105年度原訴字第72號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：106 年 02 月 23 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原訴字第72號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳祈勲選任辯護人　洪維廷律師(法律扶助基金會指派) 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第1139號)，本院判決如下：主文陳祈勲未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支 (槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號)、氣體鋼瓶壹個、鉛彈(喇叭彈) 壹盒均沒收。犯罪事實一、陳祈勲於民國104 年12月30日前往址設於花蓮縣○○鄉○○路00號煒準玩具店，挑選空氣槍1支(槍身記載『太極』、『LBC0000000』、『UNDER 2J FOR TAIWAN』)，經該店店長吳敏燦當場試射，確認所擊發之鉛彈(喇叭彈)未能貫穿0.8 公分鋁板，即該空氣槍所擊發彈丸之單位面積動能未達16焦耳/平方公分後，旋以新臺幣(下同)8,800元之代價購買前揭空氣槍1支及氣體鋼瓶1 個、鉛彈(喇叭彈)1盒，隨槍並附贈可轉動前揭空氣槍之活動上蓋上方洞內之內六角螺絲 (控制出氣閥門口徑)之內六角扳手等物之工具包1包、載明「警告：中華民國法律不允許改造玩具槍之行為。活動上蓋維修貼紙一經撕毀，本公司不負維修及法律責任」、「安全規範：生產地(台灣)為槍枝管制國家，不可任意改造或變造槍枝使具殺傷力 (發射子彈截面積動能超出20焦耳/平方公分)，以免觸犯刑責」及介紹前揭空氣槍構造、零件、使用方法等文之使用操作手冊1 本。詎其明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，亦知悉以內六角扳手轉動前揭空氣槍之活動上蓋上洞內之內六角螺旋，將擴大出氣閥門口徑，造成通過出氣閥門之氣體流量增加，增強所擊發之鉛彈速度，而使該空氣槍所擊發彈丸之單位面積動能逾20 焦耳/平方公分，竟未經中央主管機關許可，基於製造、持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於購得前揭空氣槍時起至105年1月19日晚間 8時30分許止間某日，在花蓮縣境內，以內六角扳手轉動前揭空氣槍之活動上蓋上洞內之內六角螺絲，擴大出氣閥門口徑，使裝置於前揭空氣槍之氣體鋼瓶內壓縮氣體於擊發時，通過出氣閥門之氣體流量增加，增強所擊發之鉛彈速度，達單位面機動能為24.4焦耳/平方公分，而製造成可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1支(槍枝管制編號：0000000000號)，並無故持有之。嗣因其涉犯組織犯罪防制條例等案件，於105年1月19日晚間8 時30分許，為警持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往其位於花蓮縣○○市○○○○街00號2樓之2居處執行拘提，由其主動交出前揭空氣槍1 支，復經警得其同意執行搜索，在其上址居處內起出鉛彈(喇叭彈)1盒、鋼瓶1個，當場予以查扣，再經警送請內政部警政署刑事警察局 (下稱刑警局) 鑑驗前揭空氣槍，鑑定結果前揭空氣槍彈丸最大發射速度為106.3公尺/秒，計算動能為3.89焦耳，換算其單位面積動能為24.4 焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力，而查悉上情。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項一、辯護人辯稱：其爭執刑警局105年3月16日刑鑑字第1050020353號鑑定書及附件、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告及附件、花蓮縣警察局氣體動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表及附件、刑事案件證物採驗紀錄表等之證據能力，且不放棄對質詰問權，係因其對槍枝同一性有爭執等語 (見本院卷第27頁背面)。