時工作時間之情形，上訴人主張顯無所據。
二、並聲明：
1.上訴駁回。
2.被上訴人如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
3.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、兩造不爭執之事項：
一、上訴人洪淑玲自95年12月6 日起受僱於被上訴人興九龍企業股份有限公司，擔任會計記帳。
二、被上訴人興九龍企業股份有限公司法定代理人張永川於97年10月13日解雇上訴人，且未給付上訴人洪淑玲所主張之資遣費、預告期間之工資。
三、被上訴人興九龍企業股份有限公司未依法提繳上訴人洪淑玲之勞工退休金，金額為33,602元。
四、被上訴人興九龍企業股份有限公司未依就業保險法第5 條規定，為上訴人洪淑玲投保勞工保險，上訴人洪淑玲也未領取失業給付金。
肆、兩造所爭執事項：
一、被上訴人興九龍企業股份有限公司得否不經預告終止與上訴人洪淑玲間之勞動契約？
二、上訴人洪淑玲請被告公司應給付559,521 元及自98年10月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息有無理由？
伍：本院之判斷：
一、關於被上訴人公司得否不經預告終止與原告間之勞動契約部分
㈠按勞基法所稱勞工，依同法第2 條第1 款規定固係指受雇主僱用從事工作獲致工資者而言，然非若僱傭契約之受僱人明定以供給勞務本身為目的，故祗要受僱於雇主從事工作獲致工資者，即足當之，不以有僱傭契約為必要。又勞基法第2
條第6 款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約，並未以僱傭契約為限。準此，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之（89年台上字第2371號判決參照）。經查，觀諸本件被上訴人與訴外人李錦川所簽訂之「契約工合同」所載內容（見原審卷第110 頁），李錦川在工作期間需遵守被上訴人公司規章之規定，如有違約需受被上訴人公司條例之處罰；且李錦川於工作期間販售產品需遵守一定之工作規範，如銷售數量以被上訴人公司規定數量為準，不得增加；辣木、藥洗以3
盒或3 罐為最低單位，零售不得低於1 單位；不能私下低價賣給司機、導遊、旅客；每一營業日均應進公司辦公室會算當日銷售數量；如欲離職，更需於半個月前以書面提出辭職書，借款部分按協議償還完畢才能辭職；且於離職後3 年內不得再從事旅遊或銷售任何產品給遊客等相關行業，違者依約受罰20萬元等情。可知李錦川除在工作期間應遵守被上訴人公司規章規定，如有違反，被上訴人公司將因而取得處罰李錦川權力之外；李錦川於進行銷售行為時，關於銷售數量、銷售價格、銷售方式等項，復需依約受被上訴人公司規制；如要離職，更需提前半個月告知於被上訴人公司；甚至在李錦川依約期前告知而為離職之後，於約定之3 年競業禁止期間，不得有任何競業行為，如有違反，李錦川將負有給付20萬元罰款給被上訴人公司之義務。準此，前開「契約工合同」雖未有僱傭、勞動契約之名，究其實質，為該契約乙方之李錦川，有關銷售業務之執行，確實受契約甲方即被上訴人公司之指揮、監督無疑。按，「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，乃為勞基法第2 條第3 款所明定。依前揭「契約工合同」內容可知，李錦川可得請求之報酬，係以其個人營業總額15％扣除各項支出後之盈虧後加以論計，而所謂營業總額，則依據李錦川執行產品銷售行為之銷售數量乘以各項產品單價而來，可謂為依計件方式計列之勞動報酬態樣。雖證人李錦川於原審審理時證稱：伊非被上訴人之受雇人，自己跟被上訴人公司出貨自己跑業務賺的云云。然證人李錦川又證稱本件事情發生後（即伊與郭水發、郭水秋之打架事件），伊之老闆即被上訴人公司之法定代理人張永川就知道等語（見原審卷第79頁所附原審99年1 月28日言詞辯論筆錄）。是以，自不得以李錦川於原審審理時證稱伊非被上訴人公司之受雇人等語，即謂李錦川非受雇於被上訴人公司，蓋李錦川係因誤會依「契約工合同」之約定，其可以領得之工資，係以其個人營業額15％計算，即非受雇。揆諸上開說明，李錦川係處於被上訴人公司指揮監督下工作，以獲取工資，仍與被上訴人公司間具有勞動契約關係，自屬勞動基準法所稱之勞工。
