鳳山簡易庭98年度鳳國簡字第3號

• 裁判案由: 國家賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 鳳山簡易庭
• 裁判日期: 98 年 11 月 24 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 98年度鳳國簡字第3號原　　　告　丙○○
被　　　告　高雄縣政府
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　柯尊仁律師
上列當事人間國家賠償事件，經本院於民國98年10月27日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄縣阿蓮鄉○○段第一九地號土地上如附圖所示編號19-A001 （面積三三‧六三平方公尺）及編號19-A003 （面積０‧二八平方公尺）之擋土沙包、編號19-A002 （面積一‧六二平方公尺）之橋樑護牆水泥拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告以新臺幣壹拾壹萬元預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。㈡原告原起訴請求被告拆除違法設置於其所有土地上之擋土牆及沙包，並返還不當得利；嗣於本院審理中，追加請求被告拆除同樣設於原告所有土地之PC硬體水路底設施，因原告起訴與事後追加之請求，均係基於被告是否違背職務侵害原告土地所有權，其原因事實，具有社會共通性及關聯性；且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，並無礙於被告之程序保障，其追加之訴與原起訴請求之基礎事實應屬同一，揆諸前開說明，自應准之，合先敘明。
二、原告主張：原告所有之高雄縣阿蓮鄉○○段19地號土地（下稱系爭土地）位於被告縣管「田厝排水」支線範圍及流域內。㈠系爭土地南邊如附圖所示編號19-A002 、面積1.62平方公尺擋土牆，非經原告同意施設；被告為系爭土地區域排水管理機關，既未核准訴外人長毅營造股份有限公司（下稱長毅公司）於系爭土地上設置擋土牆，卻默示同意該訴外人施工而未制止，又未於工程完成後拆除之，被告顯然怠於執行職務，致原告之土地支配權、所有權及私有土地受憲法第143 條所保障之權利受到侵害；依國家賠償法第2 條第2 項後段規定，被告應負損害賠償責任。又長毅公司施設擋土牆，施工前未經主管機關即被告同意，完工後亦未向被告補辦申請許可，已違反排水管理辦法第14條第1 項、第20條規定，依該辦法第26條及水利法第46條、民法第767 條中段、第186 條等規定，被告應將擋土牆拆除之。縱擋土牆工程曾經被告核准施工，惟施工程序違背民法第765 條侵害原告土地之支配權、違背民法第767 條無權占有系爭土地，依水利法第41條第3 款規定，亦應拆除擋土牆。另擋土牆非依排水管理辦法第3 條第1 項第1 款之規定合法施設，具公共危險可能侵害人民權利，被告不得主張具有公益目的而要求原告容忍。系爭土地北邊之道路、防護牆及橋樑業經本院90年度國字第5 號判決拆除，雖現仍於95年度上國更（一）字第1 號案件審理中，惟該案與本案原因事實相同，同其法理，本件擋土牆自應拆除之。㈡被告於系爭土地堆放如附圖所示編號19-A001 、面積33.63 平方公尺及19-A003 、面積0.28平方公尺沙包，係於執行職務行使公權力時，故意侵害原告土地之支配權，依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，被告應負損害賠償責任。且被告不當設置沙包，依國家賠償法第3 條第1 項規定，被告亦須負損害賠償責任。被告固稱依水利法第73條規定，其堆置沙包之行為合法；然該條已抵觸憲法第143 條私有土地受國家保障及民法第765 條土地所有人享支配權之規定，應屬無效。且沙包係為防汛所臨時堆置，災後即應立即拆除；被告迄今仍未除去，侵害原告之土地支配權。被告應拆除沙包後，再依排水管理辦法相關規定施作，始具公益目的。至被告辯稱系爭土地護岸坍塌之事實，全屬虛構，提出之照片亦非於系爭土地拍攝。㈢被告未經同意，於系爭土地水溝底即編號19-A002 、19-A003 處之溝底設置編號L17 、18、19號PC硬體水路底設施，應拆除之以回復原狀。㈣被告應賠償或返還不當得利新臺幣（下同）16萬元。爰依民法第767 條、水利法、國家賠償法及排水管理辦法相關規定提起本訴，並聲明請求：①被告應將系爭土地上如附圖所示編號A002之擋土牆拆除；②被告應將系爭土地上如附圖所示編號A001、A003之沙包拆除；③被告應將系爭土地水溝底設置之編號L17 、18、19號PC硬體水路底設施拆除；④被告應給付原告16萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑤訴訟費用由被告負擔；⑥願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠擋土牆係由系爭土地鄰地居民自行出資要求長毅公司施作，與被告無涉，被告並無行使公權力之行為，亦未故意或過失不法侵害原告之土地所有權。㈡另系爭土地於97年間因護岸坍塌，被告為防汛需要，而在系爭土地上堆置沙包填補缺口，確保排水機能得以發揮排洪功效，以保護附近居家生命、財產安全；被告之行為顯具公益目的。且被告堆置沙包同時可避免系爭土地土方流失導致水利法第78條第1 款排水路填塞情形發生，故依民法第148 條第1 項規定，原告就系爭土地之使用應受限制，而有容忍被告行為之義務。㈢被告僅於編號L19 號處舖設PC板，與系爭土地所在之L17 、18號無涉等語置辯；並聲明判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔、願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造所不爭執為本判決基礎事實
