104年度訴字第181號｜刑事：貪污等｜裁判日期：106 年 03 月 23 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第181號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊定庠選任辯護人　曾泰源律師被　　　告　藍灝紘選任辯護人　李文平律師張照堂律師被　　　告　許進木選任辯護人　林國泰律師被　　　告　陳天高林伯政葉映辰洪仁祥上四人共同選任辯護人　張秉正律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3890號），本院判決如下：主文陳天高共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴無罪。林伯政共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴無罪。葉映辰共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。洪仁祥共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。楊定庠、藍灝紘、許進木均無罪。犯罪事實一、緣花蓮縣政府於民國(下同) 100年5 月間，辦理「民孝、民政、民運、民樂里分支管網及用戶接管工程(一)」（下稱民政一標）招標作業，於100年5月30日由興達營造有限公司（下稱興達公司）負責人楊景松以新臺幣(下同) 1億6750萬元得標承攬，花蓮縣政府與興達公司於100年6月3日簽定(100)府建下契字第012 號民政一標工程契約。興達公司得標民政一標後，委由陽明營造股份有限公司(下稱陽明公司)施作工程，嗣陽明公司於100年11月1 日與元同源有限公司(下稱元同源公司) 簽定用戶接管工程承攬契約書而轉包之。陽明公司並由副理陳天高、工地主任林伯政、工程師葉映辰、洪仁祥及下包商元同源公司等人進行民政一標工程施作，並由陳天高負責民政一標之現場監工、管理及審核文書作業，被告林伯政負責工程進度的管控、工地現場的施工管理等，被告葉映辰、洪仁祥負責巡視工地現場、監看工人施作狀況、拍照、記錄施工日誌業務。二、然陳天高、林伯政、洪仁祥、葉映辰於上開工程施工期間，明知現場多功能再生混凝土（Multifunctional Regenera-tion Concrete，下稱MRC）僅以現場怪手之挖斗初篩，且係以1立方公尺工地開挖之土石方加1包50公斤裝水泥之拌合比例，無法通過MRC 抗壓強度檢試驗，且葉映辰、洪仁祥於第一次辦理MRC 試體澆置前，發現成效不佳，遂由洪仁祥、林伯政轉知陳天高，陳天高即基於共同行使業務登載不實文書之犯意聯絡，指示林伯政試體澆置應採1 立方公尺原土拌合1.5 包水泥之比例拌合，嗣林伯政再將上開試體製作之比例及方式告知葉映辰，並由葉映辰轉知洪仁祥。是渠等4 人為取得MRC 合格試體試驗報告，基於上開共同行使業務登載不實之犯意聯絡，先由林伯政於100年12月1日辦理民政一標第1次MRC 試體試驗時，在花蓮市美崙地區臨時材料暫置廠(下稱美崙料廠) ，由林伯政將廠內置放民政一標工程開挖土石方以1立方公尺添加1.5包50公斤裝水泥之比例拌合澆置試體，按試體齡期(契約規定區分為1日與28日)先後於100年12月2、30日將澆置之試體送驗至東泰檢驗科技有限公司(下稱東泰公司) 工程材料試驗中心實驗室，林伯政並於其業務上之文書即「混凝土試體試驗委託單」之結構部位不實登載為中美三街，再向東泰公司行使之，以矇騙該試體是中美三街MRC 材料取樣試體，使不知情之東泰公司工程材料試驗中心檢驗並通過測試，因而出具MRC抗壓強度合格之試驗報告（報告編號：00-00000、00-00000）；再由葉映辰及洪仁祥基於上開之犯意聯絡，於101年1月5日、1月6日、2月15日辦理民政一標MRC 試體澆置時，至美崙料廠，共同指示施作工人將廠內置放工程開挖土石方以上開1立方公尺添加1.5包50公斤裝水泥之比例拌合澆置試體，並由葉映辰按試體齡期先後，於101年1月6、9日、2月2、3、17日、3月14日將澆置之試體送驗至東泰公司工程材料試驗中心實驗室，葉映辰遂於各該混凝土試體試驗委託單之結構部位業務不實登載為中美七街、中美十街、林園二街等，再行使不實內容之試體試驗委託單，矇騙該試體是中美七街、中美十街、林園二街MRC 材料取樣試體，使不知情之東泰公司工程材料試驗中心檢驗並通過測試，因而出具MRC 抗壓強度合格之試驗報告（報告編號： 00-00000、00-00000、00-00000、00-00000、12-00685、00-00000、00-00000、00-00000）。陳天高、林伯政再以興達公司名義函附上開MRC 抗壓強度試驗報告，送交京揚公司，經京揚公司報花蓮縣政府，使京揚公司、花蓮縣政府陷於錯誤，誤信民政一標工程現場施作之MRC 材料通過抗壓強度試驗，符合契約規範而同意備查，足以生損害於東泰公司檢驗報告之公信力及京揚公司、花蓮縣政府監督、審核工程施工材料、品質之正確性。三、案經法務部廉政署移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人即共同被告楊定庠、藍灝紘、許進木、陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥及證人即元同源公司總經理黃同元、工地主任吳俊源等人於法務部廉政署（下稱廉政署）詢問時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告陳天高等4 人之辯護人均否認有證據能力，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，渠等證人於警詢之陳述，均不得作為認定被告陳天高等4 人犯罪之證據。（二）其餘證據部分，本判決下列引用被告陳天高等4 人以外之人於審判外所為之供述證據，被告、辯護人及檢察官對證據能力部分，均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據方法於製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之為證據，應屬適當。至其餘非供述證據部分，本院亦查無任何違背法定程序取得之情形，應認均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（一）訊據被告陳天高、林伯政、葉映辰及洪仁祥等4 人就本案民政一標於100年5月30日由興達公司以1億6750 萬元得標，該公司於100年6月3 日與花蓮縣政府簽訂工程合約後，委由陽明公司施作，陽明公司再於100年11月1日與元同源公司簽訂工程承攬契約書。