105年度原訴字第55號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：106 年 03 月 03 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原訴字第55號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　謝義情選任辯護人　鍾年展律師（法律扶助基金會指派）被　　　告　鄧豪祥選任辯護人　徐韻晴律師（法律扶助基金會指派）被　　　告　周家豪選任辯護人　范明賢律師（法律扶助基金會指派）上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（105 年度少連偵字第30號），本院判決如下：主文謝義情共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。鄧豪祥共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。周家豪幫助少年共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、謝義情於民國105 年7 月3 日凌晨0 時許，在花蓮縣萬榮鄉西林村「珍的小吃店」內，因細故與卓金雄發生口角，謝義情及其友人鄧豪祥、少年周○祥（現由本院少年法庭調查審理中，真實姓名年籍均詳卷）等人因此與卓金雄及其親友田志文等人有肢體衝突，小吃店經營人黃惠珍見狀將其等均驅趕出店外後，謝義情、鄧豪祥、周○祥與少年趙○平（現由本院少年法庭調查審理中，真實姓名年籍均詳卷）、周家豪，一同邀集前往花蓮縣○○鄉○○村000 ○0 號鄧豪祥住處，抵達後，謝義情、鄧豪祥、少年趙○平共同基於傷害之犯意聯絡，鄧豪祥取出住處放置之西瓜刀1 把，謝義情隨即將之取走，手持該西瓜刀與鄧豪祥一同由少年趙○平騎乘機車搭載返回上開小吃店，欲尋找卓金雄、田志文等人，周家豪明知謝義情持刀與鄧豪祥均由少年趙○平搭載尋找卓金雄、田志文等人係欲傷害之，仍基於幫助其等共同傷害之犯意，騎乘機車搭載少年周○祥，隨同謝義情等人返回上開小吃店找尋卓金雄、田志文等人；5 人返抵上開小吃店後，見卓金雄、田志文等人已不在該處，鄧豪祥遂騎乘其原停放在小吃店附近之機車，謝義情則由少年趙○平騎乘機車搭載，一同繼續尋找卓金雄、田志文，以遂傷害犯行，周家豪仍承前幫助犯意，騎乘機車搭載周○祥跟隨在後，嗣於同日0 時20至25分許，謝義情見卓金雄騎乘機車搭載田志文行經花蓮縣○○鄉○○村○○00號前，即指示少年趙Ｏ平加速趕上，待接近卓金雄、田志文所乘機車之際，謝義情即持上開西瓜刀，由上往下朝卓金雄、田志文揮砍，致卓金雄受有左上背部至手臂20乘以3 公分刀傷（田志文受有左手第二、三、四、五掌骨開放性骨折併肌腱斷裂傷害部分，經田志文撤回告訴，參後述）。嗣經警據報到場，並循線扣得上開傷害卓金雄所用之西瓜刀1 把，因而查獲。二、案經卓金雄告訴及花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告等及其辯護人等或同意可作為證據使用（參本院卷第73頁），或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力。另因「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence ），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，而肯定該項證據在上揭事項範圍內具有證據能力，故基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用。