102年度訴字第138號｜刑事：貪污｜裁判日期：104 年 04 月 17 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第138號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　許淑銀選任辯護人　顧立雄律師許正次律師被　　　告　吳俊宏選任辯護人　陳清華律師被　　　告　許再成選任辯護人　鄭敦宇律師被　　　告　王金福許春蘭江守仁選任辯護人　林國泰律師被　　　告　游震亞選任辯護人　曾泰源律師被　　　告　詹宗憲吳心怡上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5048、5249號及102年度偵字第326、427、1367、1863號），本院判決如下：主文子○○共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權柒年，扣案之賄款新臺幣壹佰伍拾伍萬元沒收；又犯經辦公共工程收取回扣罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年，扣案之回扣新臺幣陸拾萬元沒收。應執行有期徒刑玖年，褫奪公權柒年，扣案之賄款新臺幣壹佰伍拾伍萬元及回扣新臺幣陸拾萬元均沒收。丁○○共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年，扣案之賄款新臺幣叁拾萬元沒收；又共同犯對主管監督事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年；又共同犯行使不實登載公文書罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，扣案之賄款新臺幣叁拾萬元沒收。甲○○犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，免刑。癸○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯以詐術使開標發生不正確結果罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯以詐術使開標發生不正確結果罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。寅○○共同犯對主管監督事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年；又共同犯行使不實登載公文書罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑叁年貳月，褫奪公權貳年。辰○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丙○○共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。壬○○無罪。甲○○被訴於民國一○一年三月犯政府採購法第八十七條第五項之妨害投標罪部分，公訴不受理。犯罪事實一、子○○等人於民國100 年至101 年間之身分，分述如下：１、子○○為花蓮縣秀林鄉鄉長（迄103 年12月25日止任期屆滿），綜理花蓮縣秀林鄉鄉政及指揮監督其所屬機關、員工，並依法監督辦理各項工程之採購發包等業務，為依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之公務員。２、丁○○為花蓮縣秀林鄉鄉公所（下稱秀林鄉公所）建設課代理課長，寅○○為秀林鄉公所建設課約僱人員，均為負責承辦秀林鄉公所相關工程採購業務，有依政府採購法相關規定辦理工程採購之職權，而均為依法令服務於地方自治機關具有法定職務權限之公務員。３、甲○○、癸○○均為花蓮縣秀林鄉鄉民代表；癸○○與其夫乙○○共同經營永順土木包工業，癸○○負責工程相關文書、照相、叫料進場，而乙○○為工地負責人，負責工地現場施作等業務。４、辰○○係長立工程技術顧問有限公司監造人員，負責該公司在花蓮地區工程監造的業務，包含現場會勘、協助工程師製圖、製作監工日報表及竣工圖等業務，而丙○○於該公司擔任行政人員負責收發文及一般文書業務。二、子○○於101年8月間蘇拉颱風造成花蓮縣秀林鄉嚴重災情後，知悉花蓮縣政府、行政院農業委員會水土保持局花蓮分局將編列經費供秀林鄉公所辦理搶險搶修工程，竟明知甲○○非合格廠商，仍基於違背職務收取賄賂之犯意，於工程發包前與甲○○商議，內定由甲○○借牌承包「蘇拉颱風風災和平地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」、「和中社區12鄰及14鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）」，再由甲○○交付約工程款一成之賄賂。子○○隨後指示秀林鄉公所建設課課長丁○○通知甲○○辦理議價，丁○○亦明知甲○○非合格廠商，且知悉甲○○所持有之士豪土木包工業非其所有，卻基於與子○○共同違背職務收取賄賂之犯意聯絡，共同以知悉甲○○無合格牌照、有借牌投標之情況，卻未予舉發之方式違背其職務，依限制性招標通知甲○○於101年8月17日至秀林鄉公所辦理前揭二契約之議價，甲○○遂向戊○○借得士豪土木包工業牌照前往秀林鄉公所辦理議價（妨害投標部分，本院另以104年度簡字第25 號審結），並順利取得工程。嗣甲○○於施作期間陸續基於對公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意，交付賄款新臺幣（下同）5 萬、20萬、10萬予子○○，俟秀林鄉公所於101年9月24日核撥「蘇拉颱風風災和平地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」第一期工程款354萬7,025元、「和中社區12鄰及14鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）」工程款397萬5,114元，甲○○即承前交付賄賂之犯意，於同日在秀林鄉公所前停車場車內，再次交付賄款40萬元予子○○收受，並於同日在新秀地區農會秀林分部辦事處前停車場，交付賄款10萬元現金予丁○○收受。至秀林鄉公所於101年10月18日核撥「蘇拉颱風風災和平地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」第二期工程款799萬2,290元，同日下午甲○○再承前對公務員交付賄賂之犯意，趁在花蓮市中山市場（原花蓮市八市場）「阿姑的店」招待丁○○之飲宴場合，於該店使用之公共廁所內再次將賄款20萬元現金付予丁○○收受，復於 101年10月20日在秀林鄉富世村可樂部落再將現金80萬元之賄款付予子○○收受。嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局東部機動工作站查獲上情，並在丁○○位在花蓮縣花蓮市○○○街000巷00號住處扣得賄款10 萬元，亦在甲○○配偶即黃淑敏處扣得子○○返還之賄款80萬元，子○○、丁○○於偵查中分別自動繳交所得賄款75萬元及20萬5 千元（溢繳5千元）。三、子○○於101年9月間某日勘災時，基於經辦下列工程收取回扣之犯意，向已得標「蘇拉颱風嚴重受創村落緊急搶修工程（開口契約）」、「蘇拉颱風嚴重受創崇德以南地區緊急搶修工程（開口契約）」、「崇德上村土石清除緊急處裡工程（開口契約）」之壬○○表示欲收取一定比例之回扣，壬○○因鄉長子○○已開口索取款項，遂同意交付回扣，俟秀林鄉公所於101年9月26日核撥「蘇拉颱風嚴重受創崇德以南地區緊急搶修工程（開口契約）」第一期工程款新臺幣（下同）521萬2,683元、「崇德上村土石清除緊急處理工程（開口契約）」工程款113萬9,793元後，壬○○即以工程款之百分之五計算回扣款為30 萬元，而於核撥工程款隔日（9月27日）赴秀林鄉公所鄉長室，將現金30萬元之回扣款付予子○○收受，詎子○○認款項過少，接續上開收取回扣之犯意，要求壬○○另支付30 萬元，壬○○遂於同年9月28日再赴秀林鄉公所鄉長室，將現金30萬元之回扣款交付予子○○收受。