然查： (一)被告陳祈勲於本院行準備程序時直承：上開刑警局鑑定書附件照片所示之空氣槍、氣體鋼瓶、鉛彈等物，確係其於同一時間向煒準玩具店所購買，亦為員警執行搜索時所查扣之空氣槍等語(見本院卷第26、27頁)，於本院審理時接言：扣案之空氣槍與其於搜索當日交予員警之空氣槍係同一支，其並不爭執，其所爭執者為扣案之空氣槍並無殺傷力，但如具有殺傷力，其亦不知情等語(見本院卷第116頁背面 )，扣案之空氣槍既經被告當庭確認為員警於上揭時地所查扣，亦係上開刑警局所實施鑑定之槍枝，則辯護人所爭執槍枝同一性，即員警查扣之空氣槍與送鑑之空氣槍非屬同一，自屬無據；況參與本案執行拘提搜索之花蓮縣警察局花蓮分局(下稱花蓮分局)員警高皓於本院審理時證稱：其等在被告上址居處扣得被告所交出之空氣槍後，即放入夾鍊袋，同車帶回花蓮分局，並於花蓮分局時，由被告在扣案之空氣槍上貼紙簽名及捺印等語(見本院卷第111至112頁)、花蓮縣警察局鑑識科(下稱縣警局鑑識科)員警張耀文於本院審理時證稱：其於查扣前揭空氣槍當日係派駐於花蓮分局，當天其有初步檢視所查扣之空氣槍，確認可擊發，嗣花蓮分局員警於105年1月25日將該空氣槍送請縣警局鑑識科鑑識，由其裝彈試射擊發，確有貫穿一片鋁板，嗣其將該空氣槍交還花蓮分局員警，隨後即製作槍枝初步檢視報告等，而其在花蓮分局進行前述初步檢視時，被告已在所查扣之空氣槍上簽名及捺印等語 (見本院卷第71至73 頁)、刑警局實施鑑定之人員陳全儀於本院審理時證稱：其鑑定扣案之空氣槍時，被告已在槍身貼紙上簽名及捺印，詳如鑑定書附件照片等語(見本院卷第77頁正面)，上開證人及鑑定人所述，核與扣案之空氣槍於縣警局鑑識科初步檢視、試射及送刑警局鑑定時，其上確貼有被告之簽名及捺印之貼紙乙節相符 (見警卷第37、38、44、46頁，偵卷第16 頁)，足徵扣案之空氣槍與縣警局鑑識科員警張耀文初步檢視及試射擊發、刑警局實施鑑定之人陳全儀鑑定時之空氣槍，係屬同一支空氣槍無疑，亦見辯護人上開所爭執槍枝同一性等語，確屬無據。則辯護人以爭執槍枝同一性，逕認上開刑警局鑑定書及附件、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告及附件、花蓮縣警察局氣體動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表及附件、刑事案件證物採驗紀錄表等無證據能力，自難認有理由。 (二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 (法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第3926號判決參照)。扣案之空氣槍1支(槍枝管制編號0000000000號)，經刑警局實施鑑定人員以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定後，於105年3月16日作成刑鑑字第1050020353號鑑定書(見偵卷第14至17頁)，為鑑定機關執行槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，依前揭規定及說明，自具有證據能力，辯護人爭執其證據能力，洵非有理由。況刑警局實施鑑定之人員陳全儀業經本院依刑事訴訟法第208 條之規定，依職權傳喚到庭，由檢察官、被告及其辯護人行交互詰問(見本院卷第76至80頁)，合法踐行此部分之調查證據程序，業已充分保障被告之對質詰問權，是上開刑警局鑑定書自得作為本案判斷之依據。 (三)本案卷附花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告及附件、氣體動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表及附件、刑事案件證物採驗紀錄表等，係縣警局鑑識科員警張耀文本於職權，於初步檢視、試射擊發扣案之空氣槍後，就其檢驗結果，確認可發射彈丸，且觀察試射擊發結果，彈丸確可完全貫穿鋁板，而製作之紀錄文書(見警卷第45頁)，正確性甚高，被告及其辯護人亦未舉證證明上開報告等紀錄文書顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第159 條之4第1款之規定，自具有證據能力；況本院業依職權傳喚張耀文到庭，由檢察官、被告及其辯護人行交互詰問，除已合法踐行此部分之調查證據程序，而充分保障被告之對質詰問權外，且張耀文於本院審理時之具結證述，核與上開槍枝初步檢視報告及附件、動能初篩報告表等內容大致相符 (見本院卷第70至76 頁)，亦見上開槍枝初步檢視報告及附件、動能初篩報告表等確具證據能力無誤。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。本案以下援引之被告以外之人之供述證據，被告及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第27頁背面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第115、116頁)，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是該等供述證據，均得作為證據。三、本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。四、被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時之供述，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。貳、實體事項：一、訊據被告固坦承有於上揭時地購買扣案之空氣槍1 支等物及為員警搜扣之事實，惟矢口否認未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯行，並辯稱：伊僅係單純自煒準玩具店購買合法空氣槍，並不知扣案之空氣槍具有殺傷力，且不知如何改造扣案之空氣槍，又員警於105年1月19日查扣空氣槍後，遲至同年月25日始將該空氣槍送初驗及鑑定，致該空氣槍經鑑定結果為具有殺傷力，恐係遭員警動過手腳等語。二、經查： (一)被告於上揭時地向煒準玩具店店長吳敏燦購買扣案之空氣槍1支、氣體鋼瓶1個、鉛彈(喇叭彈)1 盒，嗣為警執行拘提時搜索扣案等情，迭據被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時供承不諱，核與證人吳敏燦、參與本案執行拘提搜索之花蓮分局小隊長李家驥、高皓於本院審理時之證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場圖各1份及搜扣現場照片6張等附卷可佐，另有前揭空氣槍1支、氣體鋼瓶1個、鉛彈(喇叭彈)1 盒扣案為憑，此部分事實，首堪認定。 (二)扣案之空氣槍1 支經縣警局鑑識科員警張耀文於105年1月19日查扣當日初步檢視結果，確認可擊發，嗣花蓮分局員警於105年1月25日將該空氣槍送請縣警局鑑識科鑑識，由張耀文裝彈試射擊發，確有貫穿一片鋁板等情，業據張耀文證述在卷(詳前述)，而張耀文於本院審理時接謂：一般能貫穿第一片鋁板，即表示該槍枝之擊發動能為16 焦耳/平方公分，但實際動能則以刑警局鑑認之焦耳數為準等語(見本院卷第72頁背面、第74頁背面)，又販售玩具槍多年且深知槍枝擊發動能焦耳數之吳敏燦於本院審理時亦證稱：一般測試槍枝動能所用之物為0.8 公分鋁板，擊發槍枝後，彈丸貫穿第一片鋁板為16 焦耳/平方公分，貫穿第二片鋁板為24 焦耳/平方公分，而工廠出產之空氣槍，測試結果均不能貫穿第一層鋁板，僅會出現凹陷等語 (見本院卷第61、62 頁)，陳全儀於本院審理時證稱：鋁板為槍枝動能初篩工具，鋁為均質之監測鋁片，此種測試法亦係比照美國NIJ 防彈材質的抗彈測試標準，亦經懷特實驗室認證，以表示其均質性等語(見本院卷第78頁正面)，顯見扣案之空氣槍經張耀文初步檢驗、試射擊發結果，其動能確與一般工廠出產之合法空氣槍有異。