從而，後述引用之證據倘目的並非直接作為證明被告犯罪事實成立與否之證據，依上述說明，自無傳聞排除法則之適用（最高法院99年度台上字第4103號判決意旨參照），毋庸陳述究如何符合傳聞法則例外具有證據能力之情形，亦併此說明。貳、實體部分：一、訊據被告謝義情對於傷害犯行坦白承認，核與證人卓金雄、田志文等人各於警詢、偵查中所證情節相符，且有現場照片、受傷照片及佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書、台北榮民總醫院奉林分院診斷證明書等資料在卷可參，尚有上開西瓜刀1 把扣案足憑，足見被告謝義情任意性自白與事實相符，堪予採信。二、而被告鄧豪祥固不否認謝義情砍傷卓金雄、田志文等人所用之西瓜刀為其自家中取出，交付謝義情，其知謝義情持刀要尋找卓金雄、田志文等人，仍騎乘機車隨同在後；而周家豪亦坦認知悉謝義情、鄧豪祥等人在小吃店與卓金雄、田志文等人發生爭執後，曾聽聞其等要找卓金雄、田志文算帳，其後尚曾騎乘機車搭載周○祥前往找謝義情；惟其2 人分別否認有何共同傷害、幫助傷害犯行，鄧豪祥辯稱：在小吃店發生爭執後，對方稱要拿刀找謝義情，並非在伊住處集合，僅是恰巧行經伊住處外，當時謝義情表示要刀子，因謝義情飲酒後脾氣不佳，伊會害怕，故將刀子交付謝義情，其後跟隨謝義情，是擔心謝義情遭對方毆打云云；被告周家豪則以：前去小吃店時謝義情等人已與對方發生爭執，伊是勸架，之後逕自返家，並無前去鄧豪祥住處，因周○祥要外出找謝義情擔心周○祥跟謝義情等人一同出事，方會載周○祥去找謝義情，就見到2 部機車往卓金雄方向駛去云云置辯。然查：（一）上開謝義情由趙○平騎乘機車搭載自後追趕卓金雄、田志文等人共乘之機車，由謝義情持鄧豪祥在住處取出之西瓜刀朝卓金雄、田志文等人揮砍，致卓金雄、田志文分別受有上開傷害等情，均為鄧豪祥、周家豪等人所不否認，而由鄧豪祥於警詢、偵查中已坦認：當時參與砍卓金雄、田志文等人有伊、謝義情、趙○平、周家豪、周○祥等共5 人，提議者係謝義情，起因是先前在珍的小吃店內與其等發生糾紛，謝義情說要討回來，伊等5 人先至花蓮縣○○鄉○○村○○000 號之1 伊住處前集合，因在小吃店時有聽到卓金雄說拿刀砍伊等，遂返家取出西瓜刀，之後謝義情將刀取走，最後係由趙○平騎乘伊祖母所有車牌號碼000-0000號機車搭載謝義情，伊獨自騎乘姑姑所有車牌號碼000-000 號機車，周家豪騎乘機車搭載周○祥，一同前往村莊找尋卓金雄、田志文，為向其等尋仇，謝義情向伊等稱若遇到卓金雄、田志文等人便要直接砍，伊跟隨前往是要助勢，嗣見卓金雄騎乘機車搭載田志文行經謝義情住處前，往西林村1 鄰方向騎乘，伊等追趕上卓金雄所騎乘機車之後，便由謝義情持西瓜刀對卓金雄及田志文等2 人砍下1 刀，其後並未停車，與謝義情、趙○平騎乘機車往西林村1 鄰方向之河堤逃逸，周○祥、周家豪則往回家方向騎乘，姑姑透過趙○平得知伊等躲在堤防邊，便找來，伊告訴姑姑伊等剛才砍人，刀子丟在路上，姑姑沿路尋找，找到刀子後就放回家中，之後由警方查扣等語，可知其雖未親自下手傷害，然謝義情持用犯傷害罪之西瓜刀係由其自其住處取出，苟非其提供上開犯罪工具為必要助力，謝義情勢難遂行本案犯罪，參以證人黃惠珍於警詢中證述：於105 年7 月2 日晚上11時許，伊經營珍的小吃店內有兩桌客人，謝義情、周○祥、鄧豪祥及另伊不認識之3 人同桌，另桌則是卓金雄、卓金雄小舅子（應指田志文）等共8 人，當時因時間已晚，伊向正在唱歌之謝義情稱是最後一首歌，將要打烊，謝義情便持麥克風複述伊所述話語，卓金雄就站起詢問謝義情在說什麼，雙方因此發生口角，周○祥、鄧豪祥及卓金雄小舅子亦均站起身，並開始打架，當時看到參與打架之人有謝義情、周○祥、鄧豪祥與卓金雄、卓金雄小舅子等人，其他人則在勸架，伊見狀將其等趕出，就關店休息，其等在店外繼續打架，未久就全部離去，其等打架時是拿伊店內之塑膠椅當武器，塑膠椅被其等打壞2 