嗣因壬○○經查獲涉有違反政府採購法案件，子○○為避免此部分犯行遭查獲，而於101年1月28日向臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自首，並自動繳交回扣款90萬元。四、癸○○、乙○○於100年7月間，自壬○○處轉包原由立山土木包工業以203 萬元標得之「佳民須美基溪產業道路改善工程」（下稱須美基溪工程），由癸○○負責工程相關文書、照相、叫料進場，而乙○○負責工地現場施作等業務，該工程開工日期為 100年10月4日，預定竣工日期為同年11月2日，係由秀林鄉公所建設課約僱人員寅○○負責承辦，建設課代課長丁○○負責主驗，辰○○、丙○○負責該工程之監造及製作監工日誌等事務。詎須美基溪工程至100年11月1日未能如期完工，癸○○、乙○○、辰○○、丙○○為避免逾期遭罰，竟共同基於業務登載不實之犯意聯絡及行為分擔，由癸○○、乙○○填寫內容不實之施工日誌、辰○○填寫內容不實之監造日誌、丙○○填寫不實之 100年11月24日工程竣工確認單後，將上述不實文書送秀林鄉公所核備而行使之，致生損害於秀林鄉公所對工程完工與否之正確性。五、復於101年2月29日丁○○、寅○○到場驗收後，雖知悉須美基溪工程原設計有誤，事實上0K+800以後之道路無法依約完工，且斯時多處路面亦未舖設混凝土、道路0K+750至0K+970未施作，丁○○、寅○○竟共同基於對於主管事務或監督之事務，明知違背政府採購法施行細則第92條規定，而直接圖癸○○、乙○○、立山土木包工業等不法利益及公文書登載不實之犯意聯絡，接續於101年2月29日、4月5日、7月6日以3 次均在驗收紀錄勾選「未逾期」之方式，使癸○○、乙○○得以改善缺失之名行趕工施作之實，使癸○○、乙○○獲得免於給付逾期違約金計新臺幣（下同）333,718 元之不法利益（依須美基溪工程契約第17條規定，1 日逾期違約金為價金203萬總額之1%為2,030元，總額以契約價金之20 %為上限，而須美基溪工程自100年11月2日申報竣工至 101年7月6日第3次驗收完成，逾期天數已達246日，違約金499,380 元已超過契約價金總額之 20%，故須美基溪工程應支付逾期違約金總額之20%為406,000元），而足生損害於秀林鄉公所。六、嗣癸○○、乙○○放棄施作0K+800至0K+970路段後，寅○○為掩飾癸○○、乙○○逾期履約事實，經詢問辰○○後，即基於登載及行使不實公文書之犯意，製作虛偽不實之100 年10月25日會勘紀錄，用以作為簽擬辦理0K+800至0K+970路段減作之附件，丁○○隨後基於行使不實公文書之犯意，與寅○○先後於該簽呈及附件簽章而行使之，使對須美基溪工程已逾期不知情之鄉長子○○同意協議變更契約，並因此使秀林鄉公所少算上述違約金之利益，致生損害於秀林鄉公所。七、癸○○、乙○○於100年3月、12月間，因壬○○為使自己經營之立山土木包工業能順利得標秀林鄉公所公開招標之「秀林鄉100 年度災害搶險搶修工程（開口契約）」及「秀林鄉101年度災害搶險搶修工程（開口契約）」2件工程，又恐投標廠商家數未符合政府採購法第48條所規定至少三家廠商始可開標之門檻，遂請求癸○○、乙○○陪標上揭工程，癸○○、乙○○遂意圖影響採購結果，基於借用他人名義及證件投標之犯意，借得永成土木包工業（實際負責人為王信二，涉嫌借牌部分另由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第1863號為緩起訴處分）之名義與證件，復癸○○、乙○○及壬○○（本院以 104年度簡字第25號判決之）即共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由壬○○決定三家投標廠商之標價，癸○○、乙○○負責持詠順土木包工業及永成土木包工業之名義及證件等陪標所需文件，使投標廠商家數已達三家而不為價格之競爭，以此詐術及違反政府採購法之方法致秀林鄉公所錯誤認定合法投標資格廠商數，而分別於100年3月2日、100年12月26日開標，立山土木包工業並順利以176萬元、386萬元標價得標承攬上述2 項工程之不正確結果。八、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分一、犯罪事實欄編號二及三部分（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之1第2 項及第159條之2分別定有明文。再者，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為陳述，均無須具結，卻於具備刑事訴訟第15 9條之2或159條之3 之「特信性」、「必要信」要件時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外應認為有證據能力。查本件被告子○○之辯護人主張共同被告甲○○於警詢及偵查中所述，均為被告子○○以外之人於審判外之陳述，且共同被告甲○○於偵查中並未具結作證，與傳聞例外不符而主張對被告子○○均無證據能力（見本院卷一第158頁至第159頁）等語，經本院核閱共同被告甲○○於偵查中所述確實均未以證人身分具結作證，且共同被告甲○○於審理中以證人身分經傳到院作證，其審理中之證述與偵查中並無重大不一致之處，而不符合傳聞例外之規定，故揆諸前揭規定，因共同被告甲○○於警詢及偵查中所言與其在本院證述之內容大致相符，應認證人甲○○於警詢及偵查中之陳述無證據能力。（二）至被告子○○之辯護人就法務部調查局東部地區機動工作站所製作之扣押物品目錄表及蒐證作業報告表，認非原始證據而爭執其證據能力（見本院卷一第159 頁背面）等語，因上揭證據並未於以下本院認定犯罪事實及論罪科刑時使用，爰均不予論述有無證據能力。（三）而本件認定犯罪事實所引用之其他所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第104頁、第105頁及第158頁至第160頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2 項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）二、犯罪事實欄編號四至七部分此部分認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人及其辯護人於言詞辯論終結前均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院卷一第105 頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、犯罪事實欄二部分（一）此部分犯罪事實，訊據被告子○○於偵查中對涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款為認罪答辯（見偵三卷第70 頁），於本院審理中對招標前與被告甲○○討論及收取賄款等情坦承不諱（見本院卷一第97頁及本院卷三第153 頁），惟辯稱：當時災情非常緊急，依政府採購法可以採取限制性招標，但沒有叫被告甲○○去借牌，士豪土木包工業是與被告甲○○一起做的（見本院卷三第153 頁）等語；訊據被告丁○○對與被告甲○○議價、發包過程及收取賄款等情均坦承不諱（見本院卷一第97頁），惟辯稱：當時是依法辦理限制性招標，沒有存心想收回扣（見本院卷三第153 頁）等語；訊據被告甲○○則於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第191頁至第196頁；調一卷第42頁至第47頁；本院卷一第98頁及本院卷三第153頁）在卷。