而陳天高時任陽明公司之副理，自承負責民政一標之現場監工、管理及審核文書作業；被告林伯政為民政一標之工地主任，負責工程進度的管控、工地現場的施工管理等；被告葉映辰、洪仁祥均為民政一標現場工程師，負責巡視工地現場、監看工人施作狀況、拍照、記錄施工日誌業務等情，業據被告4 人自承在卷，並有花蓮縣政府與興達公司（100）府建下契字第12 號工程契約暨保留決標紀錄、花蓮縣政府與京揚公司（94）府工下契字第19號勞務契約、陽明公司與元同源公司用戶接管工程承攬契約書在卷可查（法務部廉政署非供述證據卷（一），下稱非卷一，第5-16頁；法務部廉政署非供述證據卷（二），下稱非卷二，第31-54頁），足信為真。（二）就被告陳天高等4 人共同行使業務登載不實文書部分，被告4人固不否認渠等於前開時間辦理MRC檢試驗時，在陽明公司美崙料廠，以1立方公尺添加1.5包50公斤裝水泥比例拌合澆置試體，並於混凝土試體試驗委託單之「結構部位」登載為「中美三街」、「中美七街」、「中美十街」及「林園二街」，並由林伯政、葉映辰先後將上開試體交付予東泰公司檢驗等情，此有東泰公司工程材料試驗中心混凝土試體試驗委託單及該公司103年7月4 日聲明書可查（非卷二第401-415 頁），而上開試體試驗結果均為「良好」乙節，並有東泰公司多功能再生混凝土抗壓強度試驗報告10份足參（非卷二第319、325-326、333-335、347-348、355-356頁）。惟被告陳天高等4人均矢口否認有何行使業務登載不實之行為，被告陳天高辯稱：我只有建議林伯政用1.5 包來試做比較適當，至於現場施作我不清楚云云（本院卷一第79頁）；被告林伯政辯稱：試體確實是在美崙料場拌合取樣，但填報中美三街等地是做為後續試體如果檢試驗不合格需挖除重做的施工部位，並無不實云云（本院卷一第79頁）；被告葉映辰辯稱：因為我們是先在料場拌合完MRC 取樣完以後，再由元同源公司運送到開挖現場做回填，所以結構部位寫回填部位，並無不實云云（本院卷一第79頁）；被告洪仁祥則辯稱：中美七街、中美十街也是在美崙料場取樣後，最後回填在中美七街、中美十街，所以結構部位是寫回填部位，並無不實云云（本院卷一第79頁）。惟查： 1、就本件民政一標於上開100年12月至101年2 月間，工地現場實際施作MRC 時，係將工地開挖土石方僅以現場怪手初篩後，依每1立方公尺添加「1包」50公斤水泥之比例施作，然上開試體澆置卻係將工地開挖之土石方載運至美崙料廠施作，並以高於實際施作比例之1 立方公尺添加「1.5 包」水泥之方式製作試體等節，業據被告等人供陳及下列證人證述如下：（1）被告陳天高於警詢、偵訊及本院審理時自承：現場工地確實只用怪手過篩施作；民政一標施作MRC 之前，工地主任林伯政和洪仁祥在光華工務所內向我詢問民政一標應如何施作MRC，我確實有告訴他們用1立方公尺原土拌合1包50 公斤的水泥施作；我知道這樣子的拌法不容易達到民政一標的契約規範；嗣後做MRC 試體時，我有建議林伯政用1.5 包來試做比較適當；我印象中民政一標剛開始辦理MRC 材料檢驗，我有聽洪仁祥或林伯政提起澆置試體情形不佳，林伯政有問我要怎麼樣才能製作試體以符合規範所要求的強度通過檢驗，我請林伯政向預拌混凝廠借用試體模具，之後我在光華工務所內示範如何將原土拌合水泥澆置試體，我告知林伯政試體澆置過程必須均勻拌合，並採 1立方公尺原土拌合1.5 包半水泥比例；以我的工作經驗，MRC的試體澆置要以1立方公尺原土拌合1.5 包的水泥才可達到上述契約的規定，取得合格試驗報告；至於辦理試體澆置時，我要求林伯政刻意添加水泥數量澆置試體送驗，我的動機僅是為了試體檢驗能符合契約規定等語（本院卷一第79頁；偵卷第60-63 頁；本院卷二第120頁反面；法務部調查局供述證據（二）卷，下稱供二卷，第1-12頁）。（2）被告林伯政於警詢及本院審理時自承：民政一標以 1立方公尺原土拌合1包50公斤水泥回填施作MRC，可能不會符合契約規範，我個人認為如果要符合契約規範1立方公尺的原土要拌合1.5包的水泥；100年12月1日送驗的試體我是在興達公司位在美崙料場製作試體，拌合比例應該高過於1立方公尺加1包水泥的比例，大約是1立方公尺的原土加1.5包的水泥；我辦理試體澆置時，刻意添加水泥數量澆置試體送驗是因為基於我的工作經驗1立方公尺的原土必須拌合1.5包的水泥才能符合契約規範，我的動機只為了取得合格的報告；葉映辰曾向我表示澆置試體成形效果不佳，我有說要增加水泥用量及加強搗實；現場MRC 有用怪手做初步分離但沒有辦理過篩，用怪手初篩除非篩網做到很密，以我們當時過篩用的挖斗確實是沒辦法達到契約規範要求等語（本院卷二第69-78頁；本院卷三第41 頁反面；供二卷第33-46頁）。（3）被告葉映辰於本院審理詰問時具結證稱：送東泰公司的試體，如果是在料場澆置的試體，這種原土跟水泥的拌合比例應該會高過1立方公尺原土加1包水泥的比例；關於我送到東泰公司檢驗的試體，此部分的工作內容，林伯政、洪仁祥應該都知道；工地主任林伯政曾告訴我，1立方米的原土必須加入1.5包的水泥才有可能達到契約規範的強度；現場施作的過篩方式就是用怪手把一些大石頭、木頭篩掉而已等語（本院卷二第18-27 頁）。嗣於廉政署詢問時亦自承：我參與民政一標辦理檢驗約前3 次，因為我們知道試體是要送檢驗的，所以由工班添加足夠的水泥劑量，比例應該高過於1立方公尺加1包水泥的比例；現場拌合原土加水泥所製模的試體，那是為了要辦理檢驗所製作的試體，與試驗報告記載結構部位的處所不同，也不是該處鋪設MRC的材料等語（供二卷第47-60頁）。（4）被告洪仁祥於警詢及本院審理詰問時具結證稱：本案實際施作時，我們是用怪手裝上底下有很多洞的挖斗去篩，除此之外沒有用其他的東西；陽明公司辦理MRC 試體檢驗人員就是我及葉映辰，我當初第一次澆置MRC 試體時，發現試體成形效果不好，我與葉映辰有討論如何讓試體通過檢驗，我們最後決定要求工人添加足夠的水泥劑量，澆置成試體送驗，比例應該高過於1立方公尺加1包水泥的比例；在料場所澆置的試體，是為了通過材料檢驗所製作的，因此試驗報告上所記載取樣結構位置所舖設的MRC 材質並不相同，施作時，MRC的比例是1 立方公尺的原土拌合1包水泥，如果是要辦理試體送驗，試體的比例1 立方公尺原土是拌合超過1包水泥的量（本院卷二第59-67頁；供二卷第157-169頁）。（5）證人即共同被告藍灝紘亦證稱：本案施工現場確實是以原土回填方式施作；另就過篩部分，現場工程師回報是有以怪手做過篩，因怪手其有孔隙可以辦理過篩等語（本院卷二第158頁）。（6）證人即元同源公司施工管理人員吳俊源於本院審理時證稱：現場施作MRC 時只有用挖土機初篩，就是簡單的篩，大石頭不下去而已等語（本院卷二第4-17頁）（7）由上開被告及證人之供述，可知被告陳天高等4 人均知悉現場MRC施作係以怪手初篩，且以1立方公尺原土拌合1包50 公斤水泥之比例回填，但渠等送驗之試體，係在美崙料廠以原土拌合1.5 包水泥比例製作，而被告陳天高亦知悉此事並自承其有告知林伯政刻意添加水泥數量澆置試體送驗。從而，上開在美崙料廠製作之MRC試體與工地實際施作之MRC，其製作方式及水泥比例並不相同等節，已足認定。 2、又被告林伯政等3 人雖辯稱渠等係將送驗試體取樣後即回填在上開施工地點，故其委託單結構部位填載中美三街等地並無不實云云。