臺灣嘉義地方法院99年度訴字第715號

• 裁判案由: 拆除地上物等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 30 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第715號原　　　告　聯統開發股份有限公司
法定代理人　洪明正
訴訟代理人　林春發律師
被　　　告　全貿建設有限公司
法定代理人　嚴玉環
訴訟代理人　何永福律師
參加人兼
承當訴訟人　吳幸真
黃月桃
上二人之
訴訟代理人　黃文力律師
上列當事人間拆除地上物等事件，本院民國101 年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將占用原告所有坐落嘉義市○路○段七九四之一二地號土地，位置、面積如附圖代號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 所示之鋼筋混凝土造、水溝含部分磚造圍牆、水溝、大門等物拆除，並將土地交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項原告如以新台幣叁拾玖萬玖仟元為被告供擔保，得為假執行；但被告如以新台幣壹佰壹拾玖萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實與理由
壹、程序事項
1.按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256 條所明定。本件原告起訴時訴之聲明第一項原請求：「被告應將其所有占用原告所有坐落嘉義市○路○段794 之12地號土地之水溝（地上及地下）拆除（位置及面積以實測為準），並將土地交還原告。」。嗣於100 年9 月15日具狀及在100 年9 月22日言詞辯論期日以口頭變更為：「被告應將占用原告所有坐落嘉義市○路○段794 之12地號土地上，如嘉義市地政事務所100 年8 月16日土地複丈成果圖所示代號A 面積0.0014公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號B 面積0.0007公頃鋼筋混凝土造水溝、大門；代號C 面積0.0019公頃鋼筋混凝土造水溝含磚造圍牆及部分空地；代號D 面積0.0004公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號E 面積0.0004公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號F 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號G 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號H 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號I 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號J 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號K 面積0.0004公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆等物拆除，並將代號A 、B、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 所示土地交還原告。」前揭變更核屬事實上陳述之補充，非為訴之變更或追加。揆諸首揭規定，原告上開所為於法無違，應予准許。2.次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1
項定有明文。經查參加人吳幸真、黃月桃分別為嘉義市○路○段794 之5 地號土地及其上建物（門牌號碼：嘉義市○○路465 巷20號）、段794 之35地號土地及其上建物（門牌號碼：嘉義市○○路465 巷1 號）之所有權人，有土地登記謄本及建物登記謄本在卷（見本院卷二第11至18頁）。本件原告起訴聲明拆除如附圖代號A 、J 所示之鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆，如經本院判決為有理由確定，原告即得據以聲請強制執行拆除系爭排水溝、磚造圍牆，將致吳幸真及黃月桃所有之建物無法排水並危及居家之安全及隱私權，故吳幸真及黃月桃主張其對於本件兩造之訴訟有法律上之利害關係，聲明參加訴訟，並無不合，亦應准許。