又該空氣槍經送請刑警局鑑定結果：「送鑑空氣槍1枝(槍枝管制編號0000000000 )，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中彈丸 (直徑4.5mm、質量0.689g)最大發射速度為 106.3公尺/秒，計算其動能為3.89 焦耳，換算其單位面積動能為24.4焦耳/平方公分；送鑑鉛彈(喇叭彈)1盒，認均係口徑4.5mm鉛彈丸；送鑑鋼瓶1 個，認均係小型高壓氣體鋼瓶」，並載明：「一、殺傷力相關說明：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據：(一)根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分，即足以穿入人體皮肉層。(二)本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24 焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。…」，有上開鑑定書1 份存卷可查(見偵卷第14至17頁)，而陳全儀於本院審理時已就實施鑑定扣案之空氣槍之流程、鑑驗方法、試射擊發結果等情，翔實證述在卷 (見本院卷第76至80 頁)，所實施之鑑定過程，在程序上及專業上並無瑕疵，所述內容亦無未盡詳明之處，自堪採信。是扣案之空氣槍於鑑定時，經實際試射結果，確可發射金屬彈丸，且發射之彈丸單位面積動能達24.4 焦耳/平方公分，意即該空氣槍用以朝人射擊，可穿透人體皮肉層而致人受傷，自具有殺傷力無疑。 (三)被告於本院行準備程序及審理時均辯稱：員警於105年1月19日查扣前揭空氣槍後，遲至同年月25日始將該空氣槍送縣警局初驗及刑警局鑑定，致該空氣槍經刑警局鑑定結果為具有殺傷力，恐係遭員警動過手腳等語。然查： 1、吳敏燦於本院審理時證稱：扣案之空氣槍係藉由活動上蓋上洞內之內六角螺絲控制氣體流量，與氣體鋼瓶無涉，工廠出產時會將該內六角螺絲鎖到底，所流通之氣體即會符合我國焦耳數之限制，然若觸動該內六角螺絲後，即會影響砲速，即轉動該內六角螺絲後，氣體流量會增強，造成動能會逾20焦耳/平方公分之超速等語(見本院卷第63至65 頁)，陳全儀於本院審理時證稱：扣案之空氣槍可藉由調整活動上蓋上之螺絲，控制氣體出氣量，又該空氣槍僅能鎖緊12公克之氣體鋼瓶，無法使用如市售之8公克、10公克及16公克之氣體鋼瓶，而市售之1 2公克氣體鋼瓶之威力值應無差異等語(見本院卷第79、 80頁)，上開2證人就空氣槍之構造、零件、擊發動能來源、如何調整內六角螺絲以控制出氣流量而增強動能等，具有相當知識及實務經驗，有其專業能力，所述之可信度極高；參以本院當庭勘驗扣案之空氣槍，該空氣槍裝置氣體鋼瓶之瓶套及瓶蓋均屬金屬材質，內部裝置固定體積之氣體鋼瓶乙情(見本院卷第117 頁正面)，再酌以上開鑑定書所載扣案空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力乙節；顯見扣案之空氣槍係以利用外部之氣體鋼瓶內壓縮氣體，作為動能，以推動彈丸，而屬坊間所謂之預蓄式空氣槍，可藉由調整出氣閥門口徑，強化或弱化其動能，而此項動能之強化或弱化，與氣體鋼瓶大小容量無關，堪以認定。 2、吳敏燦、陳全儀又於本院審理時一致證稱：扣案之空氣槍活動上蓋上洞內之內六角螺絲，須以一字或六角螺絲起子方能轉動調整等語 (見本院卷第64頁正面、第79頁背面 )，參以本院勘驗扣案之空氣槍，該空氣槍擊鎚前方、機身後方有藍色活動上蓋，往右旋轉後可裝填子彈，藍色活動上蓋上方，有一直徑約0.2 公分小洞，呈六角狀，以肉眼觀之，洞內有一張白色紙片，該直徑約0. 2 公分小洞無法以徒手轉動內部之六角型螺絲，僅可以工具始能轉動等情(見本院卷第117 頁正面)，顯見欲轉動扣案之空氣槍活動上蓋上直徑約0.2 公分小洞內之內六角螺絲，以調整出氣閥門口徑，強化或弱化其動能，所使用之工具，必當細長，該工具之體粗直徑自係小於 0.2 公分等情，亦見該洞內之六角螺絲已有遭人轉動，致原貼附洞上之貼紙已不復存在，僅於洞中遺有一張白色紙片在內之事實，均堪認定。 