、3 個等語，由黃惠珍因認識謝義情、周○祥、鄧豪祥、卓金雄、卓金雄小舅子等人，而能明確辨認之，其講述見聞參與互毆者包含鄧豪祥，應無混淆誤認之虞，況其應是由雙方動作、言語，而能區分孰為打架、孰為勸阻之人，指陳鄧豪祥為打架而非勸架乙節，應有其據，鄧豪祥辯稱在場係上前勸架乙詞，委無可取；至周○祥雖曾於警詢中稱鄧豪祥在旁勸架，然觀諸其於警詢時稱自己見謝義情與卓金雄互毆後，即上前與卓金雄打架，卓金雄該方亦有一人參與打架，老闆娘見狀叫伊等全部出去，伊等步至店外，周○豪恰巧開車來找伊等情，於本院審理中卻改稱：謝義情將老闆娘所述話語複誦一遍，卓金雄聽聞後甚感不悅，起身拉扯謝義情，伊即趨前勸架，沒有注意鄧豪祥在做何事什麼，周○豪似是單純站在一旁云云，就其是否參與打架或勸架、鄧豪祥在場有無參與打架、周○豪於店內互毆事件時是否在場等節，前後所述迥異，且於本院審理時就諸多事項均推稱因當時酒醉，已不復記憶，愈徵其就參與打架乃至涉嫌參與本案犯罪之事，均避重就輕，其詞殊難盡信，亦無法執以為有利於鄧豪祥之認定；佐之周家豪於偵查中證述：在小吃店外見到謝義情與卓金雄在爭吵，後來有聽聞鄧豪祥等人談論要找卓金雄算帳，搭載周○祥行經鄧豪祥住處外時，聽聞鄧豪祥講要去找卓金雄等相類話語，尚稱要砍之，並自住處拿出西瓜刀等語；及謝義情於本院羈押訊問時陳述：在鄧豪祥住處外，鄧豪祥自己取出西瓜刀要砍其等，鄧豪祥與周家豪、周○祥、趙○平及伊說好一起去，只是由伊下手等語，暨證人趙Ｏ平於本院審理時證述：見到鄧豪祥、謝義情等人拿刀時，便感到害怕，謝義情坐上伊騎乘之機車後，手持西瓜刀，伊啟動騎走，搭載謝義情、鄧豪祥等人先回到小吃店，當時鄧豪祥攜帶西瓜刀刀鞘，謝義情中途有說要砍人，在小吃店尋人無著後，因為西林村僅一條路，謝義情叫伊在街上晃，鄧豪祥騎乘另一部機車跟隨在伊等後方，距離甚近，約半公尺等語；顯然鄧豪祥是因與謝義情共同參與打架事件，對與其等互毆之卓金雄、田志文心生不滿，欲糾眾尋仇，鄧豪祥因此返回家中取出西瓜刀，欲再前往小吃店找卓金雄、田志文等人尋仇，嗣雖西瓜刀係由謝義情取走並由謝義情持之砍傷卓金雄、田志文等人，即縱鄧豪祥所參與者為犯罪構成要件以外之行為，然由鄧豪祥與謝義情均是起於前發生之互毆事件，而心生不滿，即有意找卓金雄、田志文等人尋仇，鄧豪祥乃會返回住處取出西瓜刀，並騎乘機車緊跟持西瓜刀之謝義情所乘機車，及其坦認尾隨謝義情機車，見謝義情持刀揮砍卓金雄、田志文等人後，事後仍跟隨謝義情之機車繼續騎乘至河堤，待約1 小時候，始分別返家等過程觀之，容係以自己犯罪之意思而參與，屬共同正犯無疑（最高法院101 年度台上字第1242號、105 年度台上字第88號判決意旨參照）；末衡諸由鄧豪祥所述其係由周○祥騎乘機車一同搭載其與謝義情共3 人返回其住處，取出西瓜刀後，3 人再以相同方式又前往與卓金雄、田志文等人互毆之小吃店，其後鄧豪祥則騎乘原停放在小吃店附近之機車與謝義情等人一同駛離等情，苟非其明知返回住處取刀後，隨即要再前往小吃店尋找卓金雄、田志文等人，理應在事件發生後，首次離開小吃店時，就騎乘自己原停放在附近之機車離去為是，豈會明明自己有機車可供使用，卻要由周○祥同時搭載2 人，以3 人共乘方式返回住處，在在可徵其確已與謝義情、趙○平等人形成傷害之犯意聯絡，方會如此。（二）按刑法上正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例意旨、96年度3526號判決意旨參照）。