然細觀上開100年12月1 日、101年1月5日、101年1月6日及101 年2月15日等4 日施作之MRC 試體抗壓強度試驗結果全數均為「良好」，然上開期日在施工現場實際施作之MRC ，經花蓮縣政府建設處鑽心開挖取樣59處，發現其中包含中美三街、中美七街及中美十街等多達48處品質不合格，而僅有民孝街等11處合格；復經雙方合意將上開初步判定結果合格處開挖2處、不合格處開挖4處，送臺灣省土木技師工會實施鑑定，鑑定結果認為：「1.東興一街133 巷、東興一街：MRC厚度不足，品質合格；2.民孝街60 號前：品質合格；3.中美三街：品質不合格；4.中美11街：品質不合格；5.中美11街31號前：無MRC料層，品質不合格； 6.府前路408巷16 弄：品質不合格」等節，有花蓮縣政府暨臺灣省土木技師公會土木查驗「民孝、民政、民運、民樂里分支管網及用戶接管工程(第一標)」MRC 鑽心不合格處之路段、水系及完工時間明細表，臺灣省土木技師公會（102）省土技字第5403 號民政一標道路回填材多功能再生混凝土施工品質鑑定報告書在卷可憑（非供卷二第1-2頁；103 年度偵字第3890 號卷，下稱偵卷，第238 -240頁；非供卷一第147-194頁），是從上開MRC試體檢驗結果與實際工地現場抽驗之MRC 品質有極大落差，顯見上開試體與本案施工現場所使用之MRC ，迥不相同，況依前揭被告陳天高、林伯政、葉映辰及洪仁祥之相符陳述，MRC 送驗試體之水泥含量與現場施工之水泥含量並不相同，顯見MRC 送驗試體係為求檢驗合格而刻意另行製作，故與現場施作MRC 之品質完全不同，渠等上開所辯，明顯背離事實，自非實情。 3、又被告等人復辯稱本案以鑽心及開挖等鑑定方式錯誤云云。惟上開鑑定係依據建築技術規則、臺灣省土木技師工會鑑定手冊為鑑定依據，業有上開鑑定書可查（非卷一第155 頁），況本件證人即鑑定人林鐵龍、林進鉎於本院審理時均到庭接受被告及辯護人詰問，而就MRC 鑑定方法部分，林鐵龍具結證稱：MRC 品質之檢驗方法可以鑽心方式檢驗；如果MRC強度有達契約規範之25公斤/平方公分就足以鑽心等語（本院卷二第227 頁反面）；證人林進鉎亦具結證稱：假設要測驗MRC 的抗壓強度，最好以鑽心取樣方式檢驗；我們當初鑑定是用怪手開挖方式檢視，也不會影響施工標的，因為管溝寬度應該足以用怪手開挖檢視MRC厚度（本院卷第232、235-237 頁），而證人林鐵龍、林進鉎均係臺灣省土木技師工會之土木技師，亦有上開鑑定報告可查。是被告等人空言本案以鑽心及開挖之方式檢驗有誤，洵屬無據。（三）從而，被告陳天高等4 人均為陽明公司執行業務之人，且明知前揭試體均非自中美三街等處取得，仍於東泰公司之混凝土試體試驗委託單之「結構部位」登載上開不實內容，並向東泰公司行使並取得檢驗報告後，再將該不實之檢驗報告持以向京揚公司及花蓮縣政府行使之犯行，至為明灼。被告上揭辯稱均不可採。本件事證明確，被告等4 人行使業務登載不實犯行，已足認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑之理由（一）核被告陳天高為陽明公司之副理，職司民政一標之現場監工、管理及審核文書作業；被告林伯政為民政一標之工地主任，職司工程進度的管控、工地現場的施工管理；被告葉映辰、洪仁祥為民政一標現場工程師，負責巡視工地現場、監看工人施作狀況、拍照、記錄施工日誌等情，業經渠等4人陳明在卷且互核一致，則被告陳天高等4人就民政一標工程相關文書之製作、填載而言，均為從事業務之人，是民政一標MRC 施作試體送驗之「混凝土試體試驗委託單」，當屬渠等業務上作成之文書。而被告陳天高等4 人均明知100年12月1日、101年1月5日、101年1月6日、 101年2月15日工地現場拌合之MRC無法通過抗壓強度試體試驗，仍由陳天高指示林伯政、林伯政及洪仁祥指示葉映辰，先後在上開「混凝土試體試驗委託單」之「結構部位」欄分別記載「中美三街」、「中美七街」、「中美十街」及「林園二街」，而將上開期日係至上開地點施作MRC 並取樣之不實事項，登載於上開業務上作成之文書上，再交付予不知情之東泰公司而對前開文書內容有所主張，致不知情之東泰公司工程材料試驗中心檢驗並通過測試，因而出具MRC 抗壓強度合格之試驗報告，嗣林伯政、陳天高再以興達公司名義函附上開MRC 抗壓強度試驗報告，送交京揚公司，經京揚公司報花蓮縣政府，使京揚公司、花蓮縣政府陷於錯誤，誤信民政一標工程現場施作之MRC 材料通過抗壓強度試驗，符合契約規範而同意備查，足以生損害於京揚公司、花蓮縣政府監督、審核工程施工材料、品質之正確性。是核被告4人所為，均係犯刑法第216 條、第215條之行使業務登載不實文書罪。（二）又被告陳天高、洪仁祥雖未參與本件行使業務登載不實文書之構成要件行為之實行，惟按犯罪型態有1 人單獨為之者，有2人以上為之者；依行為時刑法第28 條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109 號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又94年2月2日修正公佈，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判例意旨可資參照）。經查，被告陳天高係陽明公司之副理，負責民政一標之管理及現場監工，卻於林伯政告知試體澆置成效不佳時，向林伯政表示應於試體製作時不實添加水泥數量至1.5包50 公斤裝水泥，而被告洪仁祥與葉映辰共同澆置試體發現試體成形效果不佳後，經林伯政之指示，由洪仁祥與葉映辰共同商議並以添加水泥數量之方式澆置試體送驗，是就上開共同行使業務登載不實文書犯行，然被告陳天高、洪仁祥雖未參與構成要件之實行，均係以自己共同犯罪之意思事先共同謀議，渠等 2人就上開行為之發生，均具支配地位，應得成立共謀共同正犯。是被告4 人就上開犯行間，均明知上開業務上登載內容不實，仍基於渠等之上下從屬及橫向關係而有犯意聯絡，再先後由林伯政、葉映辰填載不實內容後向東泰公司行使之，揆諸前開說明，被告4人應論以共同正犯。（三）又被告4 人共同登載不實內容於業務上作成文書後，先後持以行使，渠等所為共同業務登載不實之低度行為，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。（四）再就被告4 人就上開犯行雖有分次將上開登載不實之「混凝土試體試驗委託單」交付不知情東泰公司之舉動，惟渠等均係基於同一行使登載不實MRC 試體試驗資料之目的，於密接之時間及地點陸續所為，主觀上係基於單一之行使業務登載不實文書之犯意，侵害相同監督、審核工程施工材料、品質正確性之法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上分別以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而僅論以一行使業務登載不實文書罪罪。