鳳山簡易庭95年度鳳簡字第1367號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　95年度鳳簡字第1367號

原告

中華商業銀行股份有限公司

法定代理人

接管小組召集人丁

訴訟代理人

乙○○

被告

永樂企業社

兼法定代理人

庚○○

被告

戊○○

　　　　　　　己○○

　　　　　　　甲○○

　　　　　　　丙○○

上列當事人間請求清償債務事件，經本院於中華民國95年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第7 款定有明文。本件原告於言詞辯論期日追加起訴被告丙○○，因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，與上開規定無違，應予准許，合先敘明。

二、被告永樂企業社、庚○○、戊○○、己○○及丙○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：被告永樂企業社於民國94年1 月27日邀同被告庚○○、戊○○及己○○等人為連帶保證人，向原告借款新臺幣 (下同)400,000 元，約定借款期限為3 年，按年息8%計息，遲延本息逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，超過6 個月者，按上開利率20% 加計違約金。詎被告僅繳付本息至94年12月27日，尚欠287, 769元未依約支付，經催不理。另被告永樂企業社為合夥組織，被告庚○○、戊○○、己○○及甲○○均為合夥人，且經被告提供92年11月25日簽訂之合夥契約書及94年1 月21日之全體合夥人同意書，被告丙○○均有簽名，可知被告丙○○亦為合夥股東之一。是以，自應就合夥債務負連帶清償責任。爰依消費借貸、連帶保證契約及合夥之法律關係，請求判命被告等應連帶給付上開欠款、利息及違約金等語。

二、被告則以下列情詞置辯：

㈠ 被告甲○○部分：被告甲○○早已離開永樂企業社，已退夥，非合夥人，僅未辦理變更；且永樂企業社辦理貸款時其在借款契約等相關書類上並未簽章等語，以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈡ 被告永樂企業社、庚○○、戊○○、己○○及丙○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、法院判斷：原告主張被告永樂企業社庚○○向其借款400,000 元，約定借款期限為3 年，按利率年息8%計息，被告僅繳付本息至94年12月27日，尚欠287,769 元未還，被告戊○○、己○○為系爭借款之連帶保證人，而被告丙○○、甲○○為永樂企業社之合夥人之事實，業據其提出放款借據、放款客戶還款繳息查詢單、高雄縣政府營利事業登記抄本、合夥契約書及全體合夥人同意書為證，被告永樂企業社、庚○○、戊○○、己○○及丙○○未到場爭執，復未提出任何書狀答辯供本院斟酌，堪信原告此部分之主張為真實。而被告甲○○則否認之，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠ 按「商業設立登記後，有應登記事項而不登記，或以登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人」商業登記法第19條第1 項固訂有明文。然而，由原告所提出本件借款時被告所出具之合夥契約書及全體合夥人同意書中並未有被告甲○○之簽章，就一般商業借款情形，合夥契約書及全體合夥人同意書中被告甲○○並未簽章，原告本應調查其是否僅有簽章者才是合夥人，有無遺漏，否則應一同簽章，足認當時原告就已經確認被告永樂企業社之合夥人數，應已知悉被告甲○○非合夥人，則原告明知被告甲○○已非合夥人，即非上開法律規定之善意第三人，尚難依上開條文之規定，主張被告甲○○之退夥未經登記，對原告無對抗效力；再者被告甲○○與庚○○、己○○及戊○○間就「永樂企業社」之合夥關係不存在之事實，業經臺灣高雄地方法院判決確定，此有臺灣高雄地方法院高雄簡易庭宣示判決筆錄及確定證明書影本各一紙附卷可佐。是以，被告甲○○抗辯其已非合夥人乙節，即堪採信，原告主張被告甲○○應負合夥人之連帶責任，委無足採。

㈡ 綜上，原告本於消費借貸、連帶保證契約及合夥之法律關係，請求被告永樂企業社、庚○○、戊○○、己○○及丙○○連帶給付如主文所示之借款、利息、違約金，核屬正當，應予准許。至對被告甲○○之請求部分，則無理由，應駁回。

四、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項規定，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行。

五、本件原告之訴一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第3 款規定，判決如主文。

臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