易言之，行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並有實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之侵害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當，倘若行為人表面上縱受有侵害之狀態存在，然欠缺防衛之意思，反係本於加害對方之意圖，基於藉口、報復、利用機會等情形，而實施犯罪行為，因其非出於防衛之意思，自不得認為其所為係屬「正當防衛」之防衛行為（最高法院84年度台上字第3449號判決意旨參照）。鄧豪祥雖於警詢時稱有見到田志文手上似有持刀，謝義情亦指稱案發時見到卓金雄搭載之田志文手持番刀，且而田志文於本院審理中亦陳述：在小吃店起衝突後，謝義情等人先行離開，卓金雄飲酒甚醉，不聽勸阻，返回家中拿取2 把刀，表示要去找謝義情等人，伊跟卓金雄一起去拿刀，並一起去找被告，伊坐在機車後座由卓金雄搭載，然伊不是要去找謝義情等人，是因卓金雄叫伊一起去，伊害怕卓金雄出事，方會一同前往等語，足認卓金雄、田志文遭謝義情砍傷時，田志文手上確持有刀具；然據鄧豪祥於偵查中稱：在小吃店聽到卓金雄說要拿刀子砍伊等，擔心其等到住處鬧事，故將西瓜刀取出要防身，後來謝義情把刀子拿走，說要去其等住處，伊就隨同跟去，要看其等在不在，要去尋仇等語，以及謝義情於本院訊問程序時所述：當時害怕其等到伊住處找伊，想先下手為強，使自己不會受傷，在店內衝突後，卓金雄就有說要拿刀砍伊等，見到卓金雄、田志文等人在伊住處外，又有持刀，當時其等有看到伊，沒有對伊說話，沒有持刀揮舞或是砍伊，伊見面就直接動手，由趙○平騎乘機車搭載自後追趕卓金雄、田志文等人共乘之機車等情，暨趙○平於本院審理中證述：見到鄧豪祥、謝義情等人拿刀時感到害怕，搭載謝義情前往小吃店之途中，謝義情說要去砍人，返回小吃店是要找卓金雄、田志文等人，謝義情拿刀下車去找人，回來後說沒有找到，謝義情叫伊在街上晃，未及20分鐘，遇到卓金雄、田志文等人時，是謝義情認出2 人，謝義情數次要伊衝過去，先有停頓後，仍衝過去，謝義情便持刀揮砍，僅砍1 次，之後謝義情叫伊不要停留、叫伊衝，就是往前衝之意，伊就繼續騎乘至河堤等語；證人張明德於警詢時證述：見到卓金雄騎乘機車附載田志文，遭人砍傷後，伊原坐在住處車庫前，正對馬路，突然見到3 部機車沿西林村村道由東往西方向行駛，其中2 部車之車速甚快，第二輛車越過卓金雄時靠得甚近，該車附載之乘客右手持不明物品朝卓金雄左肩背揮打後加速離去等語；均可見當時卓金雄、田志文等人縱於事前曾放話要砍謝義情等人，然倘鄧豪祥返家取刀是要防衛卓金雄、田志文前去尋釁，其獨自返家即可，且理應將此事告知同居之親友，使親友得以事先防範，亦免波及親友，一旦遇事亦得由親友出面勸阻對方，豈有必要糾集謝義情、周家豪、周○祥、趙○平等人一同至其住處；且謝義情、鄧豪祥、周家豪、周○祥、趙○平等人遇卓金雄、田志文之際，卓金雄、田志文該方不過有人單純持刀，並無動手跡象，要非現在不法侵害，尤其謝義情等人大可直接離開，迴避衝突，客觀上並無時間之急迫性，亦無實施反擊予以排除侵害之必要性，其等原基於尋仇之意，見到卓金雄、田志文等人又意在先下手為強，顯然欠缺防衛之意思，欲加以報復、加害，方會不思迴避，卻逕先加速追趕上卓金雄、田志文等人，並持刀揮砍，委難謂為正當防衛甚明。