貳、實體事項
一、原告方面
㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述
1.緣坐落嘉義市○路○段794 之12地號（下稱系爭土地）土地係屬原告聯統開發股份有限公司所有。原告公司前出售毗鄰之嘉義市○路○段794 之5 地號土地給訴外人李進安，並提供原告所有同段794 之12地號土地供通行。訴外人李進安則提供購得之794 之5 地號土地給被告全貿建設有限公司推出『璽悅』建案。近日原告公司申請嘉義市地政機事務所鑑界結果，發現被告公司建案水溝確有占用原告公司所有系爭土地，顯係意圖增加銷售利益，占用鄰地。經原告委請律師通知訴外人李進安另案通行權訴訟所委任之律師轉達上情，前後三次都未獲正面回應。寄發99年11月25日嘉義中山路第00457 號存證信函要求於文到5 日內提出具體解決侵權方法，亦未獲置理。
2.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。且按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。亦為同法第773 條所明定。被告公司建案水溝確有占用原告公司所有土地，妨害原告所有權之行使，原告公司自得訴請被告公司拆除（地上及地下）之水溝，並請求交還土地。
3.第三人吳幸真、黃月桃認為本件應得適用或類推適用民法第779 條（家用水之過水權）、786 條（管線安設權）顯無理由。民法第786 條規定：「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置。前項變更設置之費用，由土地所有人負擔。但法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第779 條第4 項規定，於第1
項但書之情形準用之」。鈞院99年度訴字第536 號民事確定判決認定聯統開發股份有限公司應容忍李進安在嘉義市○路○段794 之12地號土地（全部）上鋪設柏油並為通行。並已認定並無鋪設瓦斯管線、自來水管、水銀路燈及埋設供電設備等之權利。第三人吳幸真、黃月桃仍主張管線安設權顯無理由。且本件係被告公司不將水溝安設在「璽悅」建案之建築基地上，而占用原告之794 之12號土地，以增加自己之利益，並無「非通過他人之土地，不能設置」之情形，根本不符合管線安設權之要件。民法第779 條規定：「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。前2 項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣。第1 項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之」。查被告公司本可將水溝安設在「璽悅」建案之建築基地上，並將家用水排至大排水溝，並無非占用原告之794 之12地號土地才能排泄家用水至大排水溝之情形。被告公司不能將嫌惡設施（水溝）設在原告公司之土地上，假過水權之名，行侵害原告公司土地所有權之實。
二、被告方面
㈠聲明
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.被告如受不利益之判決，願供擔保請准予免為假執行。
㈡陳述
1.占用原告公司土地之水溝，並非被告公司所施作，原告公司主張被告公司所施作，請舉証以實其說。系爭土地上之水溝係由案外人李進安及歐陽彥霖所共同施設，渠等二人基於下列權利，設置了系爭水溝：李進安於98年6 月5 日向原告購買系爭土地之鄰地，即同地段794 之5 地號土地，買賣契約書第13條其他特約事項第2 點並約定：「出賣人同所794 之12號土地一併交與承買人供通行永久使用」，嗣後原告即將系爭土地交付予李進安，作「通行永久使用」，李進安為避免因794 之5 地號土地積水而無法通行使用，故施設系爭水溝。李進安嗣後將所買之上述794 之5 地號土地，指定原告公司移轉所有權予歐陽彥霖，是以歐陽彥霖基於民法第779 條及第786 條規定，共同與李進安設置了系爭水溝，用以排水。被告公司在100 年1 月6
