臺灣花蓮地方法院102年度簡上字第47號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 103 年 01 月 24 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 102年度簡上字第47號上　訴　人
即　被　告　田添福
輔　佐　人　徐翠文
選任辯護人　張家琦律師
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院花蓮簡易庭101年度玉簡字第55號中華民國102年5月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第857號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
田添福犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「滿貫大亨」、「神秘列車」各壹臺（含IC板貳片）及代幣參仟伍佰零肆枚均沒收。
犯罪事實
一、田添福係址設於花蓮縣卓溪鄉○○村00鄰○○00○0 號金龍商號之實際負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之犯意，於向姓名年籍不詳之成年人購買電子遊戲機「滿貫大亨」、「神秘列車」各1 臺（含IC板2片）及代幣3,504枚後，自民國101年1月27日前某日起，擺放於上址商號內之客廳，供不特定人投幣把玩，而以此方式經營電子遊戲場業。嗣經花蓮縣警察局玉里分局偵查隊員警依管區員警所提供之情資，於101年1月27日上午10時許前往勘察，於上開商號內雜貨店櫃檯處，目視發現通往後方客廳之已呈開啟狀之毛玻璃門扇顯現電子遊戲機之跑馬燈在運轉中，認與上開情資相符，並見田添福之女徐翠文(另由本院以102 年度玉易字第3號判決無罪) 在客廳內，旋進入並當場逮捕現行犯徐翠文，復查扣擺放於客廳內之電子遊戲機「滿貫大亨」、「神秘列車」各1臺（含IC板2片）及代幣3,504枚，而悉上情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：
一、按犯罪由被告住、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文；另依法院組織法第10條之規定，各地方法院得設置簡易庭，其管轄事件依法律之規定。本院於轄區內依法院組織法第10條規定，雖設置有花蓮、玉里等簡易庭，惟各簡易庭之受理案件範圍則係由本院以事務分配公告劃分事務分配區，並非屬法律之規定，仍應依刑事訴訟法之規定確定其管轄法院。本案被告既係住居於本院管轄之花蓮縣卓溪鄉○○村00鄰○○00號之1，依首揭刑事訴訟法第5條第1 項之規定，本院即有管轄權，雖原審「花蓮簡易庭」對本院事務分配之劃分區未為詳究，尚無礙本院對本案之管轄權，合先敘明。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。由本條反面解釋意旨，實施刑事訴訟程序之公務員所取得之證據，若無違背法定程序，自具證據能力，應屬確然。經查：
(一)上址金龍商號建物1 樓內部之隔局，係以水泥隔間，靠近大門且架上擺置泡麵、飲料等商品之處為雜貨店，雜貨店通往水泥隔間之另一側為擺放扣案之機檯2 臺及未有靠背、坐墊之塑膠圓凳2張、1組沙發、茶几等物之客廳，雜貨店與客廳僅係以各1 扇紗門及毛玻璃門為區隔，而員警查緝當時，前述紗門、毛玻璃門均未關閉上鎖，且扣案機檯2 臺復均插上電源，併鄰擺放門旁等情，業據證人即查獲本案之花蓮縣警察局玉里分局偵查隊小隊長韓張石麟、偵查佐孫珍治到庭結證綦詳 (見本院卷第70、72、73頁) ，被告及其輔佐人亦不否認上情，並有檢察官、被告及其輔佐人、辯護人俱不爭執證據能力之刑案現場測繪圖1 份、現場照片8張在卷可佐(見警卷，具有證據能力之理由詳後述) ；而上開商號之營業時間為每日上午6時至晚間6時乙節，亦據被告供承在卷(
見本院卷第75頁正面) 。是上開商號內之雜貨店為營業處所，於營業時間，以招徠不特定之顧客上門消費營利為目的，自屬公眾得出入之場所。又扣案之機檯2 臺，雖擺設於客廳內，然係併排擺放在前述紗門、毛玻璃門旁乙節，有上述現場照片附卷可稽，參以證人韓張石麟於本院審理時詳言：雜貨店與擺放電玩機檯的地方，中間有毛玻璃門及紗門各1扇，但查獲當日，2扇門都是打開的，伊走到雜貨店櫃檯，發現有電玩的跑馬燈顯現在毛玻璃門扇上，與先前所得之情資相符，伊就進入擺放電玩機檯的地方，看到扣案之2 臺電玩機檯，當時都有插電且有退幣口，而依客廳的擺設，如被告僅供自己把玩，仍可將電玩機檯擺放在客廳較隱密的地方，不用擺在這麼靠近雜貨店的門口等語 (見本院卷第72頁至第73頁) ，足認進入上開商號內雜貨店之不特定人皆得以進入把玩扣案機檯2臺，從而，扣案機檯2臺之擺放處，應屬公眾得出入之場所，首堪認定。是員警進入上開商號客廳內扣案機檯2 臺所擺放之處，因屬公眾得出入之場所，尚無違法、不當之處。