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4 人均任職陽明公司，其等於該公司承攬本案工程時，分別負責管理及監督施工人員之施工，本應戮力監管本件工程之施作品質，詎被告4人明知本件MRC施作之水泥配比不足，無法合於本件契約規範，竟為取得合格檢驗報告，接續以高於實際施作之水泥配比製作MRC 試體送驗，再於委託書上為不實之登載後向檢驗單位行使之，所為顯有礙於業主花蓮縣政府及監造單位京揚公司對本案工程施工品質之管控，渠等所為確有不該；再考量被告4 人均否認犯行之犯後態度，並衡酌被告4人均無任何前案記錄之素行（本院卷一第33-36頁），暨被告等4 人自述之生活狀況及智識程度（本院卷三第51頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。（六）又被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收條文，以為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪物之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2條至第4項，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。經查，被告等人因業務上所製作之不實「混凝土試體試驗委託單」，業經行使而交付予不知情之東泰公司收受，而非被告等人所有之物；而東泰公司既不知情，而係因被告等人執行業務關係始收受前揭不實之試驗委託單，其取得顯非無正當理由，故參諸前揭規定，自無庸就前開被告等人製作之不實混凝土試體試驗委託單諭知沒收。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：一、緣楊定庠（原名楊登貴）係花蓮縣政府建設處下水道科技士，於100年5月30日至101 年12月11日，擔任民政一標工程之主辦人員，負責督促並指導監造單位及施工廠商依契約規範施工，及辦理工程估價請款，為依據法令從事於公務及為花蓮縣政府處理事務之人員。花蓮縣政府另委託京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）負責民政一標工程審查、監造業務，藍灝紘（原名藍建興、藍祥福）係京揚公司指派擔任民政一標工程之監造工程師，須依花蓮縣政府委託京揚公司監造民政一標勞務契約第二條「履約標的、二、委託項目、(四)施工監造:1、3、7、12」規定，負責民政一標工程審查、監督承包商施工材料(含必備證明文件)、施工品質、施工數量、施工查驗查核、工程材料檢驗(含取樣、送驗)、工程查驗、試驗報告、抽驗、工程估驗表、完成工作數量等業務，係為花蓮縣政府、京揚公司處理事務，為受委託提供審查、監造管理之人員。興達公司得標民政一標後，委由陽明營造股份有限公司(下稱陽明公司)總經理許進木施作工程，許進木乃指揮、管理陽明公司副理陳天高、工地主任林伯政及下包商等人進行民政一標工程施作。楊定庠、藍灝紘、許進木、陳天高、林伯政等人均明知民政一標工程中多功能再生混凝土(MRC) 材料回填施工，須符合興達公司與花蓮縣政府簽定民政一標工程契約第11條第2項約定:「廠商自備材料…在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送機關工程司審查同意。如需辦理檢(試)驗的項目，應會同工程司取樣，並會同送往檢(試)驗單位檢(試)驗合格後始得進場」，及花蓮縣政府民政一標分支管網及用戶接管工程委託設計監造施工規範第02319章選擇材料回填2.2.4「MRC材料」、3.2.1「MRC品質要求」、3.3.1「MRC檢試驗方式」、第01450章品質管理1.2.1、2.1.1之規定，MRC 可為預拌混凝土廠生產，若利用工地開挖之土石方作為MRC 者，應辦理過篩、依工地開挖土方性質試拌後，彈性調整所需拌合料配比成分，並報京揚公司、花蓮縣政府同意。興達公司應訂定品質管制計畫書送京揚公司、花蓮縣政府審核核備後確實執行，依興達公司品質管理計畫書第五章材料檢驗及施工查驗程序，第七章為不合格品之管制，廠商在材料進場前，應將有關資料及樣品，先送京揚公司、花蓮縣政府審查同意，並依施工品質相關規範進行材料檢驗，檢驗應會同京揚公司，始達契約規範之品質。二、許進木施作民政一標工程，於100年11月1日，基於意圖為自己及興達公司不法所有之犯意，為偷工減料、減免開挖土石方之運費及過篩、附加劑、試拌等費用以詐領不法利潤工程款，先以陽明公司名義與元同源有限公司(下稱元同源公司)簽定用戶接管工程承攬契約書，利用不知情之元同源公司以民政一標開挖土石方每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例拌合，充作MRC 材料回填。許進木為隱瞞其自始不履行符合民政一標契約、施工規範之MRC 材料品質回填施工事，夥同有犯意聯絡之陳天高、林伯政，共同施用詐術行為，以興達公司101年1月11日興營花東字第1010111160 號函載:檢送民政一標混凝土供料廠商威神企業有限公司(下稱威神公司)之廠商資料，併混凝土供料廠商送審資料、材料送審核章表、威神公司多功能再生混凝土配合比例工作拌合公式等內容，函寄予京揚公司、花蓮縣政府，使京揚公司、花蓮縣政府陷於錯誤而誤以為興達公司將依上開函載內容以混凝土預拌廠威神公司生產之MRC材料施工，藍灝紘遂以京揚公司101年1月20日京揚( 101)第0000000000號函載略以:「承商更改MRC 攪拌場所. ..原攪拌場所為承商之物料堆置場，更改至威神公司(花蓮縣○○鄉○○村○○路000○000號)，經審核尚符規定，建請同意備查」等內容予花蓮縣政府，並由花蓮縣政府於101年1月31日以府建下字第1010015400 號函載略以:「原攪拌場所為承商之物料堆置場，現更改至威神公司，同意備查」等內容函復京揚公司、興達公司，上開函依行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第1條第1款第5 目規定，均屬契約履約文件之一，具有拘束興達公司、京揚公司之效力。惟許進木、陳天高、林伯政於民政一標施工期間，仍指示下包商元同源公司及工人，違反合民政一標契約及施工規範，以1立方公尺工地開挖土石方添加1包50公斤裝水泥，未辦理過篩、未試伴、未按核定比例公式添加相關配比成分，即於工地現場採人工方式拌合施作MRC回填。三、楊定庠、藍灝紘均知悉興達公司函報民政一標MRC 供料商是威神公司，並經花蓮縣政府於101年1月31日函復同意備查，若興達公司欲變更以工地開挖之土石方作為MRC 者，應辦理過篩、依工地開挖土方性質試拌後，彈性調整所需拌合料配比成分，另報京揚公司、花蓮縣政府同意。惟楊定庠、藍灝紘庠二人於100年11月起至101年11月期間，多次在民政一標工地現場，督導興達公司施作工程時，明知興達公司之下包商及員工未依約使用威神公司混凝土預拌廠生產MRC 材料，而是逕以工地開挖之土石方，在現場採人工拌合水泥 (未再添加爐石粉、飛灰、早強劑、粒料等)方式施作MRC材料回填，與契約約定工程材料品質不符。