（二）經查，被告子○○與被告甲○○於犯罪事實欄二所示工程發包前，即事前商討由被告甲○○承包，繼而被告丁○○遂依被告子○○之指示，與被告甲○○議價得標，而於工程發包後，由被告甲○○於犯罪事實欄二所述之時間、地點，陸續交付35萬、40萬、80萬元賄款予被告子○○，並另外交付被告丁○○30萬元賄款等情，業據被告子○○、丁○○及甲○○均不爭執（見本院卷一第267 頁背面至第271 頁），且經證人甲○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷三第50頁背面至第60頁），核與證人丁○○於本院審理時證稱：我回國上班後，被告子○○就要我找王代表（即被告甲○○）議價（見本院卷三第62頁及第63頁）等語相符，並有秀林鄉公所建設課101年8月13日簽呈（見調五卷第10頁背面及第11頁）及扣案之秀林鄉公所蘇拉颱風風災和平地區緊急災害搶險搶修工程文件（含101年8月20日簽呈、簽稿會核單、決標公告、蘇拉颱風風災和平地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）書面協議書、決標公告、議價紀錄、工程採購發包底價核定表、招標投標及契約文件、營業人銷售額與稅額申報書、士豪土木包工業登記證書等文件資料共6份）及和中社區12鄰及14 鄰野溪清淤緊急處理工程採購契約書1 本（見本院扣押物品目錄清單編號第77號及第78號）在卷可佐，自可認上揭事實均為真實。（三）按貪污治罪條例第4 條第1項第5款所稱「違背職務之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者而言。所謂違背職務行為之「對價關係」，乃指他人交付財物或不正利益，係出於對於公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂或不正利益以為違背職務行為報酬之意。兩者如有對價關係，不問係以何種名義為之，收受之一方即應成立收受賄賂或不正利益罪。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員違背職務之行為，預以賄賂買通之，故可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務之行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務之行為，而公務員亦由於違背職務，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係。亦即，「要求」、「期約」及「收受」賄賂，乃屬不同之犯罪態樣，而公務員基於對於違背職務之行為之意收受賄賂，無論在事前或事後，均可成立收受賄賂罪，與事前有無要求賄賂、期約賄賂、並無必然關係，要非事前未為「要求」、「期約」，即認無對價關係而不成立交付、收受賄賂罪。１、查本件被告子○○為公務員，且當時擔任鄉長，有綜理鄉務之權限，且對於鄉內公共工程採購具有核定職權（見本院卷二第299 頁），而被告丁○○為公務員，當時為秀林鄉公所建設課代理課長，對於鄉內公共工程採購具有審核權限（見本院卷二第299 頁），且依政府採購法第50條，對於借用或冒用他人名義或證件之廠商，應不得開標及決標，是被告子○○與丁○○對於公共工程之採購過程均有其法定職權，其等均應恪守政府採購法規定，以確保鄉內採購案之公平及合法性。２、惟被告子○○與丁○○均明知被告甲○○並無取得犯罪事實欄二所示工程之合法牌照及資格，卻違背政府採購法之規定，漠視被告甲○○持有非已所有之士豪土木包工業牌照，與被告甲○○進行議價並決標等情，被告子○○雖辯稱沒有叫被告甲○○去借牌，惟其於本院羈押訊問時，坦承因為甲○○想作這個工程，我就跟他說要有合法廠商資格，並跟課長說甲○○代表有意願等語（見偵三卷第66頁至第74頁）等語，復參以證人甲○○於本院審理時證述：在搶修時，與鄉長在車上討論本案工程，鄉長問我要不要作，我說我沒有牌，鄉長叫我弄一個牌去課長那裡，後來課長丁○○打電話叫我去議價，我就交士豪土木包工業的牌，課長知道我不是戊○○（見本院卷三第52頁至第54頁背面）等語明確，且證人丁○○亦於偵查及本院審理時均證稱：災害發生時，我不在國內，回國後，鄉長叫我找甲○○來議價，甲○○帶著士豪土木包工業的大小章，知道士豪土木包工業不是甲○○的，沒有印象當時該包工業的代表戊○○有來（見本院卷三第61頁至第63頁背面；調一卷第22頁至第26頁）等語；勾稽上揭供述，可知被告子○○與甲○○於工程議價決標前即討論確認被告甲○○有意願承作，被告子○○亦確實因此指示被告丁○○找被告甲○○議價明確。又所謂合夥關係，必有相關分工內容，倘係一無牌廠商與有牌廠商之合夥關係，該無牌廠商自係因其無合法牌照可取得標案，而須依賴合夥之有牌廠商出面取得標案，進而於取得標案後，分工或負責標案之完成，惟被告子○○及丁○○均知悉被告甲○○不具有合法承包本案工程之廠商資格，卻仍直接找被告甲○○議價，而非適用其他政府採購法之招標方式或向領有合法資格之廠商議價，且於議價、決標之接洽人均係直接找被告甲○○，並未透過該包工業之代表人戊○○，整個議約決標過程，僅有看到被告甲○○持士豪土木包工業之大小章出面，而無與士豪土木包工業有任何聯繫或借洽，自可認被告子○○與丁○○均知悉被告甲○○有權能獨自決定承包與否而應屬違法之借牌行為，卻仍繼續進行本案採購案至決標予被告甲○○，而有違背政府採購法之規定甚明，則被告子○○及丁○○所為，自屬違背其職務之行為無訛。３、復被告甲○○於順利取得採購案後，即依與被告子○○說好之內容，於施工期間陸續支付賄款與被告子○○及丁○○，作為取得採購案之對價，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷三第51頁背面至第53頁），且證人丁○○亦於本院審理時證稱：甲○○支付賄款時，說錢是鄉長交代要照顧我的（見本院卷三第65頁背面），並有扣案之155 萬及30萬元賄款可佐，再參以被告子○○及丁○○明知被告甲○○為秀林鄉公所採購案之承包廠商，且當時正在進行相關搶修工程，亦明知被告甲○○取得採購案之過程有借牌情事，不但未予舉發，反收受被告甲○○之賄款，自有違背職務收受賄賂之主觀犯意無疑。且雙方就行賄及收賄之意思既已達成一致，又與被告子○○及丁○○違背職務上之行為間，有相當之關連性，堪認彼此間有原因、目的之對應關係而具有對價關係，依前揭說明，被告子○○及丁○○二人自已構成違背職務收受賄賂犯行。４、又被告子○○於被告甲○○取得標案後，陸續自被告甲○○處取得155 萬元之賄款，更可證被告子○○確實知悉本案採購案實際上是由被告甲○○取得，是被告子○○辯稱不知道被告甲○○借牌云云，自僅為卸責之詞；而被告丁○○既明知被告甲○○取得採購案有借牌之違法情事，卻仍收受賄款，亦難認其辯稱：沒有想要收回扣，因在被告甲○○拿錢過來的情況下，不知該如何拒絕（見本院卷三第153頁）云云可採。（四）綜上，此部分被告子○○、丁○○違背其職務上依政府採購法不得開標、決標與借牌廠商之規定，使被告甲○○違法取得標案，並進而收受被告甲○○交付之賄款，被告子○○及丁○○為公務人員，違背職務收取賄賂，而被告甲○○對違背職務之公務員交付賄賂，均事證明確，應依法論科。二、犯罪事實欄三部分：（一）對於犯罪事實欄三部分之犯罪事實，被告子○○於偵查及本院審理中均坦承不諱（見本院卷一第97頁及第268 頁背面至第270頁背面；本院卷三第154頁），核與被告壬○○於偵查及本院審理時之供述相符，又被告子○○為公務員，且當時擔任鄉長，有綜理鄉務之權限，且對於鄉內公共工程採購具有核定職權（見本院卷二第299 頁），且觀諸被告壬○○之供述及花蓮第二信用合作社活期性存款往來明細表及101年9月26日下午1時47 分之通訊監察紀錄（見調三卷第42頁背面至第44頁背面及第45頁背面），可知被告壬○○於101年9月26日自秀林鄉公所取得工程款後，即於同日有由秀林鄉公所之電話撥入被告壬○○之手機，進而約定交付回扣之時間地點，上述行為均自工程款交付後緊密進行，更可見係由被告子○○主動向被告壬○○索取回扣，並有秀林鄉公所101年8月15日議價紀錄及開標紀錄暨簽到簿、101年8月17日議價紀錄及開標紀錄暨簽到簿、秀林鄉公所101年度墊付款單據3份（見調一卷第142 頁背面至第146頁背面）及扣案之賄款60 萬元在卷可憑，足認被告子○○之任意性自白與事實相符。