臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第37號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 106 年 09 月 27 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原訴字第37號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃傳祖
選任辯護人　鍾年展律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4896號），本院判決如下：
主 文
黃傳祖未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、二氧化碳鋼瓶參瓶及喇叭鉛彈壹盒均沒收。
事 實
一、黃傳祖明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國104年11月20日晚間6時許，向身分不詳之人以新臺幣（下同）8,500 元對價，購得以二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力、具殺傷力之空氣槍1 枝，及供該槍枝發射動力之二氧化碳鋼瓶6瓶、供該槍枝發射用之喇叭鉛彈3盒，而未經許可持有之。嗣於104年12月2日中午12時30分許，黃傳祖駕駛自小客車外出，經民眾發現其非法持有槍枝，報警處理，員警據報後在花蓮縣○○鄉○○路0段000號前攔查，並扣得上開空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶3瓶、喇叭鉛彈1盒，始查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，有最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨可資參照。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述甚詳。本案卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年2月1 日刑鑑字第1048019613號鑑定書，係就扣案槍枝所出具之書面鑑定報告，由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。除上開證據外，本判決下列所引用該被告黃傳祖以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），因被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於104 年11月20日晚間6時許，以8,500元對價，購得上開空氣槍、二氧化碳鋼瓶6瓶及喇叭鉛彈3盒，嗣於104年12月2日中午12時30分許，駕駛自小客車攜帶扣案物品外出，因民眾報案其疑似持有槍械始為警查獲等情，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊不知扣案空氣槍有殺傷力云云。被告之辯護人辯護稱：㈠被告未改造自合法經營之玩具店購買之空氣槍，被告當然相信該空氣槍符合法規，欠缺非法持有具有殺傷力之槍枝之主觀犯意。㈡扣案空氣槍經刑事警察局試射結果測得之單位面積動能最高僅達26.8 焦耳/平方公分，僅超出足以穿入豬隻皮肉層之單位動能面積24焦耳/平方公分2.8 焦耳/平方公分，至多造成皮肉傷，不足對人身有任何致命之危險性，刑事警察局鑑定書未載明扣案空氣槍具有殺傷力，況槍枝是否具有殺傷力，刑事警察局鑑定書僅得作為判斷標準之一，且以動能測試法鑑定槍枝是否具有殺傷力，常因外在客觀環境（例如：溫度、壓力、海拔高度）而有誤差，此情復經證人吳敏燦證述屬實，檢察官僅以刑事警察局鑑定書作為起訴被告之依據，尚屬不足。㈢被告購買空氣槍之目的在於射擊鳥類，無其他不法目的，且喇叭鉛彈口徑僅有4.5 mm，非如內有火藥之制式子彈般威力強大，依經驗法則判斷，應非槍砲彈藥刀械管制條例所欲規範之具有殺傷力之槍枝等語。經查：
㈠被告於104 年11月20日晚間6時許，以8,500元對價，購得前揭空氣槍、二氧化碳鋼瓶6 瓶及喇叭鉛彈3盒。嗣於104年12月2 日中午12時30分許，駕駛自小客車攜帶扣案物品外出，因民眾報案其疑似持有槍械始為警查獲之事實，業據被告坦認無訛，復有花蓮縣警察局吉安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、花蓮縣警察局勤務指揮中心受理110
報案紀錄單，暨空氣槍1 支、二氧化碳鋼瓶3瓶、喇叭鉛彈1盒扣案可資佐證，此部分事實，堪以認定。
㈡扣案之空氣槍經送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果：「⒈送鑑空氣槍1枝(槍枝管制編號0000000000），認係口徑4.5mm空氣槍，為中國大陸LISTONE廠製TAICHI型，槍號為LBZ0000000000 ，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑4.5mm、質量0.527g）最大發射速度為127.4公尺/秒，計算其動能為4.27 焦耳，換算其單位面積動能為26.8焦耳/平方公分⒉送鑑喇叭彈1盒，認均係口徑4.5mm之鉛彈。」，且扣案之空氣槍經鑑定之3次測試結果，其單位面積動能均超過20焦耳/平方公分等情，有該局105 年2月1日刑鑑字第1048019613號鑑定書、106 年5月8日刑鑑字第1060021440號函在卷可憑（見偵卷第15至17頁、本院卷第190 頁），該鑑定書雖未特別表明扣案空氣槍具有殺傷力，惟參酌該鑑定書殺傷力相關說明：「⒈殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6 .11秘台廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。⒉殺傷力相關數據：⑴依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。⑵該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24 焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。