㈡次按，勞動基準法第12條第1 項第2 款僅規定勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主即得不經預告終止契約，並不以情節重大為必要（最高法院84年台上字第946 號判決意旨參照）。本件被上訴人辯稱上訴人教唆訴外人郭水發、郭水秋對被上訴人公司之員工即李錦川實施暴行一節，為上訴人所否認，並陳稱，伊僅請郭水發、郭水秋至被上訴人公司處理，並未要求郭水發、郭水秋毆打李錦川云云。經查上訴人因於97年10月12日與李錦川發生口角，遂要求郭水發至被上訴人公司毆打李錦川等情，有證人李錦川於本院審理時證稱：97年10月12日，伊回來向上訴人補貨，因為補貨而和上訴人發生口角、相罵，上訴人就叫伊不要走，要叫人來打伊，，伊至被上訴人公司後面，上訴人叫伊出來，伊走到辦公室，上訴人向郭水發、郭水秋指說就是伊，郭水發、郭水秋就開始打伊等語（見原審卷第78至79頁所附前開原審言詞辯論筆錄）。又參諸上訴人於原審審理時陳稱：李錦川時常罵伊，已經罵很多次，李錦川罵完伊後，伊想說是不是伊是女人好欺負，故打電話請郭水發來協調，伊與郭水發是朋友關係，伊要郭水發與李錦川協調一下，李錦川就往廚房跑等語以觀（參見原審卷第94頁），上訴人因遭李錦川多次辱罵，疑心此係因李錦川認為上訴人是女性好欺負，故而對李錦川早已心生嫌隙之情可以認定。從而，上訴人在97年10月12日再因補貨問題與李錦川發生口角，隨即電邀友人郭水發前往被上訴人公司毆打李錦川為其出氣，亦屬事理之常。又郭水發與李錦川本來素不相識，在事發當日是第一次見到李錦川此人，當時是上訴人打電話叫郭水發前往被上訴人公司，郭水發接獲電話後則會同郭水秋一起前往，兩人抵達被上訴人公司辦公室之時，李錦川原本在公司廚房，是上訴人去叫李錦川出來，而當李錦川來到辦公室後，除曾問郭水發現在是要怎樣之外，兩人之間並未有任何協調之對話，之後3 人旋即發生打架、追逐等情，亦為證人郭水發於原審審理時二次到院證稱明確（參見原審卷第80至84頁、第92至93頁所附原審99年1 月28日、99年2 月25日言詞辯論筆錄）。對照上訴人、證人郭水發、證人李錦川前開相關陳述、證述，事發經過情節實以證人李錦川所為證述與事理較為符合。再依據被上訴人公司於原審提出之公司之DVD 監視畫面，自郭水發、郭水秋進入被上訴人公司辦公室，上訴人至廚房呼喚李錦川至被上訴人公司辦公室，待李錦川至辦公室，李錦川跑出辦公室，由郭水發、郭水秋至後面追趕李錦川此段時間，僅不到1 分鐘，有被上訴人提出之DVD 監視畫面光碟及畫面內容說明附於原審卷可稽，證人郭水發、上訴人本人經原審法官當庭詢問相關畫面內容代表意義，對之均不爭執。衡情郭水發與李錦川素不相識，倘非上訴人要求郭水發至被上訴人公司毆打李錦川，何以郭水發需邀郭水秋一同至被告公司助勢，且李錦川至辦公室後不到10秒鐘，便由郭水發、郭水秋在後欲追打李錦川。又上訴人與李錦川係上班時間在被上訴人公司發生口角，倘上訴人認為李錦川辱罵之行為有所不當，要求解決處理，當可向被上訴人公司之主管反映，請求適當處理；然上訴人捨此正常程序不為，反私下要求與公司無關之外人郭水發前往被上訴人公司找李錦川，倘如上訴人所言，其請郭水發找李錦川目的僅在於與李錦川以「和平方式」協調，則素不相識之該二人如何能就李錦川辱罵上訴人此事達成協調？又縱可協調達成共識，則該共識對於李錦川又有何等拘束力？上訴人此部分說法，在在與常情有違，顯屬臨訟避重就輕之飾詞，委無足取。是以97年10月12日衝突事件實情，乃上訴人因不滿遭李錦川辱罵而電請郭水發至被上訴人公司毆打李錦川一節，可以認定。從而，被上訴人公司於97年10月13日，以上訴人對於共同工作之勞工實施暴行行為，依勞基法第12條第1 項第2 款之規定，不經預告通知上訴人而自97年10月13日起終止其間勞動契約，於法洵無不合。
㈢綜上所述，被上訴人公司依勞基法第12條第1 項第2 款與上訴人於97年10月13日終止兩造間勞動契約，則本件被上訴人依同法第18條之規定，自無給付上訴人資遣費及預告期間工資之義務。是以，本件上訴人依同法第16條及第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費及預告期間之工資部分為無理由，應不予准許。