（二）按貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。而所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，並無不同（最高法院刑事判決103年度台上字第4083號判決參照）。１、查被告子○○為鄉長，對於承包鄉內工程之廠商，本應保持互動分際，卻私下向廠商索取款項，倘係基於賑助災民等公益目的，自可就鄉公所內現有預算籌措、或向上級機關請求支援、或於公共場合，向地方上仕紳、商家及民眾募集款項，而無需特地向特定廠商違法索討，且證人壬○○於本院審理時證稱：在秀林鄉的工地，鄉長說有困難要我幫忙，為了工程方便我就給她錢，因為她已經開口了，以後還要再作工程，不給也不行（見本院卷第70頁背面至第72頁）等語，考量當時被告壬○○已合法取得工程，對於子○○並無所求，若無被告子○○主動索討回扣，自無主動支付回扣之動機，是可認被告壬○○先後交付回扣共60萬元，係因被告子○○之主動索取。２、又參以被告壬○○於警詢中供稱：子○○知道我承攬本案工程，向我要回扣，我有答應，但我手邊沒有可運用的資金，就在領到工程款後帶去秀林鄉公所（見調一卷第 144頁）等語，及其於本院審理時證稱：當時不知道什麼叫回扣，認為鄉長說意思意思，就是要錢的意思，第1 次給了30萬元，後來鄉長講再30萬元（見本院卷三第71頁及其背面、第73頁背面至第74頁）等語，可知被告壬○○主觀上很清楚被告子○○係向其索討金錢，且被告子○○亦坦承於被告壬○○交付第1筆回扣30 萬元後，有親自跟被告壬○○表示不夠（見調三卷第57頁）等語，而與被告壬○○所述大致相符，且可確認被告子○○對於回扣金額已有一確切數字或比例，否則自無向被告壬○○表示不夠之舉措，復比照秀林鄉公所給付與被告壬○○之工程款及被告子○○以電話要求被告壬○○到秀林鄉公所交付回扣之時點，自可認定被告子○○係欲就應給付之本案工程價款中，收取一定比率或扣取其中一部分之回扣。３、至被告子○○之辯護人為其辯護稱：本案工程決標給被告壬○○之過程均合乎政府採購法之規定，且工程順利完工無危害公共工程品質，且被告子○○非事前期約謀議，係於被告許在成取得工程後，基於照顧災民之目的，向被告壬○○要求意思意思幫忙，但沒有與職務關係有任何對價關係，被告壬○○也是自行決定金額，因此是否符合貪污治罪條例第4 條第1項第3款之規定仍有疑義（見本院卷三第155頁至第157頁）等語在卷，惟貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，側重懲罰公務員經辦工程時，主動向廠商索取金錢之行為，並無以公務員違背職務或不違背職務為對價關係，且不以工程決標前為必要，更不以工程確實因此偷工件料為必要，查被告子○○在決標後，工程款給付前，主動向被告壬○○索討金錢，致使被告許在成於收到工程款後，交付相當比例之回扣與被告子○○，自足徵被告子○○身為公務人員，收取回扣之惡性，而成立本罪，被告子○○之辯護人前述主張，容有誤會。（三）綜上，此部分被告子○○為公務員，經辦公用工程收取回扣之犯行，事證明確，應依法論科。三、犯罪事實欄四部分：此部分犯罪事實，業據被告癸○○、乙○○、辰○○、丙○○於偵查及審理中坦承不諱，且彼此供述勾稽相符，並有秀林鄉公所「佳民須美基溪產業道路改善工程（開口契約）」、花蓮縣秀林鄉公所 100年11月24日佳民須美基溪產業道路改善工程竣工確認單、花蓮縣秀林鄉公所承攬廠商施工日誌、花蓮縣秀林鄉監造日報表及佳民須美基溪產業道路改善工程驗收紀錄（見調一卷第136頁及第137頁、調三卷第23頁、調三卷第122 頁）在卷可佐，足認被告癸○○、乙○○、辰○○、丙○○之任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明確，應依法論罪科刑。四、犯罪事實欄五部分：此部分犯罪事實，業經被告丁○○、寅○○於偵查及審理中坦承不諱，並與同案被告乙○○、癸○○等人於偵查中之供述佳民須美基溪產業道路工程確實未能如期完工等情相符，復有佳民須美基溪產業道路工程現場照片、驗收紀錄、完工報告聲請書、秀林鄉公所延展工期協調會議紀錄、協議變更契約書、簽稿會核單及其附件（見調三卷第88頁至第89頁、第89頁背面至第90頁、第124 頁背面；偵七卷第32頁、第38頁背面及第39頁、第39頁背面）在卷可稽，又依須美基溪工程契約第17條規定，1日逾期違約金為價金203萬總額之1%為2,030元，總額以契約價金之20%為上限，而須美基溪工程自100年11月2日申報竣工至101年7月6日第3次驗收完成，逾期天數已達246日，違約金499,380元已超過契約價金總額之20%，故須美基溪工程應支付逾期違約金總額之 20%為406,000元等情，被告丁○○、寅○○於偵審期間均未不爭執，且有佳民須美基溪產業道路工程契約書在卷可佐，足認被告丁○○、寅○○之任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明確，應依法論罪科刑。五、犯罪事實欄六部分：此犯罪事實，業據被告寅○○及丁○○坦承不諱，核與證人辰○○於本院之證述相符，並有該簽稿會核單、秀林鄉公所101年11月5日簽呈、佳民須美基溪產業道路改善工程100 年10月25日會勘記錄（見調三卷第67-1頁、第89頁背面、第90頁）在卷可稽，足認被告寅○○、丁○○之任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明確，應依法論罪科刑。六、犯罪事實欄七部分：此犯罪事實，業據被告癸○○及乙○○坦承不諱，核與同案被告壬○○所述相符（見偵九卷第55頁及第56頁、調一卷第123頁至第133頁、調三卷第40頁至第44頁），亦與證人王信二於警詢及偵查之證述一致（見偵九卷第50頁及第51頁、調三卷第18頁至第20頁），並有「秀林鄉100 年度災害搶險搶修工程（開口契約）」及「秀林鄉101 年度災害搶險搶修工程（開口契約）」在卷可佐，足認被告癸○○、乙○○之任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明確，應依法論罪科刑。叁、論罪科刑之理由一、身分關係１、被告子○○為花蓮縣秀林鄉鄉長，綜理花蓮縣秀林鄉鄉政及指揮監督其所屬機關、員工，並依法監督辦理各項工程之採購發包等業務，為刑法第10條第2項第1款依法令服務於地方自治團體所述機關而具有法定職務權限之公務員，業據被告子○○所不爭執（見本院卷一第268 頁背面），並有秀林鄉公所103年2月27日秀鄉○○○0000000000號函檢附之花蓮縣秀林鄉公所分層負責辦事明細表各級人員執掌（見本院卷二第327 頁）資料在卷可憑，自足認被告子○○具有公務員身分無疑。２、被告丁○○為花蓮縣秀林鄉鄉公所建設課代理課長，承鄉長之命綜理建設課業務，負責工商管理、土木工程、建築工程、都市計畫、路燈管理、水利及原住民保留地管理等業務，有審核相關工程公開招標、採購之職權為依法令服務於地方自治機關具有法定職務權限之公務員，業據被告丁○○所不爭執（見本院卷一第267 頁背面），並有秀林鄉公所103年2月27日秀鄉○○○0000000000號函檢附之花蓮縣秀林鄉建設課分層負責劃分表及秀林鄉公所分層負責辦事明細表各級人員執掌（見本院卷二第298頁至第302頁及第327 頁）資料在卷可憑，自足認被告丁○○具有公務員身分無疑。３、被告寅○○為秀林鄉公所建設課約僱人員，負責承辦秀林鄉公所相關工程採購業務，業據被告寅○○於警詢自承在卷（見調三卷第94頁），為依政府採購法相關規定辦理工程採購之職權，而屬依法令服務於地方自治機關具有法定職務權限之公務員，且依據採購契約及法令，驗收發包之工程以確認廠商有無違約，自為渠等法定職責範圍之事務。