(二)次按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法88條第1項、第2項定有明文。扣案機檯2 臺之擺放處，已如前述，而證人韓張石麟於本院審理時，除就扣案機檯2 臺之擺放處詳述外，更說明：其係於101年過年(按指農曆年)查緝前1週，管區員警反應上開商號內有人在把玩賭博性電玩之情資，於查緝當日上午9 時許，再接獲管區員警通報有人在上開商號內把玩，伊隨即與孫珍治前往，於上開商號內之雜貨店櫃檯處，目視發現通往後方客廳之已呈開啟狀之毛玻璃門扇顯現電玩之跑馬燈在運轉中，伊認與上開情資相符，即向在客廳內之被告田添福之女徐翠文表明身分，並以其涉犯賭博及電子遊戲場業管理辦法等罪嫌當場逮捕，復於客廳內查扣機檯2臺等語(見本院卷第72頁正面至第73頁正面) ，核與證人即共同前往查緝之偵查佐孫珍治於同日審理時結證所述相符 (見本院卷第70頁正、背面) ，並有逮捕告知本人、親友之通知書各1 份、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片8張在卷可佐(見警卷)。則員警依情資，於上開商號之營業時間，前往上開商號內之雜貨店勘察，發現通往後方客廳之已呈開啟狀之毛玻璃門扇顯現電玩機檯之跑馬燈在運轉中，並見徐翠文在內，而以徐翠文涉犯電子遊戲場業管理條例等罪嫌，當場逮捕，並扣押機檯2 臺、代幣3,504枚乙情，亦堪認定。是員警以在擺放扣案機檯2臺現場之徐翠文為現行犯，逕行逮捕，尚合於上揭刑事訴訟法第88條第1、2項規定，亦無違法、不當之處。
(三)復按被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前四條規定；扣押，應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人，刑事訴訟法第143條及第139條第1 項亦定有明文。依本案員警於查緝當日所製作之扣押筆錄，所記載「執行之依據」為「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」，並經受執行人徐翠文親閱或告以要旨後簽名其上，顯見本案員警並無搜索行為，而扣押機檯2 臺之依據為刑事訴訟法第143 條規定甚明。況員警查緝時，被告係在現場，已據證人韓張石麟指證明確(見本院卷第72頁背面)，並有查緝時之現場彩色照片1張附卷可佐(見本院卷第79頁)
，被告對其女徐翠文任意提出或交付之機檯2 臺供警方查扣，未當場表示有何不同意之行止，復迭於警詢、偵訊至本院審理時，均未異議，是本案員警扣押上開機檯2臺，亦無違法、不當之處。
(四)再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1 款定有明文。警卷所附之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷），係執行查緝之員警所製作，記載扣押情形及扣案物品數量之紀錄，為從事犯罪偵查之公務員於執行職務之際，於職務上所製作之紀錄文書，尚無證據足以證明有何顯不可信之情況，且與本案犯罪情節及所查扣物品之數量、單位及品名等事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之4第1款之規定，自有證據能力。
(五)綜上所述，本案員警進入公眾得出入之上開商號客廳內扣案機檯2臺所擺放之處，發現扣案機檯2臺與其等所獲情資相符，而以在場之徐翠文為現行犯逕行逮捕，並經由徐翠文任意提出或交付而予以扣押機檯2 臺及機檯內代幣3,504枚，合於上開刑事訴訟法第88條第1 、2項、第143 條之規定，均無違法、不當之處，已臻灼明。被告及其輔佐人辯稱上開客廳非公眾得出入之場所，員警無搜索票，不可隨意進入等語，意旨本案員警執行搜索、扣押程序而取得之證據，違背法定程序云云，洵非可採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之1第2項及第159 條之5分別定有明文。本案檢察官、被告及其輔佐人、辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供述證據及非供述證據，於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，復衡酌該等非供述證據(即警卷所附刑案現場測繪圖1份、現場照片8 張【按係以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄】 等證據資料)，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且該等供述證據、非供述證據亦經本院於審理期日依法調查、辯論，是該等供述證據、非供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定反面解釋意旨，均具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承有於其所實際經營之「金龍商號」內後方客廳擺放「滿貫大亨」、「神秘列車」機檯各1 臺，並為警於101年1月27日查扣上開機檯2臺及機檯內之代幣3,504枚，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：扣案之機檯2臺所擺放之客廳，非屬公眾得出入之場所，而該2臺機檯係純供伊自己及其家人把玩娛樂，且查獲時，現場並無顧客把玩，亦無查扣硬幣現金，自無經營電子遊戲場業，亦無賭博等語(按輔佐人亦為同上辯解)。