（三）被告周家豪於偵查中坦認其晚上到珍的小吃店時，有見到謝義情與卓金雄等人吵架，後來行經鄧豪祥住處外時，有聽聞鄧豪祥談論要找卓金雄等人算帳，鄧豪祥取出西瓜刀後，是由周家豪拿走，後來謝義情係由趙○平搭載，鄧豪祥則騎乘機車跟上等情，再據①謝義情於本院訊問時所稱：在鄧豪祥住處外，鄧豪祥、周家豪、周○祥、趙○平與伊說好一起去砍卓金雄、田志文等語；②鄧豪祥於警詢時亦稱：因在小吃店發生糾紛，謝義情稱要討回來，謝義情、周家豪、周○祥、趙○平與伊等共5 人先到伊住處集合，趙○平騎車搭載謝義情，伊獨乘1 部機車，周家豪騎乘機車搭載周○祥，就前往村莊尋找卓金雄、田志文等人，謝義情有說若遇到其等便要直接下手砍，謝義情砍人後，伊與趙○平、謝義情等人就往河堤騎乘逃逸，周家豪、周○豪則往回家方向騎乘等語；③周○祥於警詢中證述：105 年7 月3 日凌晨，伊與周家豪、謝義情、鄧豪祥、趙○平等共5 人參與砍傷卓金雄、田志文乙事，因與其等在小吃店打架後覺得不過癮，故要拿刀砍之，是謝義情提議，從珍的小吃店出來約凌晨0 時許，周家豪搭載伊前往鄧豪祥住處集合，鄧豪祥從家中拿出1 把西瓜刀，謝義情就將西瓜刀取走，伊等共騎乘3 台機車，趙○平騎乘機車搭載謝義情，鄧豪祥自己騎乘1 台機車，伊則乘坐由周家豪騎乘之機車跟隨在後，先回到小吃店看卓金雄等人是否還在該處，見其等已經離開，謝義情、趙○平、鄧豪祥等人就騎機車往西林村去找卓金雄等人，伊與周家豪先在小吃店外等候稍時，之後騎乘機車跟上時，已經見到卓金雄、田志文被砍，田志文躺在西林村82號路邊，伊與周家豪繼續往前騎，見到鄧豪祥、謝義情等人之機車燈光往小路方向騎，伊與周家豪便跟上去，騎到支亞干溪堤防，伊等在堤防一面喝酒、一面討論警察詢問時要如何回應，飲酒完畢後就各自回家等語綦詳；衡之周○祥與周家豪案發當日凌晨均一同行動，又屬近親（為免少年資料揭露，故認不宜詳載親等），應甚具情誼，且周○祥與謝義情、鄧豪祥等人分別是以嫌疑人或少年身分接受調查時，苟設詞編造增加參與人數，不啻使犯罪情節更重，對己並非有利，而其等陳述周家豪附載周家○祥到鄧豪祥住處集合，與謝義情、鄧豪祥、趙○平等人講定要找卓金雄、田志文尋仇，並一同騎乘機車先至小吃店找卓金雄、田志文，尋找無著後，再騎乘機車往他處，並於砍傷謝義情等人後，到河堤商討面斷警方時如何回應等過程，並未將提供刀具及持刀下手砍傷之行為由周家豪承擔，顯非基於推諉而將周家豪牽扯涉案，其等所述上情，應可採信；參之若周家豪擔心周○祥出事，其年紀較長，應非不得取走機車鑰匙，禁止使用，亦得強行攔阻周家祥，何以竟搭載周○祥去找其認為可能會出事之謝義情；且苟其無助勢之意，在小吃店搭載周家祥後，行經鄧豪祥住處，應會逕行返家，何以停留，其後甚至又再隨同返回小吃店尋人；又設非周家豪一直隨同謝義情等人之機車，其已返家後又再搭載周○祥外出找謝義情，何以竟能恰巧見到謝義情下手砍傷卓金雄、田志文等人，況且此時即是其預慮擔心之事情發生，當會避之唯恐不及，焉會搭載周○祥隨同謝義情等人之機車一同往河堤方向行去，使自己可能遭疑為犯罪之共犯，更無必要在河堤與其等討論如何應對警方之調查，再觀諸當時現場地處偏僻、適值深夜，且路燈照明有限（見警卷第71至73頁照片），倘非持續跟隨謝義情等人，知其等機車動線，容難在昏暗之夜色中單憑車燈即能辨識出是謝義情等人之機車，進而跟隨直至河堤，凡此，均可推知周家豪之辯詞非無違常、矛盾之瑕疵可指，殊難採信，其辯稱：在小吃店勸架後便搭載周○祥返家，返家後因周○祥一直要找謝義情，伊有勸阻，因當時謝義情、周○祥均有飲酒，擔心周○祥會跟謝義情一起出事，故搭載周○祥去找謝義情，經過鄧豪祥住處時，有遇到謝義情等人，周○祥有下車跟其等說話，當時距離伊約10步，沒有聽到其等講話內容，後來就要周○祥趕快回家，此時見到謝義情等人分別騎乘2 部機車往卓義雄方向騎去云云，實無可取；因在犯罪者實施犯罪行為前有所參與，其參與者之行為究竟認為從犯之行為，抑應認為共同正犯之行為，應視情形而定，他人已決意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之實現者，或與以物質上之助力（如貸與兇器而為有形之幫助行為），或與以精神上之助力（如頌揚犯罪行為或預祝其犯罪成功而為無形之幫助行為），皆為從犯，他人犯罪雖已決意，若以犯罪意思促成其犯罪之實現，如就犯罪實行之方法犯罪實施之順序而有所表示，應認為共同正犯，不能認為從犯，蓋在如斯情形之下，其表示之意見已構成犯罪者實施犯罪行為之內容，不啻加工於犯罪之實現也。