４、被告癸○○與其夫即被告乙○○共同經營永順土木包工業，被告癸○○負責工程相關文書、照相、叫料進場，而乙○○為工地負責人，負責工地現場施作等業務，業據被告癸○○及乙○○於偵查中自承在卷（見調一卷第65頁、偵六卷第84頁），即依工程施工進度填載施工日誌，自為被告癸○○及乙○○基於渠等社會地位所反覆實施之事務。５、被告辰○○係長立工程技術顧問有限公司監造人員，負責該公司在花蓮地區工程監造的業務，包含現場會勘、協助工程師製圖、製作監工日報表及竣工圖等，被告丙○○則為該公司行政人員，從事收發文及一般文書業務，亦據被告辰○○、丙○○供述在卷（見調三卷第117頁及其背面、第128頁），即被告辰○○依其監工內容填載花蓮縣秀林鄉監造日報表，被告丙○○填載佳民須美基溪產業道路工程竣工確認單，自亦為渠等基於其涉會地為所反覆實施之事務，而分別屬於渠等業務範疇。二、所犯罪名部分（一）核被告子○○及丁○○就犯罪事實欄二所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪；被告甲○○係犯貪污治罪條例第11條第1 項之對公務員違背職務之行為交付賄賂罪。（二）核被告子○○就犯罪事實欄三，係犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。（三）核被告癸○○、乙○○、辰○○、丙○○就犯罪事實欄四所為，均係犯刑法第215條及第216條之業務登載不實文書及行使業務登載不實文書罪。（四）核被告丁○○、寅○○就犯罪事實欄五所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於監督之事務圖利罪。（五）核被告寅○○就犯罪事實欄六所為，係犯刑法第213 條及第216 條之登載不實公文書及行使不實登載公文書罪，而被告丁○○就犯罪事實欄六所為，係犯刑法第216 條之行使不實登載公文書罪。（六）核被告癸○○及乙○○就犯罪事實欄七所為，均係犯政府採購法第87條第3項及第5項之以詐術使開標發生不正確結果罪及借用他人名義參與投標罪。三、按貪污治罪條例第4 條第1項第3款所定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以該條例中最重之刑度；至其相對之人民或商家，縱然配合成事，無非被動或無奈，本身又無何不法利得，故不在該條例非難之列。惟若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，雖以抽取一定數額或比例之回扣為名，實屬賄賂性質，自不能拘泥於相關人員之用語，割裂論公務員以收取回扣罪，論商、民以同條例第十一條之行求、期約或交付賄賂罪（下稱行賄罪），而應依同條例第4條第1項第5 款之公務員違背職務要求、期約或收受賄賂罪與上揭行賄罪予以論處。查本件犯罪事實欄二部分，被告子○○於101年8月蘇拉風災後，在工程發包前，被告子○○曾詢問被告甲○○意願，經被告甲○○表示有意願承包工程，被告子○○遂告知被告甲○○具備合法廠商資格，並指示被告丁○○與被告甲○○議約等情，業據被告徐淑銀於本院羈押訊問程序供述甚明（見偵三卷第66頁至第74頁），核與證人即被告甲○○於本院審理時證稱：被告子○○問我要不要作這個工程，我說我沒有牌，被告子○○叫我弄一個土木牌去找課長作這個工作（見本院卷三第50頁背面至第51頁、第54頁）等語相符，即本件並非被告子○○單純從經辦工程中自肥獲利，而係公務員與廠商互為合意，由廠商交付賄賂，公務員於經辦工程職務過程，違法使特定廠商得標，顯屬公務員及廠商均有獲得好處甚明；又觀諸證人甲○○於本院審理時證稱：被告子○○問我外面行情多少，我說一成多，其中35萬部分是分批在搶救施工時陸續給的，40萬部分係拿到秀林鄉公所停車場前給的，另外有給1筆80 萬，賄款數目是自己決定的，係以工程款1 成左右計算的（見本院卷三第51頁至第55頁）等語，可知就賄款金額係由被告甲○○所決定，雖被告甲○○係以工程款1 成左右估計賄款數額，然顯非由被告子○○指定或明確要求，故關於犯罪事實二，被告子○○應構成違背職務收取賄賂罪，而被告甲○○則構成對公務員違背職務行為交付賄賂罪，檢察官起訴認被告子○○構成經辦工程收取回扣罪，實有誤會，然因此部分犯罪事實同一，僅罪名部分之法律適用問題，且被告徐淑銀對犯罪事實二為認罪答辯，對事實均不爭執，而本院業已於審理程序中告知相關罪名（見本院卷三第49頁），並經由被告子○○及其辯護人於審理程序為實質辯論，自無礙於被告子○○之訴訟防禦，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更被告子○○之論罪法條。四、被告子○○與丁○○就犯罪事實欄二之部分，對於違背職務讓被告甲○○以借牌方式取得工程有犯意聯絡，並分別於簽呈核章、議價等行為分擔，應論以共同正犯；被告癸○○、乙○○、辰○○、丙○○就犯罪事實欄四之部分，渠等分別就其業務上所職掌之文書為不實登載後持以送秀林鄉公所核備而行使之，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另為論罪；又被告癸○○、乙○○、辰○○、丙○○雖僅對自身業務上所職掌的文書具有業務身分，惟渠等均係基於避免工程延誤為秀林鄉公所所發現之同一動機目的，而顯與其他被告間，具有彼此共同對自身所職掌之文書不實登載之犯意聯絡，並分別於各自業務文書之虛偽登載而有行為分擔，是上揭被告間均基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的，在此意思之聯絡下，其行為在法律上應作合一之觀察，而為責任之共擔，應論以共同正犯。五、被告丁○○、寅○○就犯罪事實欄五於辦理佳民須美基溪產業道路驗收時，均在驗收紀錄勾選未逾期之部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告丁○○、寅○○就犯罪事實欄六，雖均明知會勘紀錄不實，惟仍於具有公文書之簽呈中簽名並報請鄉長核示而行使之部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。六、被告癸○○、乙○○與同案被告壬○○（本院另以104 年度簡字第25號審結）就犯罪事實欄七部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，又渠等係為讓同案被告壬○○及立山土木包工業（本院另以104年度簡字第25 號審結）承作「秀林鄉100 年度災害搶險搶修工程（開口契約）」及「秀林鄉101 年度災害搶險搶修工程（開口工程）」之工程標案而協議由被告癸○○、乙○○借用詠順土木包工業及永成土木包工業之名義而配合參與投標，係以一行為，同時觸犯前開政府採購法第87條第3項及同法第5項前段之2 罪名，為想像競合犯，各應從一重之政府採購法第87條第3 項之罪處斷。七、被告子○○就犯罪事實欄二及三所示之犯行，犯意個別，所涉工程不同，且行為樣態有異，時地互殊，應予分論併罰；被告丁○○就犯罪事實欄二、五及六所示之犯行，犯意有別，所涉工程不同，共犯及行為樣態亦不同，時地互殊，應予分論併罰；被告癸○○、乙○○就犯罪事實欄四及七所示之共同行使業務上登載不實文書罪及以詐術使開標發生不正確結果罪，犯罪時間、地點均不同，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰；被告寅○○就犯罪事實欄五及六所示之對於監督之事務圖利罪及行使不實登載公文書罪，犯罪時、地及行為均不同，足認犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。八、按貪污治罪條例第8條第1項規定：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」係以因被告之自首，經偵查機關依其供述因而查獲其他正犯或共犯者，始有依該規定免除其刑之適用；故被告供出者如非屬其他正犯或共犯者，則無依上述規定免除其刑之餘地，乃當然之解釋。