102年度鳳簡字第546號｜民事：履行協議｜裁判日期：103 年 02 月 10 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　102年度鳳簡字第546號原　　　告　福山企業社法定代理人　許薇君訴訟代理人　簡芝筠李啟恩被　　　告　吳東穎訴訟代理人　林信宏律師上列當事人間履行協議事件，本院於民國102 年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：被告於民國102 年3 月14日與伊簽訂「房地產委任代理銷售契約書」（下稱系爭契約書），就被告所有坐落高雄市○○區○○段000 號建物及其坐落同段42之9 地號土地（下稱系爭不動產），以新臺幣（下同）600 萬元為銷售總價，委由原告代為居間仲介銷售，委託期間至102 年6 月13日止。嗣被告將銷售總價提高至638 萬。訴外人鄭姿怡於102 年4 月20日同意以655 萬元購買系爭不動產，並給付定金5 萬元，系爭不動產買賣契約已成立。原告通知被告已達銷售總價時，被告竟拒絕出賣系爭不動產，依系爭契約書約定應給付原告百分之5 服務費。爰依系爭契約書第11條約定、民法第226 條及第549 條之規定提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告30萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起即102 年6 月29日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。二、被告則以：兩造原約定銷售總價為600 萬元，嗣被告認為600 萬元過低，遂要求原告將銷售總價提高至690 萬元，但原告認為過高，兩造幾經商討後，被告因原告堅持勉強以638 萬元為銷售總價，但被告係希望先以638 萬元為基準，之後再向達到此銷售總價之買家提高售價，是鄭姿怡出價未達690 萬元，且鄭姿怡係給付原告斡旋金，並非訂金，被告亦未同意以655 萬元出售系爭不動產。又被告委託原告銷售系爭不動產之初，原告並未提出3 個月內附近交易行情予被告審酌，違反行政院內政部公布之不動產委託銷售定型化契約約定，是被告得拒絕給付。縱原告請求有理由，系爭不動產尚未成交，原告請求之金額過高應予酌減等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項㈠兩造於102 年3 月14日與簽訂「房地產委任代理銷售契約書」（即系爭契約書），就被告所有高雄市○○區○○段000 號建物（高雄市○○區○○路00巷0 號1 樓房屋）及其同段42之9 地號土地（即系爭不動產），以600 萬元為銷售總價，委由原告代為居間仲介銷售，委託期間至102 年6 月13日止。事後經兩造合意變更調整銷售總價金額。㈡訴外人鄭姿怡於102 年4 月20日簽署委託斡旋契約書，出價655 萬元，並交付原告5 萬元。四、兩造爭執事項㈠兩造嗣就系爭不動產銷售總價調整後之金額若干？㈡鄭姿怡交付之5萬元是否為定金？㈢被告得否以原告未提供3 個月內的買賣交易價格拒絕給付？㈣如原告請求有理由，其請求金額是否過高而應予酌減？五、得心證之理由㈠兩造嗣就系爭不動產銷售總價調整後之金額若干？兩造於民國102 年3 月14日與簽訂「房地產委任代理銷售契約書」（即系爭契約書），就被告所有高雄市○○區○○段000 號建物（高雄市○○區○○路00巷0 號1樓房屋）及其同段42之9 地號土地（即系爭不動產），以600 萬元為銷售總價，委由原告代為居間仲介銷售，委託期間至102 年6 月13日止。事後經兩造合意變更調整銷售總價金額，為兩造所不爭執。惟原告主張調整後金額係638 萬元等語，被告則辯稱為690 萬元云云。經查，原告銷售人員簡芝筠與被告於102 年4 月13日時討論系爭銷售不動產銷售價額時，對話如下：「『簡芝筠：賀啦，那就決定下去，我儘量638 就638 ，不然我就貼一點』被告：『儘量就638.... 』簡芝筠：『我知道，我也想，不要讓我做到去貼錢就沒意思了』被告：『好，我也知道貼錢就沒意思了』」等語( 見本院卷第104 頁勘驗筆錄) ，並為兩造所不爭執。被告雖辯稱其真意為先談到638 萬元以上再磋商，主觀上還是希望可以達到690 萬元等語( 見本院院卷第103 頁) 。