日即主張系爭土地上之排水溝係案外人李進安及歐陽彥霖所共同設置，且渠等係依與原告公司所簽訂買賣契約書第13條其他特約事項第2 點與民法第779 條與786 條規定。故，本件就占用原告公司系爭土地之地上物，自應分別標示水溝及圍牆、大門之各別面積，若原告公司之上開主張有理由，則水溝部分即無須拆除。
2.被告公司所建造之大門及磚造圍牆不可能占用到原告公司之土地：當初案外人李進安向原告公司購買794 之5 地號土地時，原告公司曾會同李進安指界三次，被告公司係依原告公司所為指界之界址，作為興建大門及磚造圍牆之建築線，且亦經嘉義市政府指定建築線在案，建造完成後再經嘉義市政府建管課到場查驗後，才核發使用執照，一切手續均屬合法，故不可能占用到原告公司之系爭土地。
3.複丈成果圖上未將大門及磚造圍牆與水溝各別的占用面積標示出來，顯然欠妥，因為無法辨明那一部分之占用物，在計算時，是否在合理誤差範圍內。
4.本件李進安對原告公司所取得就系爭土地供通行永久使用之權利，業已讓與予被告公司，故被告公司業已取得「供通行永久使用」之權利，合先敘明。有關訂約時，所指「供通行永久使用」之權利，實包含供建築物「排水使用」之權利。當初李進安向原告公司購買794 之5 地號土地時，系爭794 之5 地號土地係屬袋地，必須借用原告公司所有之794 之12地號土地通行，所以李進安向原告公司購買794 之5 號土地，才會一併要求原告公司必須提供794 之12地號土地供「通行永久使用」又，設置公共排水溝，以便利道路排水，當然係通行權之權能，因為道路一旦積水，若未予排除，將影響行車安全。此觀之內政部營建署所施行之「市區道路及附屬工程設計規範」第二章道路橫斷面設計2 、1 道路橫斷面構成要素中之第7 點「排水設施」，又參酌第7 章道路排水設計第7.1 第3 項規定，足見排水設施確係施設道路之必要要素且具有維護行車安全之功能。
5.本件原告公司顯然有權利濫用之行為，因為原告公司就其794 之12地號土地，已無占用權利（其占用權已轉移給李進安，李進安並轉移給被告），且在系爭土地上亦無其它用益權利，其所有權大受限制下，若還能主張拆除水溝，使社區之公共排水無法使用，顯然就社區資源所造成之損害，大於其所取得之利益，尤其，原告公司將排水設施拆除，試問原告公司有何利益可享用？又，原794 之5 地號土地，係屬袋地，當初建屋時即使社區之公共排水設置在基地內，亦必須借用原告公司一部分之土地作公共排水之用。
三、吳幸真及黃月桃則以
1.參加訴訟部分：參加人吳幸真有關之部分為複丈成果圖所示之編號A 部分；參加人黃月桃有關之部分為J 部分。按本件地下排水管道及圍牆，不論有無占用到原告之土地，若有，其佔用之面積均甚為微小，且若無排水道，參加人之土地及建物將無法排水，整棟建物作為居住之功能將完全喪失；圍牆若拆除，整個居家之安全及隱私權，均將破壞殆盡，損害不可謂不大。參加人認為本件參加人應得適用或類推適用民法第779 條（家用水之過水權）、786 條（管線安設權），原告不得要求拆除。又權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，為民法第148 條第1 項所明文，其判別應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院71年台上字第737 號判例意旨可稽。本件原告公司原先就同意系爭土地供他人通行，系爭土地並為預定之計畫道路，原告公司訴請拆除地上物等，其自己所得之利益極少，卻造成參加人及其他住戶甚大之損失，應屬權利濫用，不應准許。
2.承當訴訟部分：按本件承當訴訟之吳幸真、黃月桃，於本件訴訟繫屬後取得被告公司之部分建物所有權。承當人之答辯聲明同被告之答辯，答辯理由除引用上揭參加訴訟之陳述外，另引用被告之答辯理由。
四、本院得心證之理由
㈠下列事項為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖、買賣契約書在卷（見本院卷一第7 至10頁、第45頁正面至46頁背面），可以信為真實。
1.訴外人李進安於98年6 月5 日予原告公司簽訂買賣契約，購買原告公司所有嘉義市○路○段794 之5 地號土地、面積2171平方公尺，約定每坪賣價新台幣（以下同）73,800元，尾款於鑑界完畢交付土地時全部付清，嗣經鑑定測量結果，面積減少42平方公尺，重新計算總金額為47,528,676元，並於同年8 月18日全數付迄。
