嘉義簡易庭(含朴子)108年度嘉勞簡字第3號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 嘉義簡易庭(含朴子)
• 裁判日期: 108 年 10 月 15 日

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　108年度嘉勞簡字第3號原　　　告　田岳永
訴訟代理人　劉興文律師（法扶律師）
被　　　告　吳協鴻即甕嘉小吃店

訴訟代理人　洪銘憲律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣44,304元，及自民國107年11月17日起至
清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之12，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國105 年3 月8 日受僱於甕嘉小吃店擔任廚師工作，月薪新臺幣（下同）32,000元，被告無正當理由於107 年7 月13日未經預告將原告解雇，原告申請勞資爭議請求被告給付經調解不成立，預告工資、資遣費、加班費、超時加班費、特休假未休工資合計約384,000 元，經調解不成立，然查，被告拒絕給付資遣費等及開立非自願離職證明，已違反勞動基準法有關對勞工資遣應依法給付資遣費及就業保險法第25條第3 項有關雇主應交付勞工非自願離職證明等規定，提起本件訴訟。
㈡查本案調解時被告是以原告疑似拿槍至店裡賣、毆打威嚇員工等行為令其他員工心生畏懼、且上班時間睡覺經店長多次勸導無效，公司要求該員工依規定做定期健康檢查其皆拒不配合公司勞動基準法第12條第1 項第2 、4 款解除勞動契約，被告所述並不是事實，依食品良好衛生規範準則第5 條附表二食品業者良好衛生基準一、食品從業人員應符合下列規定：㈠新進食品從業人員應先經醫療機構健康檢查合格後，始得聘僱；雇主每年應主動辦理健康檢查至少一次。原告於106 年有提出其健康檢查表，又依嘉義縣衛生局108 年4 月26日嘉衛藥食字第1080011483號函覆鈞院的函文亦可證明被告員工的健康檢查應在衛生局稽查後一個月內提出，而原告是工作到107 年7 月底，且原告在106 年有提出106 年的健康檢查，依被告所提出的員工健康稽查紀錄表，其員工是陸續於107 年6 月25日至107 年7 月25日完成健康檢查，並非如被告所稱在107 年4 月提出，其員工提出的健康檢查表雖已逾期但經改善都已經改善，但原告已經被告告知於107 年7 月13日不用來公司上班，所以原告的健康檢查雖已逾期，原告也不用提出107 年度的健康檢查表。原告並沒有被告所提勞基法第12條第1 項第2 、4 款事由，原告爰依勞動基準法第14條第1 項第6 款事由終止勞動契約並向被告請求資遣費。
㈢按資遣費計算：應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事、業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款規定計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以此比例計給之，未滿一個月者，以一個月計。」勞動基準法第17條定有明文。又「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」、「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」同法第20條及第57條亦有明文規定。又依勞工退休金條例第12條之規定「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第十七條規定發給」。又依勞動基準法第16條「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」復依勞動基準法第24條規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。再按「平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」勞動基準法第2 條第4 款定有明文。而勞動基準法第2 條第3 款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第4 款定有明文。（行政院勞工委員會八十七年九月十四日台87勞動字第○四○二○四號函）加班費及夜班加給因係提供勞務而獲得之報酬自為勞動基準法第2 條第1 項第3 款所稱之工資應計入平均工資計算。原告在被告處工作平均工資32,000元，而原告105 年3 月8 日起係受僱被告公司至107 年7 月13日止，原告之年資共2 年4 個月又5 天，原告請求如下之金額：
⒈資遣費：原告平均薪資為32,000元，年資為2 年4 月，計算資遣費的基數為1.17，被告應給付原告資遣為37,440元。
⒉預告工資：按原告在被告處工作滿2 年4 月，其預告工資依勞基法之規定應為20天，則被告應給付原告預告工資21,333元。
⒊加班費：原告每月工資32,000元，加班費未給付計算方式詳如附表一所示為219,313 元。