㈠被告為系爭土地區域排水管理機關。
㈡系爭土地編號19-A002 擋土牆為長毅公司施設，施工前被告未核准設置，完工後長毅公司亦未向被告補辦申請許可。
㈢系爭土地編號19-A001、19-A003沙包為被告堆置。
五、本院得心證之理由
㈠原告前揭主張業據提出①與其陳述相符之現場照片、系爭土地登記謄本、經濟部公告系爭土地為被告管理之區域排水及原告與被告訴訟前相關往來信函為證（見本院卷第8 、10、11 、15 頁至第18頁、第19頁至第26頁、第25頁），②核與本院98年6 月2 日到場勘驗及拍攝之現場照片相符（見本院卷第98頁至第111 頁），③亦經高雄縣路竹地政事務所以98年7 月16日路地所二字第0980005276號函附土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第203 頁至第204 頁），④參以被告亦自認如附圖所示系爭土地編號19-A001 、19-A003 之擋土沙包係其鋪設，僅辯稱編號19-A002 橋樑護欄水泥係長毅公司應村民要求而自行施作，此據證人即長毅公司現場工地主任甲○○到庭具結證稱：「（問：現場圖水泥塊部分是否你們施作？提示現場圖）我當時是長毅營造公司現場工地主任，原告起訴狀證物十影本照片水泥塊護欄是我們公司做的，是當地百姓叫我們做的，原本阿蓮鄉跟岡山鎮兩岸護岸都加高，岡山鎮這邊的土地有糾紛。（問：為何當地百姓叫你們施作，你們就要施作？）我們有向主管機關高雄縣政府反應，高雄縣政府有說先施作之後再變更，原先就有設計，後來好像是地主有意見就沒有作，我們接到當地居民的反應就跟高雄縣政府說，高雄縣政府說到時候再作一併的變更處理，沒有說同意與否，施作這個工程之後有無領到錢就不知道了。（問：施作過程中高雄縣政府有無派員指揮？）有派人不定時過來巡。（原告問：高雄縣政府派員巡邏時，看到你們施作水泥磚塊都沒有表示意見？）他們派人來巡邏時不一定我們正在施作水泥塊。（原告問：高雄縣政府有無來驗收？）當然要驗收。（原告問：驗收有無包括剛才圖片所見的水泥塊？）我不知道，但照理說應該有，但是驗收不是我負責的，驗收時我沒有在場，所以不能確認，照常情應該有驗收。（原告問：有驗收才能領到錢？）對。（原告問：明知道土地有糾紛為何還繼續施作下去？）土地有糾紛是我聽當地居民說的，但是縣政府沒有公文告訴我們。（原告問：當地居民是誰說的？）我不認識。（原告問：剛才讓你看的水泥塊是經過變更後才作，還是變更前就作？）百姓跟我們反應說水泥塊不作，水會淹到他們家裡，我就向高雄縣政府反應，高雄縣政府沒有拒絕，水泥塊部分有無變更我不曉得，原本兩岸就有設計。施作時還沒有變更好。（原告問：縣政府沒有說要變更，還是讓你們施作？）我們向縣政府反應，縣政府沒有說同意與否，我們就去施作了。（被告訴訟代理人問：當時跟誰反應？）跟主辦人反應，不記得是誰了，我記得是向水利局水利工程課承辦技士反應。（被告訴訟代理人98年8 月11日陳述意見有附結算明細，提示被告98年8 月11日陳述意見所附結算明細予原告閱覽，原告稱這個我知道，這是個別施作，增加的原因在那裡請法官調查。）增加的部分是上游護岸崩塌所以要施作，所以增加那部分的工程款，跟原告土地在下游無關。」等語（見本院卷第233 頁至第235
頁）；⑤是堪認原告主張被告在系爭土地如附圖編號示
19-A001 、19-A00 3部分鋪設擋土沙包為可採，而編號
19-A002 之橋樑護欄水泥則係被告發包之長毅公司所施作。至於原告主張系爭土地編號19-A002 、19-A003 部分所在之河底保護溝底PC板部分，業經被告訴訟代理人陳報係原告就被告98年4 月16日答辯狀所附被證一之簽呈說明欄擬施作之誤解，且該部分係指L19 部分，與系爭土地在L17 至L18
之間無關等語（見本院卷第233 頁），原告就此並未再提出證據供本院認定，是原告此部分主張尚不足採。
㈡準此，①依水利法第46條規定：「Ⅰ興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：一、防水之建造物。二、引水之建造物。三、蓄水之建造物。四、洩水之建造物。五、抽汲地下水之建造物。六、與水運有關之建造物。七、利用水力之建造物。八、其他水利建造物。Ⅱ前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。