次按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減經或免除其刑」；又按犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。１、被告子○○對於犯罪事實欄二所示之犯行，於101 年12月26日向偵查犯罪機關坦承對於被告甲○○違反政府採購法取得工程，有收取被告甲○○155萬元（見調一卷第2頁背面及偵五卷第12頁至第14頁）等情，並於偵查中檢察官聲請羈押之羈押庭中，坦承指示丁○○找被告甲○○，且對涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款作認罪答辯（見偵五卷第24 頁至第26頁），復主動繳回賄款75萬元，有臺灣花蓮地方法院檢察署扣押物品清單及贓證物款收據（見偵五卷第33頁及第34頁；其餘80萬元部分，業經偵查機關於 101年12月26日先行查扣在案，有本院扣押物品清單編號第63號及證人黃淑敏之警詢筆錄可稽，見調一卷第192頁及第194頁），是被告子○○於偵查中自白犯罪，並主動繳交財物，符合貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑之規定。又被告子○○對於犯罪事實欄三所示之犯行，於偵查中自首坦承於101年9、10月間，收取承包蘇拉颱風災區工程案之包商壬○○之賄款，並主動繳回60萬元款項（另溢繳30萬元），有被告子○○102年1月27日偵訊筆錄、臺灣花蓮法院檢察署扣押物品清單及贓證物款收據（見偵五卷第43頁、第44頁、第49頁及第50頁）在卷可佐，經本院核閱卷證，此部分之犯罪事實於被告子○○明確供述前，偵查機關並未掌握相關事證，且被告壬○○在102年1月28日前亦未供述此部分之犯罪事實（見調一卷第131 頁背面至第133 頁），惟被告壬○○於此犯罪事實為被動配合，非屬正犯或共犯，故被告子○○此部分自首犯行，應依貪污治罪條例第8條第1項前段減輕其刑。另按貪污治罪條例第8 條第1、2項規定，雖對犯罪後自首及偵查中自白二者，分別採強制減輕及任意減輕主義，但此兩種減輕，在本質上不能同時並用，蓋自首者必然自白其犯罪，既已包含自白，自應僅依該條前段減輕其刑；如僅於偵查中自白，因無自首事實，自僅有該條後段之適用（最高法院82年度臺上字第2191號裁判要旨可參），是被告子○○就犯罪事實三部分，自無再適用貪污治罪條例第8條第2項之規定再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。２、被告丁○○於偵查中坦承於工程估驗及核撥經費後，自被告甲○○處收取共30萬元之賄款，並主動繳回賄款20萬元（另溢繳5 千元；其餘10萬元部分，業經偵查機關於偵查中查扣在案，有被告丁○○同意書及本院扣押物品清單編號第41號可佐，見調六卷第42 頁背面），有被告丁○○101年12月22日偵訊筆錄、臺灣花蓮法院檢察署扣押物品清單及贓證物款收據（見偵五卷第30頁、第35頁及第36頁）在卷可佐，復經核閱本院卷證，被告丁○○係於 101年12月22日為調查站詢問時，供出自被告甲○○處得知被告子○○亦有收取賄款（見調一卷第27頁至第31頁），且被告甲○○供出被告子○○有收取賄款之日期相同（見調一卷第42頁至第47頁），應認被告丁○○於供出被告子○○時，偵查機關尚未掌握確切證據足資證明被告子○○有何收賄犯行，故被告丁○○此部分犯行，應依貪污治罪條例第8條第2項後段之規定，減輕其刑或免除其刑。又被告丁○○就犯罪事實欄五所示之犯行，於偵查均坦承有製作不實驗收紀錄，並坦承因此減少廠商逾期罰款天數（見第104頁至第110頁），而足徵被告丁○○於偵查中已自白犯行，合乎貪污治罪條例第8條第2項前段之減輕其刑之規定。３、被告甲○○部分，經本院核閱卷證，認偵查機關係因秀林鄉公所多起工程案有違反政府採購法及貪污之嫌而開始對被告甲○○等人進行通訊監察，並於101年12月6日執行搜索，有本院相關通訊監察書、搜索票及扣押筆錄、法務部調查局東部地區機動工作站秀林鄉甲○○等人涉嫌貪瀆案釋明書（見調六卷第11頁背面至第43頁、第48頁背面至第78頁；偵二卷第80-5頁至第80-9頁）在卷可佐，惟於101年12月12日及101年12月22日被告甲○○供出行賄被告丁○○及子○○之犯行前，偵查機關尚無證據可認定被告甲○○有何行賄之犯行，且偵查機關嗣後係依被告甲○○之供述，始開始調查被告丁○○及子○○，此觀諸卷內筆錄日期甚明，是應認被告甲○○於101年12月12日及101年12月22日主動坦承行賄被告子○○及丁○○之行為，符合貪污治罪條例第11條第5 項前段自首之規定，依法免除其刑。４、被告寅○○就犯罪事實欄五所示之事實，於偵查均坦承有製作不實驗收紀錄，並坦承因此減少廠商逾期罰款天數（見調三卷第94頁至第99頁；偵九卷第44頁及第45頁），應認被告寅○○於偵查中已自白犯行，應依貪污治罪條例第8條第2項前段之減輕其刑。九、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查本件被告子○○、寅○○之辯護人為被告子○○、寅○○主張適用刑法第59條酌減其刑（見本院卷二第239 頁背面及本院卷三第157 頁）等語，經本院考量貪污治罪條例本為立法者針對公務人員制定重典懲治之犯罪，本件並無堪予憫恕之特殊事由，自不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇；且被告子○○身為鄉長，未能以身作則，以正官箴，反而自己運用綜理鄉務之職權，私下與承包廠商事前謀議獲取金錢，拿公共工程換取私人利益，其所為嚴重破壞身為地方機關首長及公務人員之形象，此損害非其個人深切悔悟即能獲得彌補，又其犯後曾試圖串供隱瞞，至偵查中期始坦承犯行，本院固肯認其終能坦承犯行並繳回款項之態度，惟此部分業經貪污治罪條例第8 條減輕事由適用後，認已無情輕法重之情形，自無情堪憫恕而適用刑法第59條酌減其刑之必要；而被告被告寅○○身為公務員，本應奉公守法、廉潔自守，善盡其職責，卻明知違法而以於其主官監督之工作上利用虛偽記載文書之方式，隱瞞公共工程未能完工之事實，包庇廠商逾期繼續施工，其所不當甚明，且影響公眾對公務員依法公平處理事務之觀感，是縱被告寅○○有坦白犯行、素行良好、未從中獲得任何利益等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由，故被告寅○○之辯護人為其主張其犯罪情狀顯堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，礙難允許。十、爰以行為人之責任為基礎，分別審酌：（一）被告子○○具有專科畢業之智識程度（見本院卷一第17頁），先後於婦女社團、教會任職，對於公共事務應有相當程度之熟稔，且其擔任秀林鄉鄉長多年，對於鄉長職權、鄉內事務、鄉公所業務，自應瞭解相關工作、業務流程及法令規定，卻於秀林鄉遭到風災肆虐後，利用鄉長得採取限制性招標之職權，違法指定發包予未符合資格之特定廠商，顯然違背政府採購法之立法目的，而致公共工程招標、議價等程序之公平性受到侵害，所為不當甚明；又其擔任鄉長，應對其公務克盡職責，卻於任職鄉長期間收受承包工程廠商之賄款，嚴重侵害人民對公務人員清廉、道德操守之信任，亦使民眾對於公共工程發包公平性、工程品質之優劣產生質疑，其所為所生之危害非輕，而應予以相當程度之非難；再參以被告子○○自承收取賄款係因鄉內災情慘重，欲籌措款項協助災民（見本院卷三第158 頁背面），其籌錢之立意雖出於幫助災民之基礎，惟被告子○○身為鄉長，在地方或公務體系應有相當人脈及資源，其未能選擇正確、合法之方式取得賑災款項，反而向承包鄉公所工程之廠商索取款項，顯非一般妥適合法之管道，而與社會價值、觀感有違；另佐以被告子○○前無刑案論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷一第27頁及第28頁）在卷可稽，且本次為被告子○○初次被查獲有收賄情形，應認其素行尚可；末考量其未婚、目前擔任縣議員、經濟小康之生活狀況（見本院卷三第 159頁），暨其犯後坦承犯行，繳回相關賄款之態度及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。