藍灝紘為圖第三人許進木、興達公司不法利益及損害京陽公司利益之犯意，楊定庠為圖第三人許進木、興達公司不法利益及損害花蓮縣政府利益之犯意，違反京揚公司監造民政一標勞務契約第二條「履約標的、二、委託項目、(四)施工監造:1、3、7、12」、民政一標工程契約第11條第2項、施工規範第02319章選擇材料回填2.2.4「MRC材料」、3.2.1「MRC品質要求」、3.3.1「MRC檢試驗方式」、第01450章品質管理1.2.1、2.1.1 、品質管理計畫書第五章、公共工程施工階段契約約定權責分工表中工程施工階段第10、11、12、13、14、15、20點審查工程材料資料、樣品送審、工程材料試驗結果查察、施工材料查核、施工品質管理、施工中估驗計價等規定，故意為違背任務之行為，未監督興達公司將工程開挖之土石方運送至威神公司位在花蓮縣○○鄉○○村○○路000○000號預拌廠，依核定配合比例工作拌合公式生產MRC 材料施作工程。藍灝紘、楊定庠亦知其無私下同意MRC 材料由混凝土預拌廠生產變更為工地開挖之土石方現場拌合之權限，竟私下同意興達公司變更以工地開挖土石方作為MRC 材料，對工法、材料、規格，未審查、監督興達公司將工地開挖土石方過篩、試拌後，為彈性調整所需拌合料配比成分，報請京揚公司、花蓮縣政府同意；未監督興達公司每100立方公尺取樣1次混凝土澆置送驗，取得MRC 合格試驗報告始得以回填鋪設道路。嗣許進木、陳天高、林伯政就已完成回填鋪設之路段，辦理階段性估驗，以興達公司函連同100年11月30日、101年1月31日、2月29日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、9月30 日公共工程施工日誌等相關文件，持向京揚公司、花蓮縣政府申請核發已施作之工程款，藍灝紘、楊定庠於辦理階段性估驗計價時，違反工程契約第5 條及公共工程估驗付款作業程序第3點之規定，未審查、監督民政一標100年11月1日至101年11月30日MRC累計施作數量6,889.20 立方公尺，應進行檢驗取樣68組試體，興達公司僅製作10 組試體，未取得68 組MRC 合格試驗報告即回填鋪設道路，藍灝紘、楊定庠應通知廠商拆除、重作、不符估驗計價，渠等應作為而不作為，藍灝紘猶以京揚公司名義發文函載 :「審核無誤」等內容，陳報花蓮縣政府，楊定庠於工程估驗款簽單上亦記載「經審核符合契約規定，擬請同意付款」並核章，及於發包工程部分估驗計價單上核章，用以表示興達公司已依約如期如質完工，再層轉不知情之花蓮縣政府課長、會計室承辦人、處長等人，使渠等辦理民政一標估驗計價均陷於錯誤，誤認MRC 工程材料、施作品質合於契約規範，因此依已完成工程長度估驗計價核發估驗款予興達公司，結算100年11月1日至101 年11月30日期間，MRC累計已完成估驗6,889.20 立方公尺，扣除友豐預拌混凝廠股份有限公司 (下稱友豐公司，即威神公司合作廠商，負責供貨民政一標混凝土材料)於101年1月3日至101年11月30日期間供貨MRC鋪設數量546 立方公尺，計算得民政一標以工地開挖土石方拌合水泥鋪設MRC 數量為 6,343.20立方公尺，以民政一標單價分析表(包括爐石粉、飛灰、早強劑、粒料等)，MRC每1立方公尺花蓮縣政府支付629元計，藍灝紘、楊定庠直接圖許進木、興達公司詐領得398 萬9872元不法利益工程款，並生損害於京揚公司、花蓮縣政府對工程材料、品質與審核估驗計價款核撥與否之正確性等語。因認被告楊定庠所為，涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌、貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪；被告藍灝紘所為，係犯政府採購法第88條第1 項前段違法審查圖利罪嫌及刑法第342條第1項背信罪嫌；被告許進木、陳天高、林伯政所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980 號判決意旨參照）。依上說明，本案經本院審理後，既認不能證明被告涉犯此部分犯罪（詳下述），而為無罪判決之諭知，即無庸就下述證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。參、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。肆、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告楊定庠、藍灝紘、許進木、陳天高、林伯政之供述，證人即共同被告葉映辰、洪仁祥，證人即花蓮縣政府建設處下水道科約聘人員陳勝鴻、技士張世佳、京揚公司監造品管高駿為、監造工程師吳敏卿、游蕙君、陽明公司工務助理戴緗羚、元同源公司總經理黃同元、工地主任吳俊源、和鑫工程行負責人許清生等人之證述，及花蓮縣政府103年4月25日府建下字第1030059128號函、民政一標工程契約（100）府建下契字第012號函、興達公司101年1月11日興營花東字第010111160 號函、京揚公司101年1月20日京揚9（101）第0000000000號函、花蓮縣政府101年1月31日府建下字第1010015400號函、花蓮縣政府民政一標分支管網及用戶接管工程委託設計監造施工規範：第02319章選擇材料回填2.2.4「MRC材料」、3.2.1「MRC 品質要求」、3.3.1「MRC檢試驗方式」規定、第01450 章品質管理1.2.1、2.1.1規定、品質管理計畫書、花蓮縣政府 102年度污水道工程業務稽核簽到表及紀錄、102年10月30 日民政一標多功能再生混凝土鑑定前會議記錄暨附件查驗統計表、臺灣省土木技師公會出具民政一標道路回填材料多功能再生混凝土施工品質鑑定報告書102省土技字第5403 號、花蓮縣政府暨臺灣省土木技師公會土木查驗「民孝、民政、民運、民樂里分支管網及用戶接管工程（第一標）」MRC 鑽心不合格處之路段、水系及完工時間明細表、民政一標的16次估驗單之管線統計表二（連接管工程）、「民孝、民政、民運、民樂里分支管網及用戶接管工程設計及監造工作」勞務契約、陽明公司與元同源公司簽訂民政一標用戶接管工程承攬契約書、詳細價目表、陽明營造股份有限公司103 年1月6日陽花污字第1030106610號函附局存證信函、友豐預拌混凝土廠股份有限公司101年1月3日至103年1月7日出貨明細表、友豐公司103年3月20日友豐字第1030320001號函、請款明細表、支票、民政一標單價分析表（包括爐石粉、飛灰、早強劑、粒科等，每1立方公尺花蓮縣政府支付629元）、研商花蓮地區污水下水道建設計畫縮短路面AC洗刨加鋪及人孔下地施工作業期程會議記錄、花蓮縣政府102年1月25日簽、民政一標第二次變更設計預算書、民政一標100年11月至101年11月估驗MRC累計施作數量表、民政一標的13次、第16 次累計估驗詳細表、花蓮縣政府104年3月25日府建下字第1040025005號函、花蓮縣政府101年12月25日府建下字第1010235923、1010235925號函、民政一標缺失改善通知單（紀錄編號：0000000-00 ）、花蓮縣政府、京揚公司函、東泰公司、昱暉公司MRC 抗壓強度試驗報告暨試驗照片、東泰公司聲明書、工程材料試驗中心混凝土試體試驗委託單、法務部調查局東部地區機動工作組扣押物收據、目錄表、花蓮縣政府104年3月25日府建下字第1040025005號函及附件包括：行政院公共工程委員會「公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）」、品質管理計畫書、估驗計價資料包括：簽稿會核單、簽、京揚公司函、請款明細表、黏貼憑證用紙、分期付款表、自主檢查表、公共工程施工日誌、發包工程部分估驗計價、行政院公共工程委員會中華民國100 年3月3日工程管字第10000079260 號函附「公共工程估驗付款作業程序」、行政院公共工程委員會104 年2 月25日工程管字第10400035620號函及附件、京揚公司100年11月29日、30日、12月8、29日、101年1月5、13、31日工務會議記錄及照片、100年12月22日施工協調會議記錄等證，資為論據。