Ⅲ未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除」；②原告所有之系爭土地既經公告為高雄縣縣管區域排水（見本院卷第15頁至第16頁），被告在如附圖編號19-A001 、19-A003 所示地點鋪設擋土沙包雖非定著土地之建造物，無庸依上揭規定備具詳細計畫圖樣及說明書並經核准後始得施作，然以沙包之暫時性處置是否能達與水利法第46條所定防水建造物之功能並非無疑，被告辯稱該沙包係依排水管理辦法第2 條規定為確保排水機能得發揮排洪功效之臨時措施，然查排水管理辦法第2 條第2 項係規定「本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物」，顯然不包含被告所堆置之臨時性、非定著性之沙包，被告所辯顯不足採；至於如附圖編號19-A002 所示橋樑護欄水泥，依被告拒絕賠償理由書第2 頁所載，該水泥原屬被告辦理「阿蓮鄉田厝排水護岸加高工程」之護岸設施，僅承商進行整地施工時發現於逾堤之虞且無施作防洪牆之實質效益加上當地居民不願出具土地使用同意書而取消，是長毅公司施作之該護欄水泥應屬水利法第46條所定之防水建造物，然係經被告取消之施作，顯不符合水利法第46條所定「應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准」之要件，被告自得令其更改或拆除；③按國家賠償法第2 條第2
項規定「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」；⑴被告就如附圖編號19-A001 、19-A003 所示地點鋪設擋土沙包之行為，未經土地所有權人即原告同意，顯係故意不法侵害原告權利，所鋪設沙包又僅具暫時頂用之性質，非屬依水利法第46規定興建之防水建造物，亦非屬排水管理辦法第2 條第2 項所定之排水設施，自97年7 月20日堆置在原告所有系爭土地已迄一年有餘（見本院卷第144 頁），未尋求以正當穩固合法永久可靠之防水建造物而僅以臨時性、非定著性之沙包充作排水設備，豈可稱具公共利益，且被告未經同意堆置沙包所稱可保護原告系爭土地土方流失導致排水路填塞，亦屬自以為是的強加好意，原告自無應予接受之義務，自不能以此即稱原告所有權之行使應予限制，是被告就此辯稱應有民法第148 條所定公共利益之性質存在而限制原告所有權之行使等語，與法尚有未合；⑵另被告就如附圖編號
19-A002 所示之橋樑護欄水泥，於辦理「阿蓮鄉田厝排水護岸加高工程」時即得發現長毅公司施作而未令其更改或拆除，亦係因怠於執行職務致原告系爭土地所有權受有損害，且該護欄水泥並非依水利法第46條所定要件予以施作，被告依水利法第46條第3 項規定負有拆除義務；⑶從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項規定主張被告應負損害賠償責任，並非無據。依國家賠償法第7 條第1 項規定「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」，原告請求被告將如系爭土地如附圖編號19-A001 、19-A003 部分堆置之沙包及編號19-A002
部分之橋樑護欄水泥拆除，即係以回復原狀較金錢賠償為適當之損害賠償方法，為有理由，應予准許，原告其餘請求權基礎即無再予審酌之必要，爰判決如主文第一項所示。
㈢至原告另請求被告返還不當得利16萬元部分：①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；②被告因堆置上揭沙包及怠於移除橋樑護欄水泥而分別占用原告所有如附圖編號19-A001 、19-A002 、19-A003 所示部分土地，面積分別為33.63 ㎡、1.62㎡、0.28㎡，是堆置沙包範圍共33.91 ㎡、橋樑護欄水泥占1.62㎡，然系爭土地坐落高雄縣阿蓮鄉○○段19地號，係水利用地，用途受有限制，上揭沙包、橋樑護欄水泥所占用部分又係排水沿岸，並無出租他人或作水利設施以外之利益可能，未受有相當租金之利益，應僅受有暫免支出徵收補償費之利息利益，然徵收處分之決定係專屬行政機關之權限，本院無從就此預為估計被告是否徵收系爭土地，是原告主張被告就上揭沙包、橋樑護欄水泥所占用部分應返還不當得利16萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第二項所示。
六、假執行部分：①本件原告勝訴部分係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行，原告所為假執行之聲請僅促請法院發動職權，本院就此無庸為準駁表示，惟被告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回；②被告既聲明願供擔保免為假執行，爰依民事訴訟法第392 條第2 項規定，酌定如主文第四項後段所示金額宣告被告預供擔保而免為假執行。七、訴訟費用負擔之裁判依據：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，惟酌量原告敗訴部分係附帶請求之損害賠償且應由被告負最終拆除前述設施之情狀，爰依民事訴訟法第79條之規定，酌定由被告負擔全部訴訟費用，定之如主文第三項所示。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法俱與上述判斷不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　24　　日鳳山簡易庭法 官 楊智守
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　24　　日書記官 曾秀鳳