二、經查：
(一)按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段規定甚明。證人孫珍治於本院審理時證稱：伊於任職偵查隊期間，查緝約7、8件電玩案件，之前所查緝之案件均係在商家，所查獲之機檯數約1、2臺，扣案之「神秘列車」機檯係屬水果盤，水果盤是分倍數，每到不特定時間會跑到1 個特別獎，倍數會特別加分，是依投幣者喜歡的水果，再以喜歡的水果壓倍數，投幣按玩後，就讓跑馬燈轉，有時候有分左右的水果機率來對賭；而扣案之「滿貫大亨」機檯係麻將台，是算台數的，依台數如2 台1比1就是20分，玩的方式亦為投幣，玩的過程中有碰有胡，看台數給予應有的倍數，比較有技巧，投幣按玩後，給予選牌，選擇13張後按牌數，不要的牌按掉，次數不一，牌要是胡才會中獎，就像一般玩麻將之情形，一盤約3、4分鐘等語(見本院卷第71頁正面)，並有顯示扣案2 臺機檯之螢幕畫面照片附卷可憑(見警卷)，堪認扣案之「神秘列車」、「滿貫大亨」機檯係利用電、電子、電腦方式操縱，以顯示聲光影像之遊樂機具，而屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段所規定之電子遊戲機甚明。
(二)扣案機檯2 臺係擺放在上開商號後方客廳，與前方雜貨店同為公眾得出入之場所，已如前述，員警於上開商號營業時間查緝時，扣案機檯2 臺均插上電源，機檯前亦擺放2 張無靠背、坐墊之塑膠圓凳等情，業據證人韓張石麟、孫珍治證述在卷 (見本院卷第70頁背面、第72頁正面)，亦為被告及其輔佐人所不否認，並有現場照片8張在卷可證 (見警卷) ，參以扣案機檯2 臺內代幣高達3,504 枚(見警卷所附扣押筆錄及現場照片)乙情，足認扣案之電子遊戲機2 臺確有營運之事實。而被告亦坦言其為上址「金龍商號」之實際負責人，於7 年前向花蓮縣玉里鎮內不詳姓名之友人購買扣案機檯2 臺及代幣，於101年1月間農曆過年時搬到上開客廳，且未申領電子遊戲場業營業級別證等語 (見警卷所附被告警詢筆錄、偵卷第27、28頁、本院卷第74頁背面、第75頁正面) ，核與證人徐翠文所述大致相符 (見警卷所附徐翠文警詢筆錄、偵卷第28頁) 。是被告未領有電子遊戲場業營業級別證，自101年1月27日前某日起，擺放扣案之電子遊戲機2 臺於其所實際經營之「金龍商號」內公眾得出入之客廳，供不特定人投幣把玩，而以此方式經營電子遊戲場業之事實，亦臻灼明。
(三)又被告前於98年11月間因於上開商號內擺放電子賭博機水果檯3臺、麻將檯3臺，而與不特定人賭博財物，涉犯賭博及電子遊戲場業業管理條例第22條之違反同條第15條等罪，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第5529號為緩起訴處分確定，有該緩起訴處分書(
見偵卷第16頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，並經本院調卷核閱無訛。是被告對於未領有電子遊戲場業營業級別證，不得擺放電子遊戲機而經營，自有所認識，猶仍為之，足認其有非法經營之犯意至明。
(四)另被告於本院審理時供承：伊不知「滿貫大亨」如何才能變成金滿貫，亦不知道滿貫大亨遊戲，更不知道海底及搓牌(按指『滿貫大亨』麻將臺遊戲玩法)等語 (見本院卷第74頁背面) ，核與證人孫珍治於本院審理時證稱：被告於做筆錄(即警詢筆錄)時，說他不知道怎麼玩等語相符(見本院卷第71頁正面)；而證人即同案被告徐翠文於警詢中供稱：其僅知道投放代幣把玩上開電子遊戲機，然不知道如何玩，亦僅知道贏就有代幣退出，其他如倍數等，其就不清楚等語 (見警卷所附徐翠文警詢筆錄) ，再於本院審理時陳稱：其不會把玩扣案之電子遊戲機等語(見本院卷第73頁背面)，足見被告及其輔佐人所辯扣案之電子遊戲機2 臺純供被告自己及其家人把玩娛樂等語，要與事實不符，已難率信。又被告於本院審理時供稱：伊罹患缺血性心臟病併心臟衰竭等疾病，約從4 年前開始，即處於現在之身體狀況，僅可慢慢坐在椅子上，需要有椅背靠著休息比較舒服等語 (見本院卷第74頁背面) ；而被告確患有心肌梗塞後徵候群、未明示之風溼性心藏病、其他及未明示之高脂質血症、未明示之貧血，有佛教慈濟醫療財團法人玉里慈濟醫院診斷證明書1 紙在卷可佐(見本院卷第30頁)；且被告於本院審理期日甫進行未幾，即當庭咳嗽不己，經據輔佐人陳稱：被告在家即是如此，無法走動，都必須躺坐等語(