伍、被告辯稱：一、被告許進木、陳天高及林伯政堅詞否認有何共同詐欺犯行，分別辯稱如下：（一）被告許進木辯稱：其固有將本件工程轉包予元同源公司，並約定以每1立方公尺添加1包50公斤水泥之方式於工地現場施作MRC ，而該比例係依其過去施工慣例施作，其並不知悉該比例無法達到契約規範品質，且其係以「統包」方式轉包給元同源公司，其並無幫元同源公司偷工減料之動機及可能，況被告事後已於102 年間依花蓮縣政府要求就不合格路段挖除重作及減價收受，扣罰MRC 工程款54 萬4,657元，並遭罰6倍罰鍰共計326萬7,944元，此部分花蓮縣政府已無財產上損害；又MRC 選擇工地機拌或人工拌合均為契約所允許，興達公司101年1月11日發函予京揚公司及花蓮縣政府告知本件民政一標混凝土供料廠商為威神公司，並無變更契約排除本件興達公司得選擇現場施作 MRC之意思。是本件施工瑕疵僅為民事債務不履行責任，被告並無詐欺犯意。（二）被告陳天高及林伯政辯稱：本件民政一標係以「統包」方式轉包給元同源公司，並由該公司施作，況興達公司事後已於102 年間依花蓮縣政府要求就不合格路段挖除重作及減價收受，扣罰MRC工程款54萬4,657元，並遭罰6 倍罰鍰共計326萬7,944元，此部分花蓮縣政府已無財產上損害；又MRC 選擇工地機拌或人工拌合均為契約所允許，興達公司101年1月11日發函予京揚公司及花蓮縣政府告知本件民政一標混凝土供料廠商為威神公司，並無變更契約排除本件興達公司得選擇現場施作MRC 之意思。是本件施工瑕疵僅為民事債務不履行責任，被告並無詐欺犯意。二、被告楊定庠堅詞否認有何違背職務圖利他人及背信之犯行，辯稱：（一）就公訴意旨認被告楊定庠私下同意興達公司將MRC 施作變更為現場拌合部分：依其認知民政一標之契約規範， MRC之生產除混凝土預拌場生產外，亦得以工地機拌或人工拌合方式生產，且伊僅要求興達公司人員依契約施作，並無違背法令圖利他人或背信之行為。（二）就公訴意旨認被告楊定庠未監督興達公司施作MRC 之施工方法違反契約規範，且未審查檢驗組數不足，卻逕予核撥估驗款部分：被告雖有在現場看到土石方，但被告僅為督導，並未在現場全程督工，被告並不知悉現場MRC 施工之方法有違反契約，而就MRC 之施工品質被告係信賴興達公司所陳報「合格」之檢驗報告。至檢驗組數不足部分，被告係信任監造單位陳報花蓮縣政府之審查資料及協辦陳勝鴻之審核，被告再依陳勝鴻之審核資料逐級核閱撥款，並依契約扣除百分之5 之保留款，其無圖利他人或背信之故意。三、被告藍灝紘堅詞否認有何違法審查圖利他人及背信犯行，辯稱：（一）就公訴意旨認被告藍灝紘私下同意興達公司將MRC 製作變更為現場拌合部分：MRC 選擇預拌場生產、工地機拌或人工拌合均為契約所允許，縱興達公司曾將威神公司預拌廠資料送交京揚公司及花蓮縣政府備查，亦無排除興達公司得選擇工地機拌或人工拌合之方式施作。是被告係依契約所定而未禁止興達公司於現場施作MRC ，並無圖利他人或背信之行為。（二）就公訴意旨認被告藍灝紘未監督興達公司施作MRC 之施工方法違反契約規範，且未審查檢驗組數不足，卻逕予核撥估驗款部分：就MRC 之配比需視現場挖出之土方狀況決定，契約僅規定「參考配比」，且就MRC 之過篩方法契約亦無明文，被告無從掌握施工之全部細節；而就MRC 之施工品質，被告係以檢驗報告結果為最後把關，而歷次檢驗報告均為合格；縱興達公司於施作過程有所疏漏，也僅屬民事上債務不履行責任，被告並無故意圖利他人或背信之意思。又就試體不足部分，因被告係京揚公司之監造經理，「試體採樣程序」主要由該公司之高駿為、吳敏卿負責，被告僅有監督之責，是被告並無圖利他人或背信之犯意。陸、無罪之理由：一、被告許進木、陳天高及林伯政被訴共同詐欺部分：（一）被告許進木是否知悉以每1立方公尺原土拌合1包50公斤水泥之方式施作MRC，無法符合本案民政一標之契約規範？經查： 1、證人及共同被告陳天高於廉政署詢問時陳稱：許進木有與元同源公司議定以1立方公尺原土拌1包水泥方式鋪設 MRC，但我也沒有與許進木討論過，我不知道許進木是否知悉上述方法可能不符合花蓮縣政府契約的規範；許進木並無指示辦理民政一標MRC 澆置試體時，刻意增加水泥劑量以取得合格試驗報告（供二卷第1-12頁）。嗣於本院審理時具結證稱：許進木知悉本院當時是以現場拌合方式施作 MRC；但他很少去工地等語（本院卷二第117 -122頁）。 2、證人即共同被告林伯政於廉政署詢問時陳稱：民政一標的實際履約負責人是許進木，但他不常到工地現場查看，來查看時停留時間也不長；回填MRC 不是民政一標主要工項，我個人也認為回填MRC 部分不需我特別去注意，如果有問題只要找元同源公司負責改善即可；許進木等公司經營者沒有指示我減少檢驗次數，許進木也不會過問檢驗作業的事，我認為許進木應該不知道民政一標未按契約規定每100 立方公尺辦理檢驗；試體澆置成形效果不佳的事我沒有印象曾向許進木報告，許進木、楊定庠或藍灝紘也不曾指示我刻意添加水泥數量澆置試體以通過檢驗，我不清楚許進木知不知道以1立方公尺原土拌合1包水泥回填所澆置出來的試體是無法符合花蓮縣政府契約的規範，但我沒有將此事向許進木報告等語（供二卷第15-27、33-46頁）。嗣於審理時具結證稱：我是受陳天高及許進木指揮，但許進木很少到工地視察，如果去會看我們工作安排有無問題，然後提醒我們；他最主要就是工地工程進度的管控及相關的工作項目，因為這個工程，包括我們子案的用戶接管工程還有分管工程等等，還有很多前置作業，所以許進木會針對這些前置作業去定催我們什麼時間要去做完成等語（本院卷二第69-78頁）。 3、證人即共同被告葉映辰於廉政署詢問時陳稱：許進木與元同源公司所簽訂契約確實係以1立方公尺原土拌合1包水泥鋪設MRC ，至於我們製作不實試體送驗乙事，工地主任林伯政、陳天高、洪仁祥都知道，但許進木不一定會知道等語（供二卷第47-60 頁）。嗣於審理時具結證稱：我任職陽明公司時主要受林伯政、陳天高指揮，很少受許進木指揮，許進木也很少到現場；許進木應該知道現場以原土回填，但不確定許進木是否知悉試體送驗過程等語（本院卷二第18-27頁）。 