（二）被告丁○○具有碩士畢業之智識程度（見本院卷一第18頁），通過公務人員考試成為公務員，自應以正確態度面對其職務，且其負責承辦公共工程業務，應熟悉相關流程及法令規定，卻未能克盡職務規範，明知廠商未領有符合招標資格之合格牌照，卻仍承上意，違法與廠商議價，進而收受廠商款項，顯有違公務員應恪守法令、公正廉潔之操守，又被告丁○○建設課代理課長，本應有監督其課內職員之業務承辦進度及妥適與否之責任，並適時指導及注意課員所承辦之工程進度，卻於發現被告寅○○承辦工程之廠商逾期未能完工時，未能採取正確處理方式，反受於壓力，在自己所主官監督工程驗收，利用名目，包庇廠商違約事實，其上揭所為違反公務人員應盡之職責甚明，而使人民對公務人員操守產生質疑，亦對國家工程經辦人員產生不信任感，應認其犯罪動機、目的均有所不當，且其犯罪所生之危害甚重；又參以被告丁○○無前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；併考量被告丁○○於犯後坦承犯行，態度良好，且被告丁○○已婚、經濟小康之生活狀況（見本院卷三第26頁背面），暨其犯罪圖利廠商之金額、手法等一切情狀，就被告丁○○量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。（三）被告癸○○、乙○○分別具有高中、國中畢業之智識程度（見本院卷三第26頁背面），且兩人共同以經營工程行為業，具有相當社會歷練，且知悉相關政府採購及承攬、驗收等工程程序，卻未能遵循政府採購法之制訂目的，與同案被告壬○○共同以詐術圍標之方式，影響犯罪事實欄五所示工程標號之採購結果，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，所為實屬不該；又被告癸○○、乙○○於工程無法遵期完工時，未能依法賠償，反要求公務員協助隱瞞，共同填載不實業務文書，致生本案，其等犯罪動機、目的均應予以非難；復參以其等於 101年間除本案外，亦有其他工程亦有違反政府採購法之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷一第37頁至第39頁）在卷可稽；並佐以其等已婚之生活狀況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別對被告癸○○、乙○○量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，復定其等應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲戒。（四）被告寅○○具有專科畢業之智識程度（見本院卷三第26頁背面），於秀林鄉公所負責公共工程業務，應熟悉相關流程及法令規定，卻未能克盡職務規範，竟於發現廠商逾期未能完工時，未能依循法令或詢問長官正確處理方式，反受於壓力，在自己所主管承辦之工程驗收，利用名目，與被告丁○○共同包庇廠商違約事實，所為違反公務人員應盡之職責甚明，而損害公共工程驗收程序之公正性；又參以被告寅○○於案發時年約30歲，且無前科紀錄之素行，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷一第40頁）在卷可稽；併考量被告寅○○於犯後坦承犯行，態度良好及被告寅○○未婚、經濟小康之生活狀況（見本院卷一第23頁及本院卷三第26頁背面），暨其犯罪動機、目的及圖利廠商之金額、手法等一切情狀，就被告寅○○分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。（五）被告辰○○、丙○○分別具有二技、四技畢業之智識程度（見本院卷三第26頁背面），應具備相關專業技能之知識，且兩人具有工作經驗，自知悉相關工程監造流程及文書作業，卻未能遵照其所學之專業知識及工作流程，製作與實際情況相符之業務文書，反與廠商共同虛偽登載業務上文書，隱瞞公共工程之疏漏，致機關無法即時正確查悉工程之真實狀況，有損公益；然考量被告辰○○、丙○○均無任何前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷一第41頁及第42頁）可稽，可認素行良好；再參以被告辰○○及丙○○犯後均能坦承犯行，態度良好，亦無因此獲利之情形；並考量被告辰○○已婚、在顧問公司上班、經濟小康之生活狀況，而被告丙○○已婚、育有未成年子女、從事行政職之工作、經濟小康之生活狀況（見本院卷三第26頁背面），暨其等犯罪動機、目的、手段及參與之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。十、至被告子○○、乙○○、癸○○及寅○○之選任辯護人雖請求本院給予緩刑之宣告（見本院卷三第157 頁及本院卷二第115頁背面)，然審酌被告子○○之宣告刑均超過2 年，且其犯行嚴重侵害公務人員形象，影響民眾對公務人員清廉操守、公正執行執行職務之觀感甚鉅，無從亦不宜為緩刑之諭知；被告乙○○、癸○○於101 年間違反政府採購法之犯行次數均非單一，工程金額均非微，損及採購工程之公平性及社會利益甚鉅，所為實屬不該，且部分犯行業經本院另案判決有期徒刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；而被告寅○○為本院所諭知之刑度，不符於諭知緩刑之規定，故本院均認不宜為緩刑之宣告，辯護人此部分請求尚難准許，併此敘明。十一、褫奪公權部分按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨參照）；次按貪污治罪條例第17條僅規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。查本件被告子○○、丁○○、寅○○所犯貪污治罪條例之罪，業經認定如上述，且分別經本院宣告如主文所示之有期徒刑以上之刑，故均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項、第3項規定，分別諭知褫奪公權如主文所示。被告子○○、丁○○部分，並依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。十二、沒收部分按貪污治罪條例第10條第1項規定，犯第4條至第6 條之罪者，其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。查本件被告子○○、丁○○因犯罪所的之財物，業已全數繳還並扣押在案，自毋庸命追繳，惟仍依法均於其所犯法條項下，諭知沒收。十三、另被告辰○○於本院審理期日坦承被告寅○○於製作犯罪事實欄六所載之會勘紀錄前，曾詢問過伊意見，且伊曾於該會勘紀錄上簽名，此部分倘涉及犯罪，與被告辰○○本案所起訴之犯罪，無裁判上或實質上一罪之關係，而應屬數罪，既未經起訴，本院自無權處理，自宜由檢察官另為適法之處理。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：被告壬○○於犯罪事實欄三中，與秀林鄉公所就「蘇拉颱風嚴重受創村落緊急搶修工程（開口契約）」、「蘇拉颱風嚴重受創崇德以南地區緊急搶修工程（開口契約）」、「崇德上村土石清除緊急處裡工程（開口契約）」等三工程議價，並均由被告壬○○所屬立大土木包工業得標承攬，復先後交付60萬元予被告子○○之行為，認其涉犯貪污治罪條例第11條第4項及第2項，對公務員不違背職務之行為交付賄賂罪等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按貪污治罪條例第11條第1項之對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第4條第1項第5 款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定，如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪（最高法院98年臺上字第3318號判決意旨），並參照最高法院93年台上字第5421號判例「公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪」等語，從而可知貪污治罪條例第11條第2 項亦應與第1項作相同解釋，即對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第5條第1項第3 款之公務員對於不違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定。