見本院卷第71頁) ；再經本院當庭觀察被告於審期過程中，除有身體不適之表徵，且全程幾乎皆靠坐在被告席之有靠背軟墊坐椅上，堪認被告及其輔佐人所言，應屬實情。然依上述卷附現場照片所顯示，扣案機檯2 臺前方各擺放1 張塑膠椅，均係無靠背、坐墊之圓凳，為夜市攤位常見之廉價無靠背塑膠圓凳，不利久坐，且因屬普通塑膠材質，重量較輕，易有重心不穩之情形，被告既自承4 年前開始其身體狀況即處於本院審理時所呈現之虛弱情形，則上開塑膠圓凳顯非被告為警查獲時之身體狀況所宜使用，更遑論刻意於每臺機檯前方，各擺放1 張塑膠圓凳，且在被告未把玩之情形下，猶插電徒耗電能等悖於供自己把玩之常情，足徵被告於員警查獲時所擺放之扣案機檯2 臺，主觀上乃欲供不特定人把玩之意，坦露無遺，益見被告及其輔佐人上開所辯純供被告自己及其家人把玩娛樂等語，要與事實不符，殊難憑採。
(五)此外，復有扣案之電子遊戲機「神秘列車」、「滿貫大亨」2臺、代幣3,504枚、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片8張等可資佐證。本案事證已臻明確，被告及其輔佐人所辯，洵非可採，其犯行可堪認定，應依法論科。
三、所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4 條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90 年臺非字第276號判例意旨參照）。被告在其實際經營之上開商號內公眾得出入之客廳擺設扣案之電子遊戲機2 臺，供不特定人投幣把玩，雖非專營電子遊戲場業，且未具相當之規模，惟被告既未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證即經營之，依前揭說明，自有電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。被告自101年1月27日前某日起至為警查獲時止，違反規定經營電子遊戲場業，其行為具有反覆、延續性之特徵，於刑法評價，應認係集合犯而各成立包括一罪。至聲請簡易判決處刑意旨另認被告涉有刑法第266條第1項之賭博罪嫌云云，惟被告於警詢、偵訊及本院審理時均堅決否認有何賭博犯行，且本案為警查獲時，現場並無顧客把玩機檯，亦據證人韓張石麟、孫珍治證述明確 (見本院第70頁背面、第72頁背面) ，是並無任何證據足以證明被告以扣案之電子遊戲機2 臺與不特定人賭博財物，且就不特定人把玩後，能否以代幣兌換現金、兌換比例及賭率為何、是否僅可兌換供人暫時娛樂之物，抑或以記積分方式保留至下次把玩等與賭博罪相關之重要事實，檢察官均未舉證說明，依罪證有疑，利歸被告之原則，此部分自難率為不利於被告之認定。惟檢察官認此部分與被告所犯上開非法營業罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見，惟原審所認被告除犯上開非法營業罪，另犯刑法第266條第1項之賭博罪，容有誤會；本案被告執上開所辯意旨提起上訴，就矢口否認違反電子遊戲場業管理條例犯行部分，雖為無理由，惟就堅決否認賭博犯行部分，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告不思以正途賺取財物，竟非法經營電子遊戲場業，對社會風氣有不良之影響，而其前已因擺放賭博性電子遊戲機，經檢察官予以緩起訴處分確定，緩起訴期間業已期滿之紀錄，業如前述，猶再犯本案，顯見其仍不知悔悟，惟念其年事已高，且罹患上述缺血性心臟病併心臟衰竭等疾病之身心狀況 (見本院卷第22頁及原審卷第64至143頁） ；兼衡其違法經營電子遊戲場業之期間及規模、查獲代幣之數量、專科畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案之電子遊戲機「滿貫大亨」、「神秘列車」各1 臺（含IC板2 片）及代幣3,504枚(警卷所附扣押物品目錄表所記載神秘列車機台內代幣『2,490枚』係『2,494枚』之誤植，見本院卷附公務電話紀錄表)，均係被告所有供犯罪所用之物(按代幣係為投幣把玩扣案機臺之用，已據被告供承在案，見警卷所附被告警詢筆錄第2、3頁) ，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條
第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38
條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日刑事第三庭 審判長法 官 廖曉萍
法 官 廖晉賦
法 官 顏維助
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日書記官 王誠億
附錄本案論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。