2.前開買賣契約第13條其他特約事項第2 款約定，出買人（即原告公司）同所794 之12號土地一併交與承買人供通行永久使用。
3.前開794 之5 地號土地，買受人李進安買受後，登記歐陽彥霖為所有權人，提供予被告公司作為「璽悅建案」建築用地之用，又因分割而增加794 之18至至794 之35等共18筆地號土地。
㈡原告公司主張，被告公司為增加「璽悅建案」之銷售利益，乃占用原告公司所有794 之12地號部分土地設置排水溝、磚造圍牆、大門、水溝，妨害原告公司所有權行使，因而本於民法767 條，訴請被告公司拆除前揭磚造圍牆、大門、水溝，並將占用之土地返還原告公司。被告公司、參加人兼訴訟承當人則分別以下情為辯：
⑴依原告公司與李進安即被告公司實際負責人間之土地買賣契約第13條其他特約事項第2 項約定，原告公司所有794
之12地號土地一併交承買人供通行永久使用；李進安嗣將所買受之794 之5 地號土地提供被告公司作為「璽悅建案」建築用地，被告公司自應繼受李進安權利，得以原告公司所有794 之12地號土地供通行永久使用。又，占用原告土地之水溝，並非被告公司施作，係由李進安、歐陽彥霖共同施設，而李進安所購794 之5 地號土地為袋地，設置公共排水溝，以便利道路排水，當然係通行權之權能。因為道路一旦積水，若未予排除，將影響行車安全。此觀之內政部營建署所施行之「市區道路及附屬工程設計規範」第二章道路橫斷面設計2 、1 道路橫斷面構成要素中之第7 點「排水設施」，又參酌第7 章道路排水設計第7.1 第3 項規定，足見排水設施確係施設道路之必要要素且具有維護行車安全之功能。
⑵被告公司建案磚造圍牆、大門不可能占用原告公司794 之12地號土地。因李進安購買794 之5 地號土地時，原告公司曾會同李進安指界3 次，被告係依原告所為指界界址，作為建案之建築線，並經嘉義縣政府指定建築線，其後依序合法取得建築執照、使用執照，自不可能占用原告公司土地。
⑶本件原告公司已將794 之12地號土地占用權移轉李進安，亦無其他用益權利，其主張拆除排水溝，嚴重影響社區公共排水，有權利濫用之嫌。且在原794 之5 地號土地屬袋地情況下，亦必須借用原告部分794 之12地號土地作公共排水之用。
⑷本件應有適用或類推適用民法第779 條（家用水之過水權）、786 條（管線安設權）之情形。原告不得要求拆除水溝。又權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，為民法第148 條第1 項所明文。本件原告公司原先就同意系爭土地供他人通行，系爭土地並為預定之計畫道路，原告公司訴請拆除地上物等，其自己所得之利益極少，卻造成參加人及其他住戶甚大之損失，應屬權利濫用，不應准許。
㈢就兩造爭執，「璽悅建案」之排水溝、磚造圍牆、大門有無占用原告所有794 之12地號乙節，已經本院於100 年1 月17日會同兩造、嘉義市地政事務所測量人員前往現場履勘，並矚請測量人員實地施測。但因負責施測人員當場指出：原告公司所提資料尚缺都市計畫建築線之現況，故無法釐清系爭分割自原794 之5 地號之多筆土地所興建之水溝有無侵及原告公司所有794 之12地號土地及占用之正確面積（見本院卷一第50頁）。本院乃聯絡嘉義市政府工務處都市計畫課承辦人，取得位於建案西側、南測之8 米、12米都市○○道路○道路中心樁位置圖（見本院卷一第95至97頁），再依原告公司聲請，送郁暉測量工程有限公司（下稱郁暉公司）依道路中心樁位置實地測量系爭都市○○道路兩側邊線所在（見本院卷一第122 至128 頁）。嘉義市地政事務所依郁暉公司測量繪製之都市計畫樁位圖（本院卷一第140 頁）；鑑定測量面積計算成果圖，及現況圖、都市計畫樁位圖套繪圖（附於本院卷159 頁證物袋）等資料施測結果，被告公司建案如附圖所示代號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K
之鋼筋混凝土造、水溝含部分磚造圍牆、大門、水溝，及代號K 磚造圍牆所圍代號L 空地確實占用原告公司794 之12地號土地共74平方公尺（見本院卷一第176 頁所附嘉義市地政事務所100 年8 月16日土地複丈成果圖）。