⒋例假日、國定假日、年假未給薪資：從105 年5 月至107 年6 月，原告每月僅休4 日，被告未落實休假制度，故原告可向被告請求共計104,000 元，詳細計算方式如附表二所示。㈣按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條定有明文。次按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。就業保險法第11條第3 項、第25條第3
項分別定有明文。準此，勞工於符合就業保險法第11條第3
項規定之「非自願離職」情形時，雇主並應依同法第25條第3 項規定發給勞工非自願離職之證明書等語。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告382,086 元，及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：
㈠據原告所提之勞工保險被保險人投保資料表所示，原告於105 年12月乃投保於甕嘉有限公司，於106 年6 月始投保於甕嘉小吃店，足見原告亦於106 年6 月始與被告有勞動契約之行為，合先敘明。
㈡原告於106 年6 月至107 年7 月13日任職於被告小吃店，原告之月薪並非32,000元，原告之月薪為22,050元，原告係為餐飲服務業，適用4 週彈性工時，餐飲業並無星期六日為例假日之分，惟原告之正常日上班時間為上午9 點到晚上7 點，其所謂正常日上班即為原告本身應有之工作日，而休息日如遇到星期六、日時，其上班時間為上午8 點30分至晚上7
點30分，如原告之正常上班日為其休息日，其上班日非星期六或日時，其上班時間仍為上午9 點至晚上7 點。
㈢按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：⒈於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。⒉對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。⒊受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。⒋違反勞動契約或工作規則，情節重大者。⒌故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。⒍無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12條定有明文。次按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：⒈繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。⒉繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。⒊繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，諳假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應鉻付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。再按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：⒈在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。⒉依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給，勞動基準法第17條定有明文。末按有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：⒈依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。⒉定期勞動契約期滿離職者，勞動基準法第18條定有明文。經查，原告確實在任職期間攜槍至小吃店內以向店內員工炫耀其擁有槍枝，而致其他員工對其心生畏懼，也因而導致原告亦在店內毆打其他員工，亦經證人即陳昱睿到庭證述明確。另原告常於上班時間睡覺，因其他員工見其擁有槍枝，不敢對其有何意見，且經店長勸導無效之事實，此之事實業經證人即陳昱睿到庭證述明確；再者，原告所提出之供膳人員健康檢查記錄表係106
年所為之檢查表，惟107 年4 月嘉義縣衛生局來函要求被告提出任職於甕嘉小吃店有關之廚房人員提交例行健康檢查報告，被告所委請之廚房人員皆於107 年6 月皆完成報告，唯獨原告未能完成報告，因此，原告僅能就提出106 年的記錄表，並無法提出107 年之記錄表，原告此舉業已嚴重影響被告業務運作及衛生安全規範，逾期將使被告小吃店受嘉義縣衛生局裁罰（詳被告提出之嘉義縣衛生局限期改限通知書及證人陳昱睿之證詞）及衛生稽查，使被告小吃店蒙受財務及店譽損害。亦因上開事實履見不鮮，因此，店長亦於10 7年7 月向原告表示請其於7 月底離職，然原告隨即於107 年7
月13日向被告表示其不再工作，被告亦允之，兩造係合意終止勞動契約（詳見鈞院107 年12月18日調解程筆錄，原告自承107 年7 月13日當天我上班，下班之後，我們負責人吳協鴻打電話告知我說，我不適合上班，剛開始沒有講原因，問我要上到今天或是七月底，我就回答說我上到今天等語) ，原告所主張被告未經預告而將原告解雇，並非事實。因此，兩造亦為協議終止勞動契約，核與勞動基準法之規定，被告並無給付資遣費及預告工資之義務。是以，兩造亦為協議終止勞動契約，核與勞動基準法之規定，被告並無給付資遣費及預告工資之義務。