上述之「助成」及「促成」情形，應以程度之高低（程度高為正犯，程度低為從犯）及其行為是否構成實施犯罪行為之內容為標準（最高法院24年度總會決議參照），周家豪較之鄧豪祥而言，並無證據證明其初在小吃店參與互毆，並未如謝義情、鄧豪祥等人有尋仇之動機，容不致無端產生傷害犯意，而其在鄧豪祥住處商討向卓金雄、田志文等人尋仇時，亦非其首倡謀議或提供犯罪工具者，其後無非應友人謝義情邀集，意圖幫助犯罪而以騎乘機車跟隨尋找卓金雄、田志文等人之動作從旁助勢，此等構成要件以外之行為，足以增加正犯實施犯罪之力量、決意，即屬幫助行為，無解於從犯之責（最高法院20年非字第114 號、22年上字第395 號判例意旨參照）。（四）至鄧豪祥固於偵查中稱：僅有2 部機車出去找卓金雄，周家豪所以稱其有跟一半，是要回家，不是要一同去找卓金雄云云；然其詞避重就輕，又有悖於常情之處，難以盡信業如前述，所述非無迴護同案被告之可能，能否採為有利於周家豪之認定，理應存疑；況據周家豪曾稱：有聽見謝義情等在喊有看到卓金雄等人等語，可見非僅謝義情、趙○平就有共同傷害之犯意聯絡，隨同之機車亦應有共犯，否則其等共乘一車逕自下手即可，何需呼喊通知他車之人；而周○祥雖於本院審理中稱：在小吃店打架完後，周家豪叫伊快走，就被周家豪騎乘機車載回住處，之後又與周家豪外出要找謝義情飲酒，在鄧豪祥住處外找到謝義情，當時尚有鄧豪祥還有趙Ｏ平在場，鄧豪祥要伊與周家豪載其去小吃店牽車，當時見到趙Ｏ平載持刀之謝義情，知道因為吵架之事要去砍人，周家豪在伊前面，亦見到謝義情持刀，在鄧豪祥住處待約10分鐘或數分鐘，伊與周家豪均無下車，謝義情、鄧豪祥等人都有說要去砍人，周家豪搭載伊與鄧豪祥抵達小吃店後，周家豪將車停在小路叫鄧豪祥自己步行去牽車，之後伊與周家豪回頭，沒有跟其等同行，謝義情、趙Ｏ平、鄧豪祥等人在小吃店沒有見到卓金雄、田志文等人後就分騎2 台機車往上即高處走，伊與周家豪從林榮往西林，再走小路回家，一路上都沒有碰到謝義情跟趙○平，後來伊與周家豪外出要買酒，買到酒後要去謝義情住處找謝義情，途中就見到卓金雄站在路邊，田志文坐在地上，當時沒有見到謝義情，是再往上騎乘，走小路，因該處空曠看到謝義情等人機車燈光，就跟上去，見到謝義情等人，伊等5 人就在河堤上一起喝酒等語，關於周家豪同時搭載其與鄧豪祥返回小吃店牽車乙節，與鄧豪祥、周家豪等人所述均不符合，參以其經質之當晚有無聽聞鄧豪祥說要去傷害或是殺卓金雄或是田志文、打架後小吃店由周家豪搭載返家途中有無遇到趙Ｏ平、周家豪看到謝義情拿刀時有說甚麼、鄧豪祥說謝義情要砍人外有無講其他話語等節之際，均答以因當時酒醉或時間已久，而或無記憶、或不清楚；且詢及是否親耳聽聞謝義情提議要砍人；何以周家豪警詢筆錄內容與其警詢筆錄內容（周○祥警詢中稱到河堤後才又與周家豪騎乘機車返回村內購買保力達藥酒至河堤，再與謝義情等人一同飲酒）相同，均稱是在河堤見到謝義情等人後才去買酒，卻與其審理中稱在河堤見到謝義情前已買到酒，過程僅買過1 次酒等情不同等節時，亦於答覆時表示實則甚多事情都因酒醉而忘記，可見其於本院審理時或記憶不清、或刻意避重就輕，就鄧豪祥返回住處後如何再前往小吃店乙事，所述非僅與謝義情、鄧豪祥、周家豪等人所述均不合致，與其警詢時之證詞亦屬前後矛盾，自難認屬實，其詞非無迴護周家豪之情，無法執以為有利於周家豪之認定。三、綜上所述，本案事證明確，被告謝義情、鄧豪祥、周家豪之犯行均可認定，應依法論科。