3、吳敏燦於本院審理時證稱：其確定被告有至煒準玩具店向其購買扣案之空氣槍，而其販售空氣槍予被告時，除教被告使用空氣槍外，亦會在壓克力材質之箱子內，測試空氣槍，確認該空氣槍擊發後無法貫穿鋁板，僅有凹陷現象，並主動告知被告買回後不要亂動、亂改，否則會有超速，而有刑責問題，其販售予被告之空氣槍確屬正常合法，又空氣槍出廠時，擊發動能會低於20焦耳以下，且被告並未請其改造空氣槍等語(見本院卷第59、6 5頁)，被告於本院審理時亦供承：其向吳敏燦購買扣案之空氣槍時，吳敏燦有當場試射給其看，試射結果為第一片鋁板有凹陷但未貫穿，第二、三片鋁片均完整等語 (見本院卷第77頁背面)，吳敏燦就扣案之空氣槍是否具有殺傷力乙節固有利害關係，然衡之其經營實體店面多時，建立商譽多年，應無為單一客戶即被告之購槍，而就購槍時之過程為虛偽之陳述，致恐損其商譽及冒偽證刑責之風險，且所述亦與上開被告之供述吻合，是吳敏燦上開證述，非無可信度，則扣案之空氣槍於被告向吳敏燦購買時，擊發彈丸之單位面積動能未達16 焦耳/平方公分，而未具殺傷力，自堪認定。 4、李家驥於本院審理時證稱：被告於上揭時地，係因涉犯組織犯罪條例等案件，為其等拘提，而搜索當時，其負責搜索被告上址居處之另一房間，出房後見到客廳茶几上已置放1 支空氣槍，同隊偵查佐高皓則坐在旁，當場並有製作搜索扣押筆錄等，再將該空氣槍帶回花蓮分局，於花蓮分局時，並請被告簽名及捺印，嗣請縣警局鑑識科員警鑑識後，確認可貫穿鋁板，即送請刑警局進行鑑定，在此過程中，其並未碰觸過該空氣槍等語 (見本院卷第67至70 頁)；高皓於本院審理時證稱：搜索當天，其等進入被告上址居處時，即向被告表明有無違禁物，被告即主動自茶几下拿出空氣槍，交予其等，並表示「不會過」，意指不會違法，其扣得該空氣槍後，即放入夾鍊袋，同車帶回花蓮分局，並請被告在槍上貼紙處簽名及捺印，因該空氣槍係其等第一次接觸，不會填裝子彈，後縣警局鑑識科人員前來，進行試射，好像超過標準，但未當場製作書面報告，嗣再送縣警局鑑識科鑑識，又其接觸該空氣槍期間，並未使用任何工具，亦未見到同事對該空氣槍有使用工具之情，而其印象中，該空氣槍並無摔掉地上，亦未聽見該空氣槍有摔掉地上之聲音等語(見本院卷第111至114頁)；張耀文於本院審理時證稱：其於搜索查扣當日係派駐於花蓮分局，先初步觀察該空氣槍之功能是否正常，確認可正常擊發，然未作書面報告，嗣於105年1月25日文件到齊送至其辦公室後，其初步檢視該空氣槍時，有裝填鉛彈，擊發結果有貫穿一片鋁板，又其係裝填縣局內之氣體鋼瓶，並未使用查扣之氣體鋼瓶，而其係將槍管下方旋轉開，放入氣體鋼瓶，鎖好裝填，即可注射氣體，此種氣體鋼瓶在坊間任何商店均可購得，並不會影響測試結果，再其檢視過程中並未調整該空氣槍，亦未動到該空氣槍之出氣閥門，因此種款式之槍枝較少，其有摸索一陣子，然均未動到任何裝置，僅有徒手操作而已，未使用任何工具，並以現狀測試該空氣槍等語(見本院卷第71至76頁)；陳全儀於本院審理時證稱：其鑑定扣案之空氣槍時，並未使用任何工具，亦未調整出氣閥門，其試射擊發該空氣槍係以刑警局之氣體鋼瓶，將該氣體鋼瓶放入槍管下方，徒手按螺紋旋轉，即可鎖上裝填氣體鋼瓶，又一般市售之氣體鋼瓶有8公克、10公克、12公克及16 公克等，依其個人實務經驗，僅差在氣體鋼瓶之大小罐，扣案之空氣槍僅能鎖緊12公克之氣體鋼瓶，無法使用其他種氣體鋼瓶，而市售之12公克氣體鋼瓶之威力值應無差異等語(見本院卷第76至80頁)。張家驥及高皓僅係持檢察官所核發之拘票前往被告上址居處執行拘提被告，由被告主動交出扣案之空氣槍、張耀文及陳全儀亦僅係就員警送鑑之扣案空氣槍，本於職務執行鑑識及鑑定，且均與被告無何仇怨，顯無栽贓構陷被告之動機；而員警搜索被告上址居處時並未扣得被告購槍時所附贈之內六角扳手等物之工具包(見警卷第31頁)，實無理由耗費時間、金錢，另行找尋添購體粗直徑小於0.2 公分之工具，轉動該空氣槍活動上蓋上洞內之內六角螺絲，調整該空氣槍之出氣閥門口徑；且張耀文、陳全儀所述未使用工具調整扣案之空氣槍，包括裝置氣體鋼瓶亦僅係徒手為之等語，詳盡明確，核與吳敏燦所述：槍管下方鬆開後，裝上體鋼瓶，再置入鉛彈，開鎖後拉，即可擊發等語 ( 見本院卷第66 