㈣原告之加班時數，被告亦有如實給付，而加班費計算參酌薪資條上亦經原告簽名後，顯見原告亦同意此加班費之核算，另被告業已將原告應休而未休之特別休假及其加班費給付予原告，因此，被告並無給付特休假未休及加班之工資義務。㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告受僱於被告之工作年資：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；報酬應依約定之期限給付之，民法第482 條、第486 條前段分別定有明文。次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。再按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依勞動基準法第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5 條亦有規定。又為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨參照）。再按勞工工作年資以服務「同一事業」者為限；勞工工作年資自受僱之日起算，勞動基準法第57條前段、第84條之2
前段分別定有明文。但我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由（減輕稅賦），成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資時，自得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受僱於與現雇主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院107
年度台上字第1057號民事判決可資參照）。
⒉原告主張自105 年3 月8 日起至107 年7 月13日止之期間均受僱於被告經營之甕嘉小吃店，甕嘉小吃店與甕嘉有限公司係實質上同一之事業等情，被告就原告受僱於其所經營之甕嘉小吃店乙情固不爭執，惟否認甕嘉小吃店與甕嘉有限公司係實質上同一之事業。經查：原告之勞保投保單位自105 年12月1 日起為甕嘉有限公司，於106 年6 月5 日退保，並於同日以甕嘉小吃店為勞保投保單位，有原告所提勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽，又甕嘉有限公司之法定代理人為被告，已於106 年5 月22日為解散登記，被告所經營之甕嘉小吃店係於106 年4 月18日核准設立，此有有限公司變更登記表、商業登記基本資料附卷可參，而證人陳昱睿於本院具結證述：我在甕嘉小吃店擔任副店長，甕嘉小吃店負責人是吳協鴻，吳協鴻有開過一間甕嘉有限公司，後來更換成小吃店的名號，店的內容及員工都一樣，只是換公司或小吃店的形式，所以公司原請的員工，在公司形式換小吃店後，員工也都相同等語明確，可見被告經營之甕嘉小吃店與甕嘉有限公司間形式上雖為不同法律上人格，然對原告而言，足認原告任職期間均受被告之指揮監督，被告所經營之甕嘉小吃店與甕嘉有限公司係具實體同一性之事業，故認定原告之工作年資時，應類推適用勞動基準法第20條之規定，將原告在具有「實體同一性」之事業合併計算為原告受僱於被告之工作年資，避免雇主以人格主體變換而逃避其在勞工法令上相關義務，始符誠實及信用原則，是以，原告主張其於自105
年3 月8 日起至107 年7 月13日止之期間受僱於甕嘉有限公司及甕嘉小吃店之工作年資應予併計，應堪採信。
㈡被告終止勞動契約是否合法：
⒈查原告自陳：107 年7 月13日當天我上班，下班之後，我們負責人吳協鴻打電話告知我說，我不適合上班，剛開始沒有講原因，問我要上到今天或是到7 月底，我就回答說我上到今天等語，被告亦自承：被告有打電話給原告，問他要做到今天或月底，被告有同意他同意做到月底等語，則應認被告所為上開意思表示為主動終止勞動契約之意思表示，原告僅係表示對被告之解僱並無意見，並無終止勞動契約之意思表示。
⒉依兩造於107 年9 月5 日嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄記載：「資方主張：該員疑似拿槍至店內賣、毆打威嚇員工等後行為令其他員工心生畏懼、且上班時間睡覺經店長多次勸導無效，公司要求該員工依規定做定期健康檢查但其皆拒不配合，公司主張依勞基法12條第1 項第2 、4 款，解除勞動契約。」，被告復於本院抗辯係因原告於任職期間攜槍至小吃店內以向店內員工炫耀其擁有槍枝而致其他員工對其心生畏懼，原告在店內毆打其他員工，原告常於上班時間睡覺且經店長勸導無效，107 年4 月嘉義縣衛生局來函要求被告提出任職於甕嘉小吃店有關之廚房人員提交例行健康檢查報告，被告所委請之廚房人員皆於107 年6 月皆完成報告，唯獨原告未能完成報告等事由，認原告不適任工作而終止契約，可認被告係基於勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第2 款、第4 款規定向原告為終止意思表示。