是如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪。叁、經查：一、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以該條例中最重之刑度；至其相對之人民或商家，縱然配合成事，無非被動或無奈，本身又無何不法利得，故不在該條例非難之列。惟若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，雖以抽取一定數額或比例之回扣為名，實屬賄賂性質，自不能拘泥於相關人員之用語，割裂論公務員以收取回扣罪，論商、民以同條例第11條之行求、期約或交付賄賂罪（下稱行賄罪），而應依同條例第4 條第1 項第5 款之公務員違背職務要求、期約或收受賄賂罪與上揭行賄罪（學理上以「對立犯」稱之）予以論處（最高法院99年度台上字第2864號判決參照）。二、本件起訴書認被告子○○就犯罪事實三係涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公共工程收取回扣罪名，且被告子○○成立上該罪名，所收之款項係經辦公用工程之回扣，業經本院認定如前述，則依上開說明，被告壬○○自不構成交付賄賂罪，公訴意旨尚有誤會。三、又本件被告壬○○為消極被動配合被告子○○而交付款項，依卷內證據，無法證明被告壬○○對於被告子○○有何職務上之要求，而難認被告壬○○之交付回扣與子○○職務上行為有何對價關係，自無從評價論以被告壬○○對公務員職務上行為交付賄賂罪，且揆諸前揭見解，本院既認定被告子○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦工程收受回扣罪，自不得割裂對被告壬○○論以同條例第11條之罪甚明。肆、從而，被告壬○○固坦誠交付回扣與被告子○○，惟此行為與貪污治罪條例第11條第2 項、第4 項之要件有間，檢察官未能指出並證明被告壬○○係對被告子○○何種職務上行為交付賄賂，故檢察官所舉之證據尚不能使本院獲致被告壬○○確有貪污治罪條例第11條第2 項、第4 項之非公務員對公務員職務上行為交付賄賂罪之確切心證，自不能以推測或擬制之方法認被告確有公訴人所指之犯行。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足認被告壬○○確有上開犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告壬○○犯罪，自應為無罪之諭知。丙、不受理部分壹、公訴意旨略以：被告甲○○係秀林鄉鄉民代表，依公職人員利益衝突迴避法第9 條之規定，不得承攬受其監督之秀林鄉公所發包之工程，竟為意圖影響採購結果及獲取不當利益，於101年3月間秀林鄉公所辦理「和平公墓外環道路路面改善工程」招標時，向本無投標意願之被告戊○○借用被告士豪土木包工業名義參與議價，被告戊○○亦基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，容許被告甲○○借用該名義議價，並提供所需文件予甲○○使用，俟於 101年3月6日在秀林鄉公所開標室開標及議價，被告甲○○順利使用士豪土木包工業名義以162 萬元標得「和平公墓外環道路路面改善工程」（即起訴書犯罪事實欄四；被告甲○○就「蘇拉颱風風災和平地區緊急災害搶險搶修工程」及「和中社區12鄰及14鄰野溪清淤緊急處理工程」涉嫌借牌及被告戊○○、士豪土木包工業部分，均另由本院以104 年度簡字第25號審結之）。因認被告甲○○所為係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪嫌等語。貳、按刑事訴訟法第302條第1款所定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」；及同法第303條第2款所定「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決」，即所謂一事不再理原則，而此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，是接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實（最高法院60年台非字第77號判例、96年度台上字第4611號、98年度台上字第6899號判決意旨可資參照）。叁、經查：一、本件被告甲○○就「和平公墓外環道路路面改善工程」投標時，係向被告戊○○借用士豪土木包工業之名義及證件，並進而與共同被告丑○○、余尚任有圍標該工程之情事，業經本院103 年度原簡字第62號判決認被告甲○○犯政府採購法第87條第4項及第5項之妨害投標罪，並認定被告甲○○借用他人名義參加投標罪部分，與政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪部分，為想像競合犯關係，有本院103 年度原簡字第62號判決在卷可佐。二、從而，被告甲○○被訴就「和平公墓外環道路路面改善工程」有違反政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，與前案即本院103年度原簡字第62 號（目前於本院合議庭二審以104 年度原簡上字第11號審理中）判決所認被告甲○○違反政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，具有裁判上之一罪關係，是本案自應為前案起訴效力所及，且前案已經判決，顯係就被告甲○○所為具有裁判上一罪關係之犯行於本件重行起訴，且前案尚未判決確定，按諸前揭條文及判例意旨，爰就本件不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第303條第2款、第307條，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第3款、第5款、第6條第1項第4 款、第8條第1項前段、第2項前段、第11條第1項、第5項前段、第17條、第19條，政府採購法第87條第3項、第5項，刑法第11條、第28條、第213條、第215條、第216條、第55條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。本案經檢察官林英正到庭執行職務。中華民國 104 年 4 月 17 日刑事第一庭審判長法官李水源法官施建榮法官陸怡璇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第 17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中華民國 104 年 4 月 20 日書記官蔡嘉薇附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第1項至第3項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。

臺灣花蓮地方法院102年度訴字第138號

關鍵資訊