⑶美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」，此向為司法審判實務所採取之認定標準，依美國軍醫總署定義所載，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），係足以使人「喪失戰鬥能力」而言，是其定義較嚴，乃事所當然。惟槍枝之殺傷力，係指是否對人體造成傷害即為已足，不以使人「喪失戰鬥能力」為必要，扣案空氣槍單位面積動能達26.8 焦耳/平方公分，顯高於日本科學警察研究所之研究及刑事警察局對活豬作射擊測試結果之殺傷力標準。又前揭槍枝鑑定時，係依送鑑時樣態而為鑑定，未有任何調整扣案空氣槍活動上蓋旁之六角螺絲之動作，亦有花蓮縣警察局吉安分局105年12月8日吉警偵字第1050025384號函、刑事警察局105 年12月19日刑鑑字第1058018356號函附卷可稽（見本院卷第121 至123、125頁），綜上說明，扣案空氣槍自具有殺傷力甚明。刑事警察局以客觀科學之方式，並輔以專業經驗法則之判斷，所為之鑑定結果，當可採信。辯護人空言扣案空氣槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規範之槍砲，自不足採。
㈢被告於104年12月2日警詢時供承：伊放假心情不好想到戶外走走，順便帶著空氣槍去打小鳥，於104年12月2日中午12時10分許，伊駕駛自小客車至花蓮縣吉安鄉阿美族文化村附近之出海口，詢問捕魚民眾哪裡有小鳥，他們說要到花蓮縣壽豐鄉國姓廟那邊才有小鳥，伊開往國姓廟路上，坐在車內手持空氣槍對著窗外樹林方向，並查看前後左右都沒有人之情況下，將子彈往樹林方向射擊，因為伊怕槍在車內走火等語（見警卷第3至4頁），可知扣案之空氣槍係被告購買供作射擊鳥類使用，則衡諸常情，顯足以穿透柔弱之人體皮膚而有殺傷力，且查獲當日被告擬持之作為遠距離打鳥使用，綜合上情，被告對扣案空氣槍實際射擊發射鉛彈之威力，應有相當理解。況依其所述，其擊發鉛彈前，尚知查看四周，確認無人後，始朝樹林方向射擊，難謂被告對扣案空氣槍之殺傷力無主觀之認識，所辯不知該槍有殺傷力云云，自不足採。又玩具店所公開陳列出售之物品，非絕對不屬違禁物品，是被告無從以該槍枝係在公開販售之玩具店購得，便得搪塞其無不法持有之主觀犯意。
㈣證人吳敏燦於本院審理時固結證稱：扣案空氣槍沒有改造，為其出售予被告云云，並當庭提出相同款式之空氣槍使用操作手冊以實其說（見本院卷第90、97至102 頁），但經本院函請吳敏燦提供其自稱與扣案空氣槍同款式之空氣槍（下稱系爭吳敏燦空氣槍）送驗，經鑑定結果，系爭吳敏燦空氣槍與扣案空氣槍雖均以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，惟其槍枝外觀及槍枝上字樣明顯不同，且系爭吳敏燦空氣槍經刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果：認係口徑4.5mm空氣槍，為LISTONE廠製TAICHI型，槍號為TCX00000000 ，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（直徑4.5mm、質量0.504g）最大發射速度為79.6 公尺/秒，計算其動能為1.59焦耳，換算其單位面積動能為9.99 焦耳/平方公分」此有卷附刑事警察局106 年5月8日刑鑑字第1060021440號函、106年6月15日刑鑑字第1060056298號函可證（見本院卷第190 至191、194頁），單位面積動能截然不同，基此，證人吳敏燦所證：扣案空氣槍為其所販售，扣案空氣槍單位面積動能小於20 焦耳/平方公分，槍枝出廠前均經檢驗合格云云之憑信性，即非無疑，自不得採為有利於被告之認定。此外，利士通工業有限公司指稱扣案空氣槍為其販售予煒準玩具企業社（登記負責人：吳敏燦）之產品乙情，有該公司105年12月7日利士通申字第1051207 號函及其檢附之初速測試報告書、煒準玩具企業社商業登記基本資料存卷可查（見本院卷第73、119至120頁），然利士通工業有限公司就初速測試報告書係以何種鑑驗方法測試、測試條件等情皆未敘明，初速測試報告書末行所載「敬請客戶於出貨前，務必再做一次速度檢測」下方之「客戶確認簽名欄」亦為空白，又無其他客觀證據可證扣案空氣槍之出售過程，故利士通工業有限公司上述函文及其檢附之初速測試報告書，同難遽為有利被告之認定。再者，證人吳敏燦非專業鑑定人員，辯護人片段擷取證人吳敏燦之證詞，以鑑定結果會受溫度等多重因素影響，不得逕憑刑事警察局鑑定書認定被告犯罪等語置辯，委難憑採。
㈤被告否認曾改造扣案之空氣槍，堅稱其未對扣案空氣槍之原槍本體結構性能為任何之變更（見本院卷第94頁），遍閱全案卷證，尚乏被告購買無殺傷力或殺傷力較低之空氣槍，再改造成具殺傷力或殺傷力較強之空氣槍之確證，依「罪疑唯輕」原則，應認定為被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍。此外，被告空言稱：裝置扣案空氣槍之紙盒及使用操作手冊均交給警方一節（見本院卷第94頁背面），亦經花蓮縣警察局吉安分局以105年12月8日吉警偵字第1050025384號函駁斥（見本院卷第121 頁），被告復未提出煒準玩具企業出售資料為憑，爰認定被告係向身分不詳之人購得扣案空氣槍，附此敘明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告非法持有具有殺傷力之空氣槍犯行洵足認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠扣案槍枝經刑事警察局鑑定，認係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之氣體動力式槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所規定之空氣槍，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。被告自104年11月20日晚間6時許持有扣案之空氣槍，固持續至104年12月2日中午12時30分始為警查獲，惟槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告在上揭期間內持續持有扣案空氣槍，係屬繼續犯，應僅論以一罪。