顯見被告於上開對話中並未將其「主觀上」保留之意思告知簡芝筠，且在簡芝筠表示決定638 萬元後，亦未為相反之意思表示，並表示「好」及也不想讓對方貼錢之內容，足徵被告確有同意以638 萬元為銷售價額，690 萬元之銷售價額僅係存在於被告內心之主觀意思。基上，兩造就系爭不動產變更後之銷售總價金額係63 8萬。被告辯稱銷售金額為690 萬元，鄭姿怡出價未達690 萬元云云，不足採信。㈡鄭姿怡交付之5萬元是否為定金？ ⒈定金是契約當事人一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，其約定存在於訂立契約之當事人間，至所謂「斡旋金」，乃不動產仲介公司於居間仲介時，因買方所欲承購之買賣條件（如價格、付款方式等），與賣方委託出賣之條件未完全一致時，而買方為表示其購買意願與誠意，並確保其購買權利，乃交付「斡旋金」予仲介業者，委託仲介業者持續代其向賣方洽談、斡旋買賣條件，是與買賣契約之定金存在於契約當事人間顯有不同。 ⒉系爭契約書第11條約定「在委任期限內，乙方( 即原告) 收受訂金( 應為定金之誤) 後.. .⑵若甲方( 即被告) 不賣則乙方以百分之5 服務費及買方一切損失，概由甲方負責賠償。」( 見本院卷第5 頁) 。是以必須收受定金後，被告不願出售時，原告始得依上開約定請求被告給付服務費。另原告與鄭姿怡簽立之委託斡旋契約書第2 條約定「委託人( 即鄭姿怡) 給付斡旋金新台幣伍萬元；若斡旋成功，經賣方( 即被告) 同意出售而簽收時，則斡旋金即作為定金之交付；若斡旋不成功，則斡旋金全部無息退還。」( 見本院卷第6 頁) 。足見鄭姿怡給付之5 萬元性質原屬「斡旋金」，須得被告同意出售並簽收時，該斡旋金始轉為定金，並非買方出價達銷售總價時，斡旋金即當然轉為定金。而系爭不動產之銷售總價為638 萬元，已如前述，鄭姿怡之承購總價為655 萬元，為兩造所不爭，是鄭姿怡之出價已達銷售總價。然而，原告收取鄭姿怡斡旋金5 萬元後，旋到被告家中告知此事，被告即表示不同意出售系爭不動產( 見本院卷第32頁) 。可見鄭姿怡交付斡旋金5 萬元予原告後，被告尚未同意出售系爭不動產，復未簽收鄭姿怡交付之5 萬元，依上開委託斡旋契約書第2 條之約定，該5 萬元之斡旋金尚未符合轉作定金之要件。況且，觀諸系爭契約書及委託斡旋契約書之全文，均無原告有權代理被告直接將斡旋金轉為定金，或買方出價達銷售總價買賣契約即屬成立之約定。反之，原告係將斡旋金能否轉為定金，予以經被告同意並被告簽收之要件，且將收取服務費之要件約定為「收受定金後」。則該5 萬元之斡旋金既未轉作定金，即與系爭契約書第11條約定未合，原告主張已達銷售總價，故斡旋金當然轉為定金，依系爭契約書第11 規定，請求被告給付服務費30萬元云云，不應准許。⒊原告復主張依據民法第226 條、第549 條之規定，請求被告給付30萬元云云。查系爭契約書並未約定原告收受斡旋金後被告即應履行訂立買賣契約義務，是縱被告嗣後不同意出售系爭不動產，亦不構成債務不履行。又原告自承系爭契約書並未終止等語( 見本院卷第31頁) ，是原告另依民法第226 條、第549 條之規定，請求被告給付30萬元云云，要屬無據。㈢另被告以原告未提供3 個月內的買賣交易價格拒絕給付，與請求酌減原告請求之金額部分之抗辯，因原告請求無理由，而毋庸再予審酌。至被告辯稱其訂立系爭契約書之意思表示錯誤云云，被告對於委售標的、價金之表示均無誤認之情事，即便原告漏未提供3 個月交易行情予被告參考等情為真，被告亦僅得請求損害賠償，且此係被告在言詞辯論終結後所提出，本院審理期間被告均未提此抗辯，又與本案判決結果無影響，爰不另予贅述，附此敘明。六、從而，原告系爭契約書第11條約定、民法第226 條及第549 條之規定，請求被告給付原告30萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起即102 年6 月29日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 103 年 2 月 10 日鳳山簡易庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 103 年 2 月 10 日書記官李燕枝

鳳山簡易庭102年度鳳簡字第546號

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