㈣被告公司雖又抗辯水溝為訴外人李進安、歐陽彥霖共同施設，且複丈成果圖未將大門、磚造圍牆、水溝各別占用面積標出，可疑其測量結果在合理誤差範圍，因此聲請嘉義市地政事務所各別標示占用面積，並請再就與794 之12地號土地相鄰之嘉義市○路○段794 之5 、794 之27，及794 之28至35地號等10筆土地進行指界，及測量同段794 之5 、794 之18至35地號土地面積（原794 之5 地號土地）。惟據嘉義市地政事務所函覆：該地段有比例尺限制1/600 ，而附圖所示A
、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 各部分面積甚小，倘再細分地籍線與原都市計畫線相連接將近重疊，恐難辨別等情（見本院卷一第210 頁）。且經本院依被告公司聲請囑託嘉義市地政事務所進行上揭指界、土地面積量測，經該所派員逾101 年3 月7 日通知兩造到場偕同辦理，惟經現場確認兩造訴求，雙方協議僅就下路頭794 之5 、794 之12地號兩筆土地部分界址辦理協助釘樁，有嘉義市地政事務所101 年6 月15日嘉第二字第1010004848號覆函在卷可稽（見本院卷二第33頁）。被告公司訴訟代理人執經地政事務所測量結果，「璽悅建案」圍牆、水溝、大門有部分占用原告公司所有794 之12地號土地恐為合理誤差所致之抗辯，已屬不能證明。
㈤又，據證人即被告公司實際負責李進安到庭所為證述：會以自己名義向原告公司買原794 之5 地號土地，再將購得土地登記於員工歐陽彥霖名下，乃基於個人目前有法律紛爭及節稅考量，歐陽彥霖只負責提供名義登記，並未參與璽悅建案的籌畫、興建；璽悅建案的排水溝在建建案地基時就必須挖設，因此本件爭議所在，可能位於嘉義市○路○段794 之12地號土地之水溝，是與璽悅建案同時由被告公司施作；因璽悅建案北邊已建有房屋，故本建案西側排水方向只從西北端點開始，中庭排水溝設在住屋前面，由該處排水溝向西排放至建案西側8 米都市○○道路的方向，再由西側排水溝往南延伸至通往建案南邊排向建案東邊新民路大排水溝；排水溝設置不由中庭往東延伸繞過建案東側往南通往新民路大排水溝是因為建案東側是別人土地，那地方還沒蓋房子等語在卷（見本卷二第3 頁背面至第6 頁背面）。準此，被告公司所辯，占用794 之12地號土地之水溝為訴外人李進安、歐陽彥霖共同施設，與事實不符，乃屬灼然，委無足採。
㈥被告及參加人又以所謂永久通行使用之權能包括設置排水溝、系爭建案為袋地，必須經由原告公司794 之12地號土地設置排水溝排放社區污水，並有民法第779 條土地所有人過水權、第786 條管線安設權之適用或類推適用云云。惟：
1.原告公司與李進安訂立原794 之5 地號地買賣契約，固有提供794 之12地號土地供李進安通行永久使用之特約，但所謂「通行權」之範圍並非毫無限制。解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。原告出售原794 之5 地號土地予李進安之際，已明知李進安購地後將以之為建築基地興建住宅出售，再參以系爭794 之12地號為都市○○道路預定地此情，為兩造所不爭執，則前揭買賣契約第13條（其他特約事項）第2 項記載「出賣人同所柒玖肆之拾貳號土地一併交與承買人供通行永久使用」。其真意應為原告公司同意其所有794 之12地號土地供璽悅建案竣工後，住戶人車出入通行之用，難認所謂「通行永久使用」之通行權能包括任由被告公司在該地上挖設水溝、裝置水銀燈、埋設地下管線等等。果真如此，豈不是將原告公司對於該土地本於所有權之一切可能使用、收益權能架空！原告公司焉可能為求順利出售原794 之5 地號土地，認容他人未出分文，形同將794 之12地號土地一併奉送？被告公司辯稱設置排水溝工社區排水之用亦為約定之「通行永久使用」權能，亦不可採。
2.再民法為調和相鄰土地所有人所有權能之行使，分別以第779 條、786 條、787 條規範土地所有人之過水權、管線安設權、袋地所有人之必要通行權。各該規定在達成土地物盡其用目的下，賦予相關土地所有人各該權利之際，同時亦造成相對土地所有人權利之限縮與負擔。基此，對於各項權利之賦予，均以明文規定其要件，不容混淆法律體系，將各條文要件恣意比附援引。袋地通行權與過水權既異其法條、要件，被告公司辯稱原794 之5 地號土地為「袋地」，設置水溝供社區排水之用當然為約定之「通行權」權能，亦不可採。又依證人李進安證述可知，璽悅建案東側尚有空地，社區住戶排水系統之設置並非僅只通過原告公司794 之12地號土地一途，或可協調東側土地地主，甚可將建案西側、南側住屋範圍內縮。故本件亦無民法第779 條、786 條規定適用之餘地。