二、關於本件上訴人請求加班費部分
㈠按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第3
項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第21條第1 項、第24條、第30條第1 項、第36條、第37條及第39條分別定有明文。如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其均束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資（最高法院82年台上字第293 號及85年台上字第1973號判決參照）。故勞工能否再請求例休假日及延長工時之工資，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。
㈡本件上訴人主張伊係擔任被上訴人公司會計之職務，週一至週五需每日從11點上班至9 點下班，中間無用餐時間，需每天加班2 小時云云，惟按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1 年，勞基法第30條第5 項定有明文。查兩造勞動契約於97年10月13日終止，迄本件上訴人提起本件訴訟已逾1 年，是以，被上訴人公司自無保存上訴人打卡資料之義務。又依被上訴人公司提出被上訴人公司98年7 月份以後之其他會計人員之打卡資料以觀，渠等打卡資料僅載上、下班時間，並無上訴人所稱中午、晚上用餐時間，仍須打卡云云。又被上訴人公司分有早中晚3 班會計人員，中午及晚上用餐時間各為1 小時，且有中餐津貼，補貼員工至外面用餐，無須打卡等情，有證人許淑美即被上訴人公司之晚班會計、褚雪嵐即被上訴人公司之中班會計於原審分別證述：⑴伊為晚班會計，上班時間為每週一至週日下午2 點到晚上9 點，每週休1 天；公司會計分三班，上班時間分別為早班上午8 點到下午5 點、中班中午12點到晚上8 點、晚班下午2 點到晚上9 點；伊之用餐時間有1
個小時，從下午6 點到下午7 點，用餐津貼為1 餐50元；如伊休假，晚班會計工作由中班會計負責，做到中班應下班之晚上8 點就可以下班；用餐時間不必打卡等語（以上為證人許淑美證述，見原審卷第178 至181 頁）、⑵伊為中班會計，上班時間為中午12點到下午8 點，如果伊休假，工作由早班、晚班會計一起分擔；若由晚班為伊代班，也只需要在自己上班時間上（筆錄誤載為「下」班）班，若早班休息，伊就幫早班的工作，上下班時間就變成早班之上午8 點到下午5 點；伊是12點上班，伊中餐有時在家裡吃，有時買去公司吃，公司會通融讓伊用餐；晚餐通常會回家吃，伊無在公司吃晚餐的習慣；早班人員中午有1 個小時用餐，至於晚班會計有無吃晚餐習慣，伊不清楚；去外面用餐不需要打卡；依伊的打卡資料，會常有早上就到公司上班的情形，是因為公司有時需要裝茶米、藥洗，需要幫忙伊就上早班，或者是學姐（指早班會計）休假時，伊就會去上班；伊的打卡會呈現的上、下班時間加總超過其應上班的時數，是因為伊習慣將事情處理完畢再離開，不會在乎超過的那半個小時等語在卷（以上為證人褚雪嵐證述，見原審卷第182 至185 頁）。上訴人雖自原審以至本院均爭執在任職被上訴人公司期間，被上訴人公司會計只有早班、中班會計共2 名，證人許淑美、褚雪嵐雖均證稱公司會計為三班制，但其2 人均係上訴人離職後始任職被上訴人公司，不得以其2 人證言論斷為兩班制之上訴人休假加班情形等情。但觀諸上訴人於原審提出之薪資袋封面（見原審卷第8 頁正面至第13頁背面），有關上訴人應領津貼、餐費等項，均係以「中班補貼」、「中班補」、「中班餐」、「伙食費中班」、「中班餐貼」名目稱之，足見上訴人確屬中班會計無訛。如若上訴人所述被上訴人公司會計僅有2 人為兩班制此節為真，何以被上訴人公司對該2 名會計非依常例以「早班會計」、「晚班會計」名之，而將非「早班會計」之上訴人名為「中班會計」」，是否意味另有1 名「晚班會計」之存在？上訴人此部分主張，已有疑義。上訴人於原審亦明白此事，故於99年4 月15日言詞辯論期日一反素來所提書狀「中班會計」之主張，當庭改陳其為「晚班會計」（見原審卷第132 頁），但此不僅有違「禁反言」之訴訟誠信原則，且與前揭上訴人薪資袋封面有關記載均為「中班」此一客觀事證相左，洵無足採。綜據前述證人許淑美、褚雪嵐所為證述，足可徵見被上訴人公司主張公司於中午、晚上用餐時間，皆會給與員工用餐時間1 小時之情為真實。雖本件上訴人任職期間，其每日上班時間為上午11點至晚上9 點，但在扣除中午及晚上之用餐時間各1 小時之後，上訴人每天上班時間實僅8 小時。從而上訴人主張伊每天需工作10小時，中午及晚上均無用餐時間云云，洵屬無據，自非可採。