⒊按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞動基準法第11條第5 款定有明文。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此雇主解僱勞工時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。次按勞動基準法第11條第5 款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能完成工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年台上字第82號判決、86年台上字第688 號判決參照）。另按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞基法第14條1 項第2 款、第4 款分別定有明文。又勞基法第14條第1
項第4 款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第825 號判決意旨參照）。
⒋查證人許宏任於本院具結證述：「（問：你在嘉義甕嘉小吃店擔任何職？）廚房，我是廚師。（問：是否認識田岳永？）認識，同事。（問：是否知道田岳永為何離職？）老闆開除他，至於老闆開除他的原因我不知道。（問：田岳永有無帶槍到你工作地點過？）沒有。（問：田岳永有無在你工作地點打過人？）我的印象中沒有。（問：107 年7 月底前店裡是否要做健康檢查？）店裡的白板有寫全部的員工要在107 年7 月底要做健康檢查。（問：店裡有無規定若沒有按時做健康檢查，會做什麼處罰嗎？）沒有聽說過。（問：店裡有無同事因沒有按時做健康檢查，而老闆給予懲戒？）這我不知道。（問：是否知道田岳永有無恐嚇過其他你的同事？）沒有，他對人都很好。（問：田岳永有無在上班期間睡覺過？）我不知道。」等語，又證人陳昱睿於本院具結證述：「（問：田岳永有無曾經拿槍到店裡？）我有親眼看過，是銀色的槍，至於是真的或假的槍我不清楚。（問：田岳永是有拿槍出來給同事看嗎？當時的情形為何？）田岳永跟我說他帶槍來打老鼠。（問：田岳永帶槍來店裡，你身為副店長，當下你沒有處理嗎？）當下我跟田岳永說你先把槍收起來，下班再來處理老鼠。（問：你方稱田岳永帶槍的事情，是發生於何時？）正確時間想不起來。（問：田岳永有無曾經毆打過同事？）我有看過店內的監視錄影。（問：當時是田岳永做何動作？）當時我人不在現場，我看監視錄影，我看到的是他過去要打人，至於詳細內容因時間已久，我想不起來。（問：你方稱田岳永要過去要打人，是發生於何時？）要看監視器，因監視器上面有時間。（問：田岳永有無恐嚇過同事？）恐嚇沒有。（問：田岳永有無在上班時間睡覺過？）有。（問：你於何時發現田岳永於上班期間，其在睡覺？）因我在上班時間去巡視，起碼五次以上發現田岳永在上班時間睡覺。（問：你方稱你看過田岳永五次睡覺，則如何處理？）我第一次先口頭說，之後就由店長處理，至於店長如何處理，店長沒有跟我報告其如何處理。（問：你們店內是否規定107 年7 月底要提出健康檢查？）應該是6 月底就要提出健康檢查表，因107 年6 月22日衛生局有來檢查，有開勸導單，說我們全部員工體檢表都過期，衛生局說他們下次再來的話，仍然過期的話，就會開罰單，所以我就跟店長說這件事，因不知道衛生局下次於哪時候來，所以店長就說107 年6 月底前大家要做完健康檢查。」等語，再依本院當庭勘驗被告所提出之106 年9 月27日店內監視器光碟，勘驗結果為訴外人田震宏與另一名男子發生肢體衝突，原告與另名員工一同拉住、架住田震宏，原告未有毆打其他員工之情事，復經本院函詢嘉義縣衛生局，該局函覆略以：本局於107 年6 月22日稽查甕嘉小吃店之衛生規範符合性，當時查見該店11位員工健檢報告已逾期，現場輔導業者吳協鴻先生依食品良好衛生規範準則之相關規定，責令其儘速改善。嗣後調查，該店員工等10人已於107 年6 月25日至107 年7 月25日期間陸續完成健康檢查，健檢結果符合規定等語，此有嘉義縣衛生局108 年4 月26日嘉衛藥食字第1080011483號函及所附嘉義縣衛生局藥物暨食品管理科現場查紀錄表在卷可稽。是綜合上開證據，難認原告有於任職期間攜槍至店內以向店內員工炫耀其擁有槍枝，或在店內毆打其他員工，或未依限提出健檢報告等情，被告復未再舉證以實其說，自不可採，又證人陳昱睿證述原告有於上班睡覺乙情，為原告否認，縱認有此事實，然被告並未先以懲處手段促使原告改善，即逕予解僱，已違反比例原則，自核與勞動基準法第12條第1
項第4 款規定之情節重大要件不符。故被告依勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第2 款、第4 款規定終止兩造間勞動契約為不合法，不生終止之效力。
㈢原告終止勞動契約是否合法：
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條1 項第6 款定有明文。又勞工依此條款終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，亦為勞基法第14條第2 項所明定。雇主無正當理由解僱勞工時，應可認為雇主違反勞動契約，勞工得依同法第14條第1 項第6 款終止勞動契約。經查，原告於107 年7 月13日即已知悉原告無故將其解僱，不准其繼續服勞務，而有違反勞動契約情事，則原告依法即得依據勞基法第14條第1 項第6 款規定，向被告為終止勞動契約之意思表示，乃原告於107 年10月19日始具狀起訴，並以起訴狀之送達向被告為終止勞動契約之意思表示，核已逾該30日除斥期間，故縱兩造先前未有終止勞動契約之合意，原告此時始對被告為終止之表示，亦於法不合，而不生終止之效力。