3.雖本件設計監造人吳明翰建築師到院，一再指稱系爭排水溝為都市○○道路的公共設施，因此要設在都市○○道路上，但亦自承當時建案西側、南側之都市○○道路均尚未開闢，且非現有巷道（見本院卷二第42頁正面至45頁背面）。且有關道路公共排水設施之施設，嘉義市市區道路管理自治條例第三節公共設施使用道路第64條規定：使用道路設置下列各種地上地下設施時，應向主管機關申請許可：二、... 自來水管、雨水管、污水管、....等設施。證人吳明翰自承，系爭建案排水溝並未辦理拓築之申請；觀諸璽悅建案竣工圖所示，中庭北側住屋係自住屋後方以排水暗管連接自中庭住屋前面的排水溝，中庭南側住屋則無此設計，而建案西側設置之排水溝除匯入中庭排水溝排入廢水外，再沿建案往南延伸向西，沿設置於中庭南側住屋後方之排水溝排入建案東南側之新民路大排水溝。據此可知。璽悅建案竣工圖上之排水系統乃為排放社區住戶污水而設置甚明，證人吳明翰所為前開證述，顯係基於其為系爭建案之設計、監造人，顧慮系爭建案水溝若因占用他人土地而遭拆除，日後將衍生相關賠償問題所致，不足為有利被告公司之認定。
4.本件原告公司早於99年11月25日即以嘉義中山路郵局457
號存證信函告知被告公司、被告公司律師、李進安等，璽悅建案有占用原告公司794 之12地號土地情形，請被告公司律師函請被告公司於文到後5 日內提出具體解決方案，並經其等收受（見本院卷一第14至16頁）。而依起訴狀所附建案現場相片，該建案僅完成基本結構體，建案西側、南側柏油路均未鋪設（見本院卷一12至13頁），但依原告公司提出之現場相片（見本院卷一第209 頁），自原告公司起訴時起，歷經本院10 0年1 月17日履勘現場，系爭建案建築進度絲毫未受爭訟影響，細部作業如門、窗、遮雨棚、頂樓遮陽棚、陽台鐵欄杆之裝設逐一完成，毫無延滯。原告既早以存證信函通知建案有土地糾紛一情，被告公司仍漠視不理，造成社區房屋完工之既定事實，衡諸情理，倘因拆除占用原告公司土地之排水溝、圍牆致使社區無法排水、居家安全、功能及隱私權受到危害，被告公司實應付起全部責任。不能以原告公司794 之12地號土地遭排水溝、圍牆占地面積甚小，即認為被告公司應承受所有794 之12地號遭被告公司部分占用之侵害結果，其提起本件訴訟伸張、防衛權利反而成為權利濫用。
㈦綜上所述，原告公司本於民法第767 條之法律關係，請求被告公司占用原告公司所有嘉義市○路○段794 之12地號土地上，如附圖所示代號A 面積0.0014公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號B 面積0.0007公頃鋼筋混凝土造水溝、大門；代號C 面積0.0019公頃鋼筋混凝土造水溝含磚造圍牆及部分空地；代號D 面積0.0004公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號E 面積0.0004公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號F 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號G 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號H 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號I 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號J 面積0.0003公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆；代號K 面積0.0004公頃鋼筋混凝土造水溝含部分磚造圍牆等物拆除，並將代號A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 、J 、K 、L 所示土地交還原告，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；原告其餘之訴既經駁回，其假執行之宣告即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 30 日民二庭法 官 陳思睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 30 日書記官 張富喆