頁背面)，無須使用工具，徒手即可輕易換裝氣體鋼瓶、裝置鉛彈而擊發乙情相符，已無被告所辯須使用工具方能換裝氣體鋼瓶之情；再者，縱高皓等員警係於查扣該空氣槍後6 日，始送縣警局鑑識科鑑識及刑警局鑑定，或有行政上之送件遲延瑕疵，然此行政瑕疵僅涉及承辦員警之懲處 (見偵卷第15頁，本院卷第 121頁正面)，尚難逕自推認該等員警有使用工具轉動扣案之空氣槍活動上蓋上洞內之內六角螺絲，自不足影響渠4人上開證述之可信度；又警卷第39 頁照片所示執行試射擊發之人員是否確係張耀文 (按該照片並未呈現試射擊發人員之臉部正面，且張耀文於本院審理時已結證確係其本人【見本院卷第71 頁正面】)，亦與被告所爭執扣案之空氣槍因遲延送鑑識及鑑定，恐遭員警動手腳等，顯無直接關聯性；另被告於本院行準備程序及審理時先辯稱：員警於105年1月19日查扣空氣槍後，遲至同年月25日始將該空氣槍送初驗及鑑定，致該空氣槍經刑警局鑑定結果為具有殺傷力，恐係遭員警動過手腳等語 (見本院卷第27頁正面、第76頁背面)，嗣於張耀文、陳全儀文為上開證述後，又辯稱：員警搜索查扣當日，另有帶走內六角扳手等語(見本院卷第114 頁背面)，再經由辯護人辯稱：氣體鋼瓶若以手上鎖，會造成漏氣無法擊發之情等語(見本院卷第75頁背面、第117 頁正面)，末辯謂：因其友人與刑警隊長很熟，而其與該友人處的不好，故他們2人一直搞其等語(見本院卷第118頁正面) ，除見其辯解係隨證據之陸續呈現而修改外，亦無證據佐證其上開辯解之真實性，更見其企圖以員警上開遲延送鑑識及鑑定之行政上瑕疵，誤導為員警刻意栽贓構陷，彰彰甚明，是其上開所為辯解，均無可採。綜前所述，被告上開挑剔證人證詞之辯解殊無可採，上開證人之證述可信度非低，堪認參與本案執行拘提搜索、鑑識、鑑定之員警及相關人員，均未使用工具轉動扣案之空氣槍活動上蓋上洞內之內六角螺絲而調整出氣閥門口徑，且該空氣槍並無摔掉地上致內六角螺絲鬆動之情，是刑警局鑑定扣案之空氣槍時係以員警搜索扣押時之現狀為之，洵堪認定。 5、扣案之空氣槍於被告向吳敏燦購買時，擊發彈丸之單位面積動能未達16 焦耳/平方公分，而未具殺傷力，且刑警局鑑定扣案之空氣槍時係以員警搜索扣押時之現狀為之，已如前述，足徵扣案之空氣槍係於被告購得時起至員警搜索查扣時止間某日，即被告持有該空氣槍期間，遭人轉動內六角螺絲，調整出氣閥門口徑，致擊發時之單位面積動能達24.4 焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力之事實。被告於本院審理時供承：扣案之空氣槍買回後，其未交予他人把玩或使用，並放置在家裡，未攜帶外出，僅有拿去射擊協會射擊紙靶，又其購買該空氣槍時，吳敏燦並未幫其調整出氣閥門等語 (見本院卷第117、118頁)，可徵該空氣槍於被告持有期間，始終均為其1 人接觸使用；參以被告購得該空氣槍時，隨槍附贈可轉動前揭空氣槍之活動上蓋上方洞內之內六角螺絲(控制出氣閥門)之內六角扳手等物之工具包 1 包、介紹前揭空氣槍構造、零件、使用方法等文之使用操作手冊1 本，又酌以被告曾持該空氣槍至花蓮某散彈槍射擊協會擊發鉛彈打靶等情 (見本院卷第26頁背面、第27頁正面、第118頁正面)，可徵被告非無槍枝常識，對於扣案空氣槍之構造、零件知之甚詳，亦對於如何轉動內六角螺絲、擴大出氣閥門口徑而增強動能，亦無不知之情，復有購買時隨槍附贈之內六角扳手等工具可供其使用；再考以被告購買該空氣槍前未久，與人生有糾紛，而有恐嚇他人之舉，復有多件恐嚇、傷害、毀損等案件已為法院判罪處刑或刻正偵查中(見本院卷第129 至132頁、第34至37頁、第104 頁)，本案又因其涉嫌組織犯罪防制條例等案件，為警持檢察官所核發之拘票前往執行拘提(見警卷第2、5、29頁)等節，足見其非無持有具有殺傷力之槍枝以自保或威嚇他人之動機。綜上事證，互為勾稽、按理推論，堪認被告確有以內六角扳手轉動扣案空氣槍之活動上蓋上洞內之內六角螺絲，擴大出氣閥門口徑，使裝置於該空氣槍之氣體鋼瓶內壓縮氣體於擊發時，通過出氣閥門之氣體流量增加，增強所擊發之鉛彈速度，達單位面機動能為24.4 焦耳/平方公分，而製造成可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍1 支，並無故持有之等事實，至臻灼明，是其上開所辯係員警查扣後動手腳，致扣案之空氣槍具有殺傷力等語，要難採信。 (四)被告另辯稱：其不知扣案之空氣槍具有殺傷力等語。惟查：吳敏燦於本院審理時證稱：扣案之空氣槍於出廠時，在活動上蓋之內六角螺絲洞內即沾有螺絲膠、洞上並有貼紙，以避免轉動內六角螺絲，擴大出氣閥門口徑，造成氣流量增加達20 焦耳/平方公分以上之超速，被告購買扣案之空氣槍時，其有要被告不要去亂動，以免有法律問題等語(見本院卷第65頁)；參以被告購買該空氣槍時，隨槍附贈之使用操作說明書亦載明「警告：中華民國法律不允許改造玩具槍之行為。活動上蓋維修貼紙一經撕毀，本公司不負維修及法律責任」、「安全規範：生產地(台灣)為槍枝管制國家，不可任意改造或變造槍枝使具殺傷力 (發射子彈截面積動能超出20焦耳/平方公分)，以免觸犯刑責」及介紹前揭空氣槍構造、零件、使用方法等文之使用操作手冊1 本；再酌以前揭被告曾持該空氣槍至花蓮某散彈槍射擊協會擊發鉛彈打靶，復於購買該空氣槍未久前有與人發生糾紛，而有多件恐嚇、傷害、毀損等案件業已經法院判罪處刑或刻正偵查中等情；除見被告於本院審理之末辯稱：其不瞭解扣案空氣槍之構造，亦不知如何調整出氣閥門口徑等語，與上開事證不符，亦見其明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，亦見其知悉以內六角扳手轉動前揭空氣槍活動上蓋上洞內之內六角螺旋，將擴大出氣閥門口徑，造成通過出氣閥門之氣體流量增加，增強所擊發之鉛彈速度，而使該空氣槍擊發彈丸之單位面積動能逾20 焦耳/平方公分，其猶仍未經許可，私擅為之，自具有製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，至為灼然。 (五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯，顯係臨訟飾卸之詞，要無可採，其未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑： (一)按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，故將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使之成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈之改造行為，均屬製造行為 (最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號、104年度臺上字第1873 號判決參照)。查被告未經許可，將所購得之扣案空氣槍，以內六角扳手轉動該空氣槍活動上蓋上洞內之內六角螺絲，擴大出氣閥門口徑，使裝置於前揭空氣槍之氣體鋼瓶內壓縮氣體於擊發時，通過出氣閥門之氣體流量增加，增強所擊發之鉛彈速度，達單位面機動能為24.4 焦耳/平方公分，使氣體流量增加，改變性能，改造為可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，自屬製造行為無誤。 (二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。被告未經許可製造後持有具有殺傷力之空氣槍之低度行為，已為製造具有殺傷力之空氣槍之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告僅涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，然因被告未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍部分，與未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍部分間，具有吸收關係之實質上一罪，而為起訴效力所及，本院自得一併審理，尚無變更起訴法條問題 (最高法院92年度臺上字第1841號、89年度臺上字第2390號判決參照)。 (三)又被告所製造之扣案空氣槍，經以鉛彈測試3 次，其中彈丸(直徑4.5mm、質量0.689g)最大發射速度為106.3 公尺/秒，計算其動能為3.89焦耳，換算其單位面積動能為24.4焦耳/ 平方公分，並未超出前述日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之20 焦耳/平方公分甚多，殺傷力尚非極為強大，應認其情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。至被告固於員警執行拘提時，主動交出該空氣槍，供警查扣，然其於警詢迄至本院審理時均否認犯行，顯與刑法第62條前段所規定之自首要件不符，洵難邀減刑之寬典，附此敘明。 (四)爰審酌被告有如前述經法院判罪處刑及刻正偵查等案件之紀錄，有各該判決書、起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，素行非佳，其明知未經中央主管機關許可，不得製造、持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，猶於購買合法空氣槍後，私擅以附贈之內六角扳手轉動該空氣槍活動上蓋上洞內之內六角螺絲，擴大出氣閥門口徑，使通過出氣閥門之氣體流量增加，增強所擊發之鉛彈速度，達單位面機動能為24.4 焦耳/平方公分，而製造成可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，並無故持有之，有害於社會公眾之安全感，所為自無可取，應予譴責非難；兼衡其動機及目的、犯後狡展係員警刻意栽贓構陷之態度惡劣、二專就學中之教育及智識程度、與前妻同住、育有正就學中學之1女、現從事面膜開發工作且月入約30,000 元至40,000元之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。四、沒收： (一)按刑法沒收之規定，業經立法院於104年 12月17日修正通過，並於105年 7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。 (二)又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正後刑法第38 條第1項定有明文。觀其修法理由，係考量違禁物本身即具有社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，故將舊法第1項第1款及第2 項合併在本項規定。復按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。 (三)扣案之空氣槍1 支，係屬違禁物，自應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案之鉛彈(喇叭彈)1盒、鋼瓶1 個，分係供扣案之空氣槍擊發及動力來源，自屬供犯罪所用之物，為遏止製造、持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍使用，爰依修正後刑法第38 條第2項之規定宣告沒收。另被告製造扣案空氣槍所使用之內六角扳手等工具，未據扣案，亦無證據證明尚仍存在，為免將來執行之困擾，爰不予以宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官簡淑如到庭執行職務中華民國 106 年 2 月 23 日刑事第三庭審判長法官林恒祺法官廖晉賦法官顏維助以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17 條及律師法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務 (含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。中華民國 106 年 2 月 23 日書記官賴心瑜附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第72號

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