㈣原告請求被告給付預告期間之工資、資遣費及發給非自願離職證明有無理由：
按現行勞動基準法關於勞動契約之終止事由，係採取列舉形式，亦即採法定事由制，勞工非有同法第11條及第12條所定之事由，雇主不得終止勞動契約。又勞動基準法亦規定雇主僅於依同法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約時，始須對勞工給付預告期間之工資及資遣費（勞動基準法第16條及第17條參照）。且勞動基準法第14條第4 項僅明示勞工依同條規定不經預告終止契約時，同法第17條有關資遣費之規定準用之，至同法第16條關於預告工資之規定，則不在準用之列。又按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。而勞動基準法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11條第3 項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有前開情事之非自願離職事由時，即可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。惟本件被告基於勞動基準法第11條第5
款、第12條第2 款、第4 款之事由終止勞動契約為不合法，另原告基於勞動基準法第14條第1 項第6 款之事由終止勞動契約，亦不合法，前已詳述，揆之上開說明，原告請求被告給付預告期間工資、資遣費及發給非自願離職證明，即屬無據。
㈤原告請求被告給付加班費及假日工資有無理由：
⒈按勞動基準法第2 條第3 款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而所謂經常性之給付，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。原告主張其自105 年3 月8 日起一年間之月薪為27,500元，自106 年3 月起至107 年7 月之月薪調薪為32,000元等情，為被告否認，經查：被告僅提出107 年2 月至107 年7 月經原告簽名確認之薪資條，就105 年3 月至107 年1 月間之薪資條，未據被告提出，按雇主依勞動基準法之規定，本有保存工資清冊之義務，當有提出勞工工資清冊之可能性，從而，本院依兩造舉證之可能性及難易程度、與證據之距離、暨考量公平原則，倘雇主對於勞工主張之薪資有爭執，依民事訴訟法第277 條但書之規定，雇主對勞工約定薪資之內容、勞工實際所領薪資究為若干等事實，自負有舉證責任。是本院認被告如否認原告所主張之薪資數額，應由其就本件約定薪資之內容、勞工實際所領薪資究為若干等事實負舉證之責，然被告迄未能舉證以實其說，空言否認，無從採信，本院認原告前開主張105 月3 月至106
年2 月之月薪數額為27,500元，並於106 年3 月起調薪乙情，應為真實。再查，依被告所提107 年2 月至107 年7 月經原告簽名確認之薪資條所示，原告調薪之後，薪資結構為本薪22,050元、加給9,450 元、全勤獎金1,000 元，合計32,500元，揆諸前揭說明，足認原告自106 年3 月調薪後，至107 年7 月間每月之薪資總額，應為32,500元。
⒉原告主張其擔任被告餐廳廚師之職務，上班時間為週一至週五9 時至19時，週六至週日8 時30分至19時30分，中午無休息時間，月休4 日等情，為被告所不爭執，惟原告主張其工時超過每日8 小時部分，應加計加班費給付，則為被告所否認，經查：按臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號，針對雇主所營事業之工作非屬依勞動基準法第84條之1 經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工訂立勞動契約時約定，勞工每日工作時間為12小時，每週週休1
日等條件，在約定時間內工作均不再加給加班費，而上開勞動契約所約定之工資並未低於基本工資（超過8 小時及假日部分亦以延長工時方式計之）加計假日工資之總額，勞工可否以上開約定有違勞動基準法第24條、第39條等規定為理由，請求例休假日及延長工時之工資？研討結果為：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求。兩造就平日延長工時工資及假日工資之計算方式，既已有相當之約定，依前揭說明，則原告受僱被告期間，每月實際工作時數所應領之薪資及加班費數額，此數額不得低於基本工資加計延長工時及假日工資之總和，若較低時，被告方應再補貼短少原告之加班費。