4、證人即共同被告洪仁祥於廉政署詢問時陳稱：許進木在民政一標開始施作時就告訴我、葉映辰、林伯政等人， MRC施作就是用1立方公尺原土拌合1包水泥回填，但我不知道許進木是否知悉上述方法會不符合民政一標的契約規範；而以1立方公尺原土拌合1包水泥所澆置成的試體成形效果不佳的事我有向林伯政報告，林伯政有告訴我要增加水泥配比以通過檢驗，但試體澆置成效不佳的事沒有向許進木報告；檢驗次數未達契約規定的數量，是因為疏忽所造成的，許進木並不會詢問或指示檢驗作業的事，我認為許進木應該不知道民政一標檢驗數不足等語（供二卷第99-112、157-169 頁）。嗣於審理時具結證稱：許進木是公司負責人，他大部分是關心進度，像是工程進度有無落後；當初我們以1立方公尺的原土拌合1包水泥澆置的試體成形狀況坑坑巴巴一事，我只有告知林伯政，但沒有另外向許進木報告等語（本院卷二第58-68頁）。 5、證人即元同源公司工地主任吳俊源於本院審理時具結證稱：許進木與元同源公司之契約即約定以1立方公尺原土拌1包水泥方式鋪設MRC ，許進木說他以前也是這樣做，所以我們如此約定等語（本院卷二第12頁）。 6、是依上開證人即共同被告陳天高等人之證述可知，被告許進木雖依其經驗與元同源公司簽約時約定以1 立方公尺原土拌合1包水泥方式施作MRC，但陳天高等人並無告知許進木該施作方式可能無法達到民政一標契約規範之要求，許進木更無指示陳天高等人以多添加水泥之方式製作試體取得合格檢驗報告；而從證人吳俊源之證述亦可知被告許進木與元同源公簽立契約時，許進木確實係憑其過去之施工經驗評估本件MRC 時水泥之施作比例，難認其與元同源公司締約時即意圖偷工減料，而有詐欺故意。而證人陳天高等4 人與許進木間均為本案之共同被告，且林伯政、葉映辰自承於102 年間自陽明公司離職，與許進木間已無雇用關係（供二卷第16頁、本院卷二第19頁），倘本件MRC 試體確係許進木明知其施作方式無法合格仍指示渠等4 人虛偽製作試體以詐取估驗款，則陳天高等4 人，基於本案共同被告之利害衝突，當可大方供出上情以卸渠等之責，豈可能自攬本案之法律責任甚而甘冒偽證罪之訴追，以脫免許進木之刑責？而證人吳俊源時任元同源公司之工地主任，而元同源公司與陽明公司尚因本件工程所生之民事糾紛涉訟中，其更無動機及必要袒護許進木。是上開證人證述，應屬可信。（二）許進木、陳天高及林伯政共同以興達公司101年1月11日興營花東字第1010111160號函所附威神公司廠商資料寄予京揚公司及花蓮縣政府後，仍於工地現場以1 立方公尺原土拌合1包50公斤水泥方式施作MRC之行為，是否構成施用詐術之行為？ 1、依民政一標施工規範第2319章＜選擇材料回填＞第 3.3.1條（2）附則載明：A、MRC 可為「混凝土預拌場生產」，亦可以「工地機拌」或「人工拌合」等3 種方式為之。又公訴意旨雖認許進木等人以前開函文寄予京揚公司及花蓮縣政府，並經花蓮縣政府備查後，即屬契約履約文件，興達公司應受該函拘束而僅得以威神公司生產之MRC 施作，不得再以現場機拌或人工拌合方式施作MRC 云云。惟查，興達公司101年1月11日興營花東字第1010111160號函僅記載「檢送民政一標混凝土供料廠商-威神公司之廠商資料」，依其文意應係呈報威神公司之廠商資料，無從排除興達公司日後現場施作MRC 之意。況依卷附友豐預伴混凝土廠股份有限公司（下稱友豐公司，該公司係向威神公司承租預拌廠生產MRC）之出貨明細表（非卷二第55-61頁），可知興達公司確實自101 年1月3日起即陸續向友豐公司購買MRC回填在民政一標工地。是被告許進木等3人辯稱興達公司發函之目的僅係因該公司有部分MRC 將向預拌場購買，故陳報供料廠商資料核備等語，尚屬有據。 2、再觀興達公司投標本件民政一標所附之單價分析表，其中「選擇回填材料，多功能混凝土（MRC）」之單價僅每立方公尺629元（非卷二第237-251頁），對照興達公司向友豐公司購買其生產之MRC單價高達1,050元，此有該公司請款明細表可查（非卷二第69-235頁），證人吳俊源亦曾於本院審理時證稱：用混凝土拌MRC，在花蓮地區1立方公尺報價約1千元等語（本院卷二第16 頁），顯見購買預伴混凝土廠生產之MRC 成本將遠高於興達公司投標之預算，足徵興達公司當初投標應無意將全部之MRC 均以「混凝土預拌場生產」之方式施作，被告等人辯稱上開發函並無排除興達公司現場施作MRC之施工工法選擇等語，應屬可信。二、被告楊定庠被訴公務人員圖利及背信罪，被告藍灝紘被訴監造廠商圖利及背信罪部分：（一）按所謂圖利，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定。又背信罪之行為人，在主觀上必須具有背信之故意，以及為自己或第三人之利益或損壞本人利益之不法意圖，而所謂背信故意，除需對於事務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，始足以構成。是縱認監造及督導人員就施工單位之施作違反契約規範而未能監督者，除非有具體證據足認被告係明知施工違背法令或契約，而仍圖自己或他人不法利益所為之「放水」行為，始具圖利或背信之犯意，否則縱有「怠於監督」之行政失當，仍與圖利或背信罪之要件有間。（二）就公訴意旨固認被告楊定庠、藍灝紘私下同意興達公司將MRC 製作變更為現場拌合，已該當背信並圖利興達公司及許進木云云。然依上開民政一標施工規範及單價分析表，興達公司本有權選擇現場施作MRC ，而興達公司縱將威神公司廠商資料寄予京揚公司及花蓮縣政府，文意上亦無從排除興達公司現場施作MRC 之意思等節，均如上述。從而，興達公司以現場拌合方式施作MRC 既無違約，又依興達公司所陳報之試體檢驗報告均為合格，被告2 人辯稱其依契約規範及檢驗報告結果（公訴人並無提出任何證據證明被告2 人知悉前開取樣不實之情），同意興達公司以現場拌合方式施作MRC並無背信及圖利犯意，尚屬有據。（三）又公訴意旨另認被告2人未監督興達公司施作MRC之施工方法且未審查檢驗報告組數不足，竟逕予核撥估驗款，而構成圖利及背信部分。 1、依行政院公共工程委員會100年3月3日工程管字第10000079260號函附「公共工程估驗付款作業程序」第三點（二）明訂：「下列資料隨施工進度送監造廠商、專案管理廠商及主管機關依權責審查或備查，估驗時『無須重複製作』：5、相關試驗報告」（偵卷第226-228頁），再核本案民政一標各期工程估驗款簽呈中協辦陳勝鴻檢附之「花蓮縣政府工程付款應附表件自主檢查表」中，均未勾選「材料試驗報告」欄而仍逐級簽核撥款（偵卷第270-395頁），可知估驗付款程序並不以檢附MRC試體檢驗報告為必要，合先敘明。 