㈢本件上訴人亦主張伊每月僅休息2 天，且每月有2 日於早班會計休假時至被上訴人公司代班3 小時云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是以本件上訴人就上開有利於己之事實，負有舉證之責任。關於被上訴人公司各班會計休假時，各該休假會計職務調整、代理情形為：早班會計休假，由中班會計代班；中班會計休假，則其工作由早、晚班會計一起分擔，但此時早、晚班會計各依其原來之上下班時間上下班；當晚班會計休假，代班者為中班會計，但於中班會計代班早班會計之情形，其上下班時間改依早班會計之上下班時間即上午8 點至下午5 點，如中班會計代班晚班會計，其上下班時間則仍為中班之上下班時間即中午12點至晚上8 點等情，業據證人許淑美、褚雪嵐於原審證述在卷，已如前述，亦與上訴人前揭主張顯不符合。是以本件上訴人主張伊需於被上訴人公司其他會計休假代班3 小時云云，揆諸上開說明，本件上訴人未能就此有利於己之事實，舉證以實其說，本院自無從認定其為真實，是以，本件上訴人主張伊每月有2
日需代班3 小時云云，洵屬無據，顯非可採。
㈣本件上訴人於97年10月13日經被上訴人公司不經預告終止勞動契約時之法定最低基本工資每月17,280元（依行政院勞工委員會96年6 月22日勞動2 字第0960130576號令公告修正資料為準，每日為576 元、每小時72元）。又按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2 條第3 款定有明文。而經常性之給付，係衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金（最高法院87年度台上字第2754號裁判參照）。再按勞基法第37條所稱應放假之日，依勞動基準法施行細則第23條規定，共計19日，依每年365 日計算，每年應有例假52日（請參照前列勞工每7
天中至少應有1 日之休息之法條說明），加計勞基法第37條所規定應放假日之日19日，共計71日。勞資雙方所議定每年之例假、放假之總日數僅需不低於71日即屬合法。本件兩造之勞動契約約定，上訴人每月僅休假2 日，於例假日時上訴人之上班時間係早上11點至晚上11點等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。準此，上訴人於應休未休之例假日加班時間為2 小時（12小時－正常上班8 小時－中午及晚上用餐各1
小時＝2 小時）。則上訴人於96年間尚有45日之例假、放假日未休假{ 計算式71日－26日（52÷2 ）上訴人已休之例假
} ，而上訴人於96年間最低基本工資加計應休假而未放假工作延時工資共計為272,160 元（計算式：17280 元×12＋57
6 元×45日未休假日×2 倍加給倍率+ 72元×2 小時×45日
×2 倍加給倍率）。然依本件上訴人提出被上訴人公司給付
之96年薪資共計為294,550 元（計算式：23,200元+ 23,250元+ 23,450元+ 25,400元+ 25,400元+ 25,400元+ 25,400元+ 21,350元+ 25,400元+ 25,400元+ 25,500元+ 25,400元）。而上訴人於97年1 月1 日至9 月30日止間任職於被上訴人公司共計131 日，則應有39日例假，加計勞動基準法第37條所規定應放假日之日14日，共計53日，則上訴人於97年尚有33.5日之例假、放假日未休假{ 計算式53-19.5 ＝33.5日（39÷2 ＝19.5）} 。且按勞基法第38條規定，上訴人於被上