四、論罪科刑：（一）核被告謝義情、鄧豪祥等人所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，另因被告周家豪為成年人，所幫助之傷害共同正犯中之趙○平為87年7 月3 日後之7 月間出生，案發時為未滿18歲之少年，核其所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第277 條第1 項之成年人幫助少年共同犯傷害罪。因刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨參照），因周家豪成年人幫助少年犯共同傷害罪並非獨立罪名，故於罪名部分不引用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定（僅於後述加重其刑時，須引用該項規定），亦無庸引用刑法11條規定。（二）因按殺人與傷害之區別，應殺意之有無為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重如何等，亦得供審判者心證之參考，然不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準（最高法院20年非字第104 號判例、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。是查，案發時間適值深夜，該處夜色昏暗，業如前述，且趙○平騎乘機車搭載謝義情，自卓金雄、田志文等人所騎乘之機車後方追趕之，雙方均處於動態，視線範圍勢必受到影響，參以張明德證述其當時所見被告謝義情乘坐之機車車速甚快，能否針對卓金雄特定部位下手，已非無疑，參以卓金雄雖稱其認為謝義情係朝其脖子揮砍，涉嫌殺人，然其於偵查中稱：當時機車行進中，眼睛餘光看到有黑影等語，可見當時其視線不僅可能因夜色昏暗、車輛行進中等因素，而有侷限，於操控駕駛機車之際亦不過以餘光瞄到物件，其認謝義情朝其頸項揮砍，無非個人臆測之詞，未必能予採信，故尚難憑以斷認被告謝義情、鄧豪祥係基於殺人故意，或被告周家豪係基於幫助殺人之故意；且卓金雄、田志文受傷部位分別在背部、手部，且卓金雄所受刀傷面積非小、田志文之傷勢亦達骨折肌腱斷裂程度，可見對於其等生活容會造成非輕之影響，然該等受傷位置確非足以致命之部位，且觀之謝義情僅揮砍一刀，造成卓金雄、田志文等人受傷，在其等已經負傷，又身上並無其他器具可加以防衛或反擊之狀況下，苟有意殺害之，當非難事，大可持續積極朝其受傷部位或要害毆打或再持刀攻擊，然謝義情揮砍一刀後，即由趙○平搭載，與鄧豪祥及周家豪等人騎乘之機車均迅速離去，未加以停留，亦未繼續砍人之舉，凡此，均可認與一般常見以殺人態勢，意欲積極奪命之情狀迥異，佐諸被告等人與卓金雄間並無深仇，此經卓金雄於偵查中陳述在案，愈徵本案難斷論被告謝義情、鄧豪祥初有殺人故意，或被告周家豪有幫助殺人之故意，殊無法認其等不過因與卓金雄、田志文間突生之糾紛，一時不悅下，便對未曾存有怨隙之卓金雄頓起殺心或幫助殺害之意，至多僅得推認渠等因在小吃店與卓金雄、田志文等人之糾紛，心生不滿或存有不甘，係基於報復、教訓之意，進而為本案犯行，其等所為，應分別為傷害、幫助傷害，如前述，檢察官起訴論認其等分別涉有殺人未遂、幫助殺人未遂等罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條如上。（三）被告謝義情、鄧豪祥與少年趙○平間，就本案傷害犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，檢察官已明確記載謝義情係由趙○平騎乘機車搭載，而趙○平在鄧豪祥住處時亦已知謝義情持刀要砍卓金雄，其助成、促成本案犯罪之程度非低，依前揭說明，並非僅為從犯，是檢察官漏未論以共同正犯，容有未洽，應予補充。