2、再者，被告2 人未能監督上開缺失之不作為，是否具圖利及背信故意，業據下列證人證述如下：（1）證人即民政一標協辦陳勝鴻於警詢及本院審理時證稱：我從100年5月起擔任民政一標協辦，負責協助楊定庠辦理民政一標查驗施工進度、估驗計價請款，督導監造單位確實監督承包商按照契約履約等業務；在監督民政一標的過程中，我有時間就會去到現場監督，我去現場時看到施工單位都有按照我所認知的合約規定施作；就MRC 部分我就是做一些書面審查，即按照監造單位送來的資料來研判是否符合規定，因為廠商送來的報告都是合格，我也沒有去注意是否有先試拌或添加配比；我們在乎的是送驗會不會合格；就是是預拌或現場拌合，還有強度合不合格；至於試體採驗不足，因為是我們事後統計才發現，之前並不清楚；我和楊定庠去現場督導時，主要是處理民眾陳情或看工地現況跟監造回報的情形是否一致；換言之，關於MRC 的品質是否符合規定，我都是根據監造單位所陳報的資料來做書面審核，沒有特別針對MRC 去做督導；至於試體採樣我並不在場，也不清楚試體如何做成；我是第一線，我不清楚楊定庠應該也不清楚，他就是看我呈上的報告等語（本院卷第167-180頁）。（2）證人即京揚公司品管工程師高駿為於警詢及本院審理時證稱：我瞭解本案施工規範2319章的規定；我確認本件MRC 是否符合施工規範就是會檢測他的強度，但我沒有辦法知道MRC 施作是否符合施工規範的比例，而檢驗試體結果都是合格的；MRC 配比是廠商自己決定，我不記得京揚公司誰會去確認配比，依照契約規範，施作廠商於現場拌合、過篩時，監造單位並不需要派員至現場監看；我們就是針對MRC 試體做抗壓檢測，配比部分我們無法查證，因為試驗報告有通過，我們不過問他們填加什麼材料；試體採樣我有全程參與，至於試體不足，這應該是最後統計的數量，廠商通知做試體，我就配合到現場取樣，我無法回答數量為何會少這麼多，我這邊不會做統計，我只配合做現場取樣，取樣、會驗的狀況，包括組數部分，我也不需要回報藍灝紘（供卷二第257-277頁；本院卷三第4-8頁）。（3）證人即京揚公司監造工程師吳敏卿於警詢及本院審理時證稱：民政一標業務我大多都是跟協辦陳勝鴻接洽，如果遇到比較重要的事情才由我的主管藍灝紘或高志清主任與揚定庠聯繫；楊定庠一個月會去工地幾次，調解民眾陳情或視察工地；因為東泰公司出具的試驗報告均為合格，所以我會認為民政一標MRC 施作材料規格符合契約規定等語（供二卷第241-251 頁；本院卷二第219-245頁）。（4）證人即京揚公司監造工程師游蕙君於警詢時陳稱：這個案子我在101年5月到職，負責現場監督工人施作情形及品質是否有按照合約；依照合約我只要看 MRC抗壓強度是否合乎規定，而澆置過程中不需要檢測MRC 的比例是否合乎規定；因為數據都合乎規範的要求，我相信實驗室的檢測結果等語（供二卷第 305-317頁）。（5）證人即元同源公司工地主任吳俊源於本院審理時具結證稱：最早的時候我有看到楊定庠到工地巡路，但沒有印象我們拌合MRC 的時候楊定庠有來工地等語（本院卷第11頁反面）。（6）證人葉映辰於本院審理時證稱：民政一標的業務我與花蓮縣政府建設處接觸的對象多是陳勝鴻，文書往來也都是他，很少接觸到楊定庠，除非有民眾反應投訴，有比較大需要協調的，才會請到主辦出來協調；現場拌合MRC 時沒有遇過楊定庠，大部分來現場監工的是陳勝鴻，但陳勝鴻來現場監督時也沒有指示我們該如何施作，多是民眾投訴時，他來針對缺失尋求我們改善；試體採樣時楊定庠也不需要來看等語（本院卷第18-27頁）。（7）證人洪仁祥於本院審理時證稱：楊定庠很少來巡工地，有時候是民眾有投訴過來處理，陳勝鴻比較常出現在工地，楊定庠比較少，我沒印象楊定庠有在工地辦理拌合MRC 時過來查看；京揚公司人員曾禁止我們現場拌合，因為當時剛好冬天，風大，拌合的時候水泥在馬路上飛，怕環保局會開罰，所以叫我們不要在現場拌，但沒有告訴我們這違反契約；試體採樣時楊定庠不會在現場，京揚公司會派吳敏卿或另一名男性到場，但藍灝紘不會在，整個試體採樣過程，藍灝紘印象中沒有到過現場（本院卷第58-68頁）。（8）證人林伯政於本院審理時證稱：在民政一標的業務中，我主要的接觸對象是京揚公司的吳敏卿及高駿為，花蓮縣政府這邊主要協辦的陳勝鴻；除了一些民眾陳情的事件，有可能楊定庠會到現場，另外就是一些上級單位有工程的抽查、督導他會到場，其他在直接施工上，印象中楊定庠沒有到過工地；我們施作MRC 的時候，沒看過楊定庠親自到場監督有無過篩或現場拌合；取樣時縣府人員不會到場，京揚公司就是高駿為、吳敏卿會到，印象中藍灝紘不會到場等語（本院卷第69-76頁）。 3、由上開證人證述可知，相較於被告2人，花蓮縣政府之協辦陳勝鴻、京揚公司之品管工程師高駿為、監造工程師吳敏卿更為頻繁至本案工地視察督導，然據陳勝鴻、高駿為及吳敏卿之證述，陳勝鴻就本件施工品質及送驗組數之監督「就MRC部分我就是做一些書面審查；試體採驗不足之前並不清楚」，而高駿為、吳敏卿亦供稱「我們就是針對MRC試體做抗壓檢測，配比部分我們無法查證；至於試體組數我僅配合到現場取樣，不會做統計」、「因為東泰公司出具的試驗報告均為合格，所以我會認為民政一標MRC施作材料規格符合契約規定」，而渠等3 人身為第一線之監造及督導，就MRC施工品質均僅書面審查檢驗報告之結果，而就現場施工是否按契約指示過篩及添加配比，猶未能加以注意，更遑論位居第二線之被告2人。固然此種消極仰賴檢定報告之監督不確實，監造及承辦人員恐有違善良管理人注意義務之虞，並導致施作廠商有趁隙以不實檢驗報告蒙混過關之弊，然尚不得以此消極怠惰之不作為，遽認被告2人係「故意」違背法令及契約而圖利興達公司或許進木，或損及花蓮縣政府之利益。三、綜上所述，本案檢察官所舉各項證據方法，就被告許進木等3 人部分，僅能證明被告許進木與元同源公司簽約時，約定MRC以1立方公尺原土拌合1包50 公斤水泥之方式施作，並於101年1月11日與陳天高、林伯政共同將威神公司廠商資料陳報京揚公司及花蓮縣政府後，仍繼續以上開方式施作MRC ，然尚不足以證明渠等3 人有詐欺之犯意，而就被告楊定庠、藍灝紘部分，亦未能證明被告2 人係明知違反法令及契約而不法圖利興達公司及許進木，並損及花蓮縣政府利益之圖利及背信故意。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告等人確有上開公訴意旨所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告等人犯罪，本院就此部分自應為被告無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第216條、第215條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文本案經檢察官韓茂山、呂秉炎、羅國榮到庭執行職務。中華民國 106 年 3 月 23 日刑事第二庭審判長黃光進法官王國耀法官林敬超以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17 條及律師法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之示之意思相反）。中華民國 106 年 3 月 24 日書記官王馨瑩附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣花蓮地方法院104年度訴字第181號

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