⒊按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞動基準法第24條第1 款、第2 款定有明文。又按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日；第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，105 年12月21日修正後勞動基準法第36條、第39條定有明文。準此，依勞動基準法規定，第36條所定之例假及休息日，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。又依行政院核定之基本工資，自104 年7 月1 日起為每月20,008元，自106 年1 月1 日起為每月21,009元，自107 年1 月1 日起為每月22,000元。再按勞動基準法第30條第5 項規定：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。」，被告對於原告於105 年3 月8 日至107 年7 月13日任職期間之出勤紀錄資料，負有保存5 年之義務，而被告僅提出原告之106 年6 月至107 年7 月打卡單，未依命提出原告之105 年3 月至106 年5 月打卡單以供本院審酌。則依前揭規定，被告既違反勞基法關於勞工出勤紀錄保存5 年之義務，而此部分出勤紀錄復難命原告提出以為舉證等情，本院認應認原告關於其於上開105 年3 月至106 年6 月期間之加班時數之主張為真實。是依據基本工資加計原告主張之加班費時數總額計算如下：
⑴原告於105 年5 月至12月每月可得之工資為30,771元【計算式：基本工資20,008×8 ＝160,064 ；加班費20,008÷30÷
8 ×362 ×4/3 ＋20,008÷30÷8 ×176.5 ×5/3 ＝64,762
；假日工資20,008÷30×32＝21,342；每月可得工資（160,
064 ＋64,762＋21,342）÷8 ＝30,771】，而原告於105 年
5 月至12月每月實際領取之工資為27,500元，被告應再補貼短少原告之加班費及假日工資為26,168元【計算式：（30,771－27,500）×8 ＝26,168】。
⑵原告於106 年1 月至12月每月可得之工資為32,356元【計算式：基本工資21,009×12＝252,108 ；加班費21,009÷30÷
8 ×538 ×4/3 ＋21,009÷30÷8 ×272.5 ×5/3 ＝102,55
1 ）；假日工資21,009÷30×48＝33,614；每月可得工資【
（252,108 ＋102,551 ＋33,614）÷12＝32,356】，而原告
於106 年1 月至2 月每月實際領取之工資為27,500元，被告應再補貼短少原告之加班費及假日工資為9,712 元【計算式：（32,356－27,500）×2 ＝9,712 】，原告於106 年3 月
至12月每月實際領取之工資為32,500元，已逾前揭基本工資加計加班費及假日工資之總額，則不得再行請求。
⑶原告於107 年1 月至6 月每月可得之工資為33,904元【計算式：基本工資22,000×6 ＝132,000 ；加班費22,000÷30÷
8 ×266 ×4/3 ＋22,000÷30÷8 ×139.5 ×5/3 ＝53,824
；假日工資22,000÷30×24＝17,600；每月可得工資（132,
000 ＋53,824＋17,600）÷6 ＝33,904】，而原告於107 年
1 月至6 月每月實際領取之工資為32,500元，被告應再補貼短少原告之加班費及假日工資為8,424 元【計算式：（33,904－32,500）×6 ＝8,424 】。
⑷以上合計原告得請求被告給付之加班費及假日工資為44,304元（計算式：26,168＋9,712 ＋8,424 ＝44,304 ）。
㈥綜上所述，原告依兩造間勞動契約及勞動基準法之規定，請求被告給付加班費及假日工資44,304元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、本判決原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條規定，本件訴訟費用依勝敗比例，應由被告負擔百分之12，餘由原告負擔。中 華 民 國 108 年 10 月 15 日臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 孫偲綺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日書記官 李珈慧
附表一：
┌─────┬───────┬─────────────┐
│年月份 │加班時數/ 小時│加班費 │
├─────┼───────┼─────────────┤
│105年5月 │67.5 │125 ×538.5 ＝67312.5元 │
├─────┼───────┤ │
│105年6月 │67 │ │
├─────┼───────┤ │
│105年7月 │69 │ │
├─────┼───────┤ │
│105年8月 │66 │ │
├─────┼───────┤ │
│105年9月 │67 │ │
├─────┼───────┤ │
│105年10月 │70.5 │ │
├─────┼───────┤ │
│105年11月 │64 │ │
├─────┼───────┤ │
│105年12月 │67.5 │ │
├─────┼───────┼─────────────┤
│106年1月 │70 │125 ×810.5 ＝101,312.5元 │
├─────┼───────┤ │