訴人公司繼續工作滿1 年以上未滿3 年，依法有7 日之特別休假。是以，上訴人於97年尚有40.5日例假、放假日、特別休假而未休假。而上訴人於97年間至9 月底最低基本工資加計應休假而未放假工作延時工資共計為211,824 元（計算式：17,280元×9 + 576 元×40.5日未休假日×2 倍加給倍率
+ 72元×2 小時×33.5日×2 倍加給倍率）。然依本件上訴
人提出被上訴人公司給付之97年至9 月份之薪資共計為223,617 元（計算式：23,400元+ 25,300元+ 25,400元+25,400
元+ 26,117元+ 25,400元+ 24,600元+ 24,000元+ 24,000元＝223,617 元）是以被上訴人公司於96年及97年1 月至9 月間給付與上訴人之薪資既未低於法定基本工資加計假日未休假延時工資，從而上訴人主張被上訴人公司積欠96年、97年1 月至9 月例假、放假日、特別休假而未休假之工資云云，自屬無據。
三、關於上訴人主張勞工退休準備金部分
上訴人雖又主張被上訴人未按月提撥勞工退休準備金，故得向被上訴人請求退休準備金33,602元云云。惟按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工退休金條例第31條第1 項、第2 項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號）。本件上訴人現年僅為53歲（上訴人出生日期為民國46年7 月30日），既尚未符合依勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求被上訴人向上訴人給付提繳金額為無理由。
四、關於上訴人主張失業給付金部分
上訴人雖又主張被上訴人公司違法未為上訴人投保就業保險，應賠償上訴人未能領取失業給付之損失云云。惟按失業給付請領之條件為被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。就業保險法第11條第1 項第1 款定有明文。又所謂非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，同法第11條第3 項亦有明文之規定。揆諸前揭說明，上訴人對於共同工作之勞工實施暴行，被上訴人公司係以勞基法第12條第1 項第2 款為由，與上訴人終止勞動契約，不符合請領失業給付之「非自願離職」要件。則其本無從依上開規定請領失業給付，其未能領取，自無損失可言。是其請求被上訴人公司賠償未能領取失業給付之損失，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人係對共同工作之勞工實施暴行行為，被上訴人公司依勞基法第12條第1 項第2 款之規定，不經預告終止勞動契約，無給付上訴人資遣費及預告期間工資之義務。且被上訴人公司於96年及97年1 月至9 月間給付與上訴人之薪資未低於法定基本工資加計假日未休假延時工資，是以上訴人主張被上訴人公司積欠96年、97年1 月至9 月例假、放假日、特別休假而未休假之工資，亦屬無據。而本件上訴人現年僅為53歲，未符合勞工退休條例規定，得請求退休金之條件，故上訴人主張被上訴人應給付勞工退休準備金云云，洵屬無據。又被上訴人公司係以勞基法第12條第1 項第2 款之規定與上訴人終止勞動契約，不符合請領失業給付之規定，被上訴人公司自無賠償其未能領取失業給付損失。上訴人以被上訴人公司不經預告終止勞動契約，請求被上訴人公司應給付資遣費、預告工資、加班費、勞工退休準備金及失業給付共計559,521 元，全無理由，應不予准許。原審判決依法駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於判決之結果不生影響，爰不另贅論，附此說明。
柒、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，依民事訴訟法第436
條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 黃仁勇
法 官 陳思睿
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日書記官 張富喆