㈡刑之減輕：
1.被告雖未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，所為有害於社會秩序，惟被告自104 年11月20日購入扣案空氣槍起迄104年12月2日為警查獲，其持有扣案空氣槍之期間不足1月，數量僅1支，且被告陳稱其購入空氣槍之目的係供射擊鳥類娛樂之用，並無證據證明被告持用空氣槍而為其他犯罪。則被告持有之初既非出於危害社會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證被告確有其他不法目的或犯罪意圖，其所為對社會治安後續潛在之危險性顯較低。復以扣案空氣槍送鑑結果之發射彈丸單位面積動能為26.8 焦耳/平方公分，與前述殺傷力標準之下限值相距不遠，危害性較低，應認本案情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑。
2.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。故犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，然並未因其供述查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與該條例第18條第4 項前段規定應予減輕或免除其刑之要件不合。被告雖於警詢、偵訊時供稱向煒準玩具企業社買得扣案空氣槍等語（見警卷第4 頁背面、偵卷第8 頁背面），經本院向花蓮地檢署及花蓮縣警察局吉安分局函詢有無因被告上開供述而查獲槍枝來源或因而防止重大危害治安事件之發生，花蓮地檢署函覆略以：並無因被告供述其殺傷力空氣槍之來源而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事等語；花蓮縣警察局吉安分局函覆略以：經派員按址前往吳敏燦所有之營業處所及居住處所執行搜索，因未見吳敏燦，且營業處所未營業，故未執行搜索等語，有花蓮地檢署105年8月19日花檢和信105他744字第16265號函、花蓮縣警察局吉安分局105年8月16日吉警偵字第1050016656 號函在卷供參（見本院卷第71頁、本院證件袋）。準此，被告所供述持有扣案空氣槍之來源，迄今無法查證其真實性，且並未因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之要件不符，而無據此減免其刑之適用。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項非法持有空氣槍罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金，然同為非法持有空氣槍者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，非法持有空氣槍之行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告本案查獲非法持有之空氣槍數量僅有1支，持有期間非長
，且係為供己把玩，用以滿足個人興趣之動機而持有，與一般擁槍自重者不同，復無證據證明被告有欲持本案空氣槍為其他犯罪之意圖，其犯罪所生之危害尚屬輕微，與非法持有槍枝以供犯罪之用之嚴重危害社會治安情形仍有不同，惟本案犯行經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減刑後，最低本刑仍達1年6月以上有期徒刑，被告之犯罪情狀客觀上非無足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈢爰審酌被告持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，對社會治安具潛藏危險性，雖於偵查中為認罪之陳述，於本院審理時僅承認購入扣案空氣槍而持有之事，卻矢口否認犯罪，兼衡查無積極證據證明被告曾持本案空氣槍供犯罪之用，或有基於其他不法動機而持有之情，及教育程度為高職肄業，暨持有槍枝之數量、期間及殺傷力等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104
年12月30日修正公布、105 年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。又刑法第38條亦於同次修正，修正前該條第1 項第1款、第2項關於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收，該條第1 項第2款、第3項關於供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之等規定，修正後分別整併於同條第1項、第2項前段。關於違禁物、供犯罪所用之物之沒收要件雖未異動，依法仍應適用修正後之裁判時規定。
㈡扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），既經鑑定結果，具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至二氧化碳鋼瓶3瓶，係供扣案空氣槍發
射動力所用，已據被告陳明在卷，並有槍枝及氣體鋼瓶照片附卷足證（見警卷第14頁背面），性質上屬扣案空氣槍之從物，應依刑法第38條第1 項之規定併同扣案空氣槍宣告沒收之。另扣案之喇叭鉛彈1 盒係被告所有供扣案空氣槍所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第6項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒、陳佩芬到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日刑事第四庭 審判長 法 官 梁昭銘
法 官 李欣潔
法 官 王國耀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17 條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
書記官 羅仕健
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。