又按刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助殺人，要亦各負幫助殺人責任，仍無適用該條之餘地（最高法院33年上字第793 號判例意旨參照）。是被告周家豪雖搭載周○祥，無由將2 人論以共同幫助；另因周家豪為成年人，所幫助之傷害共同正犯中之趙○平少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑，並遞加重其刑。至周家豪、鄧豪祥雖與少年共同犯罪，然因其等為行為時均為未滿20歲之未成年人，故不能適用上開規定加重其刑。又被告周家豪係基於幫助正犯傷害之犯意而為前開犯行，故應依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑，並先加後減之。（四）爰審酌人際間本應和平相處，縱有意見相左或不睦，猶應尋求共識，循理性方式解決，被告謝義情、鄧豪祥不過因細故，年輕氣盛便一任情緒失控，輒行持刀砍傷被害人雖非出於殺人之故意，然其持刀傷人，手段深具危險，仍顯露暴戾恣睢，被告周家豪幫助其等為之，亦屬可議，復未能取得告訴人卓金雄之原諒，更顯不該，且被告鄧豪祥、周家豪犯後飾詞狡辯，愈顯不該；另考量被告謝義情坦承犯行，態度尚可，然其為下手實施傷害之人，參與程度尤重，兼衡其3 人生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之西瓜刀1 把，雖鄧豪祥於本院審理中稱為其所有，然其原於偵查中稱：西瓜刀並非其購買，是放在家中由家人共用等語，佐諸其教育程度為國中畢業、職業為工（見警卷第19頁其警詢筆錄記載），與廚具無關，確應不致自行購買西瓜刀使用，縱屬家人購買後供同居親人使用，而各人均對之有使用權利，能否逕被告鄧豪祥為共有人之一，尚有疑問，是該西瓜刀既難認為被告鄧豪祥所有之物，自不能宣告沒收，附此說明。五、不另為不受理諭知部分：告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條前段、第303 條第3 款定有明文。本件被告謝義情、鄧豪祥被訴共同傷害告訴人田志文及被告周家豪被訴幫助傷害告訴人田志文等部分，依同法第287 條前段規定，均須告訴乃論，茲告訴人田志文與被告謝義情達成和解，乃具狀撤回對被告謝義情之告訴，有和解書（除與被告謝義情之和解書外，另附有與趙○平、鄧豪祥、周○祥、周家豪等人之和解書）、刑事撤回告訴狀在卷可參，因告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，為刑事訴訟法第239 條前段明文規定，且此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院99年度台上第1370號判決意旨參照），故此對於被告謝義情撤回告訴之效力，依上開規定及說明，及於同案被告鄧豪祥、周家豪，又因下手之被告謝義情以一行為同時傷害卓金雄、田志文等人，故此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第30條、第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務中華民國 106 年 3 月 3 日刑事第四庭審判長法官黃鴻達法官粘柏富法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 106 年 3 月 3 日書記官李俊偉附錄法條刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第55號

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