│106年2月 │64.5 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年3月 │66 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年4月 │70 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年5月 │70.5 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年6月 │64 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年7月 │69 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年8月 │66 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年9月 │65.5 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年10月 │72 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年11月 │64 │ │
├─────┼───────┤ │
│106年12月 │69 │ │
├─────┼───────┼─────────────┤
│107年1月 │67.5 │125 ×405.5 ＝50,687.5元 │
├─────┼───────┤ │
│107年2月 │67.5 │ │
├─────┼───────┤ │
│107年3月 │67.5 │ │
├─────┼───────┤ │
│107年4月 │70 │ │
├─────┼───────┤ │
│107年5月 │64 │ │
├─────┼───────┤ │
│107年6月 │69 │ │
├─────┴───────┼─────────────┤
│總計 │219,313元 │
└─────────────┴─────────────┘
附表二：
┌─────┬──┬───┬────────────┐
│年份/月 │天 │日薪 │計算 │
├─────┼──┼───┼────────────┤
│105年5月 │4 │1000元│32天×1000元＝32.000元 │
├─────┼──┤ │ │
│105年6月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│105年7月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│105年8月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│105年9月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│105年10月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│105年11月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│105年12月 │4 │ │ │
├─────┼──┼───┼────────────┤
│106年1月 │4 │1000元│48天×1000元＝48,000元 │
├─────┼──┤ │ │
│106年2月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年3月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年4月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年5月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年6月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年7月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年8月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年9月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年10月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年11月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│106年12月 │4 │ │ │
├─────┼──┼───┼────────────┤
│107年1月 │4 │1000元│24×1000＝24,000元 │
├─────┼──┤ │ │
│107年2月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│107年3月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│107年4月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│107年5月 │4 │ │ │
├─────┼──┤ │ │
│107年6月 │4 │ │ │
├─────┴──┴───┼────────────┤
│總計 │104,000元 │
└────────────┴────────────┘