111年度智訴字第1號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：112 年 08 月 29 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決 111年度智訴字第1號被告林心寬選任辯護人曾炳憲律師被告吳旭紳參與人即第三人冠亞貿易有限公司法定代理人李阿蕊共同選任辯護人吳美津律師上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第461號），本院判決如下：主文吳旭紳犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。冠亞貿易有限公司因吳旭紳為其實行違法行為，因而取得之未扣案犯罪所得新臺幣九萬六千一百三十元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林心寬無罪。犯罪事實一、吳旭紳係冠亞貿易有限公司（下稱冠亞公司）實際負責人（登記名義人為李阿蕊，李阿蕊所涉侵害商標權罪嫌，業經臺灣花蓮地方檢察署〈下稱花蓮地檢署〉為不起訴處分確定），林心寬則為寬哥文旦柚之負責人，吳旭紳、林心寬2人間因銷售鶴岡文旦柚而合作，由林心寬提供文旦供吳旭紳對外銷售。吳旭紳明知如附表一所示之商標前經林心傑向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於如附表一類別欄及商品／服務名稱欄所示之商品或服務類別，商標專用期限各至如附表一商標專用期限欄所示之時止，現均仍在商標權專用期限內，並明知如附表一所示之商標，任何人未經林心傑之同意或授權，不得為行銷目的，而於同一商品，使用相同於林心傑所註冊如附表一編號2 、3所示之商標（下稱「林壹隆」圖案商標），亦不得於同一商品，使用相同於林心傑所註冊如附表一編號1所示之商標（下稱「林壹隆」文字商標），有致相關消費者混淆誤認之虞；吳旭紳又明知「林壹隆」圖案商標亦為林心傑享有著作財產權之美術著作，未經林心傑之同意或授權，不得擅自重製、公開播送或傳輸。詎吳旭紳基於侵害他人商標權、重製、公開播送他人著作財產權之犯意，未經林心傑之同意或授權，於民國110年8月31日，提供載有如附表一編號2至3所示商標圖案之美術著作之「林壹隆」文旦網頁超連結，指示不知情之藝次元有限公司員工重製前開網頁上之「林壹隆」圖案商標，於110年9月2日10時整至10時40分許期間，在MOMO電視購物頻道接續公開播送含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容，供收看該直播節目之不特定人觀覽，並分別於110 年8月25日至110年9月7日期間在電視購物頻道上、於110年8月30日至110年9月3日期間在MOMO網路購物平台上，以含有「林壹隆」文字商標之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱，在電視購物頻道及網路平台上行銷本案文旦，以此方式侵害林心傑所有之商標權及著作財產權。二、案經林心傑告訴暨花蓮縣警察局鳳林分局報告花蓮地檢署檢察官偵查起訴。理由甲、被告吳旭紳：壹、有罪方面：一、證據能力㈠除證人即同案被告林心寬、證人即告訴人林心傑於警詢中證述之證據能力既經被告吳旭紳之辯護人爭執，且查無具有較可信或為證明犯罪事實存否所必要之情，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本院就此部分不援引作為前述犯罪之證據外，其餘本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述部分，因檢察官、被告吳旭紳及其辯護人均同意證據能力（見本院卷一第83頁），本院審酌該等供述證據作成之情形，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由訊據被告吳旭紳固坦承有犯罪事實欄所載之客觀事實，惟否認有何侵害他人商標權、公開播送、公開傳輸他人著作財產權之主觀犯意，辯稱：經黃清水介紹而與被告林心寬結識，得知被告林心寬為林壹隆之兒子，所以以為該文旦果園為林壹隆傳承與子女之共同家族事業，「林壹隆」文旦網站為家族所有，不知道林心傑與被告林心寬間存有商標、著作財產權糾紛，更不知「林壹隆」圖案、文字商標係由林心傑所有，本案文旦在電視直播節目、網路平台上之所以會使用「林壹隆」三字作為本案文旦之商品名稱，是因為被告林心寬告知我其為林壹隆之兒子，且所栽植之老欉文旦亦確實傳承自林壹隆；「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱是我跟MOMO製作單位討論出來的，嗣於110年9月2日10時至10 時40分許，我與被告林心寬登上MOMO電視購物頻道上直播文旦銷售時，被告林心寬於看到直播現場出現「林壹隆」圖案、文字商標之宣傳影片、看版及商品名稱後，立即告知我所製作之宣傳品內容含有林心傑所有之「林壹隆」圖案、文字商標及「林壹隆」圖案商標之著作財產權，當下我才知道我所製作之宣傳品已侵害林心傑所有之商標及著作財產權，於結束電視購物直播節目後，我立即通知MOMO電視購物立即下架載有「林壹隆」圖案、文字商標之所有銷售資訊等語。經查：㈠「林壹隆」文字、圖案商標前經告訴人林心傑向智慧局申請註冊登記，經核准取得指定使用於如附表一類別欄及商品／服務名稱欄所示之商品或服務類別，商標專用期限各至如附表一商標專用期限欄所示之時止（其中「林壹隆」文字商標，權利期間原至110年6月15日止，嗣經智慧局核准延展權利期間至120年6月15日，同指定使用於文旦等類水果、新鮮蔬菜等商品），現均仍在商標權專用期限內；且「林壹隆」圖案商標亦為告訴人享有著作財產權之美術著作。然被告吳旭紳未經告訴人之同意或授權，於110年8月31日，提供載有「林壹隆」圖案商標之林壹隆文旦官方訂購網站（下稱林壹隆文旦官網）超連結，指示不知情之藝次元有限公司員工重製前開網頁上之「林壹隆」圖案商標，於110年9月2日10時整至10時40分許期間，在MOMO電視購物頻道接續公開播送含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容，供收看該直播節目之不特定人觀覽，並分別於110年8月25日至110年9月7日期間在電視購物頻道上、於110年8月30日至110年9月3日期間在MOMO 網路購物平台上，以含有「林壹隆」文字商標之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱，在電視購物頻道及網路平台上行銷本案文旦等情，為被告吳旭紳於警詢、偵訊及本院審理中供承不諱（見警卷第11至17頁，他字卷第135至140頁，本院卷一第75至101、338至349、420至424、425至427、435至442、486至494頁，本院卷二第155至177頁），並經證人即被告林心寬、證人即告訴人於本院審理中證述明確（見本院卷一第75至101、338至349、420至434、443至451 、486至494頁，本院卷二第177至199頁），並有林壹隆鶴岡文旦網路購物平台、GOOGLE平台及臉書查詢資料、智慧局110年1月27日（110）智商00235字第11080048070號函文暨商標註冊證、被告吳旭紳委託藝次元有限公司製作影片文案內容、M0M0購物網路平台及購物台販售「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」網頁及影像截圖、影片譯文、寬哥老欉鶴岡文旦網路購物平台擷取照片、證人顏芮驊提供之LINE對話紀錄擷取照片（見他字卷第11至31、35至73頁，偵卷第69、81至111、119至121、183至189頁）足佐，是此部分事實，首堪認定。㈡被告吳旭紳主觀上已知悉「林壹隆」圖案商標非為被告林心寬所註冊，亦非被告林心寬所有之美術著作： ⒈被告吳旭紳已知悉被告林心寬所販賣文旦品牌為寬哥文旦⑴證人黃清水曾和被告林心寬買賣過文旦，因而知悉被告林心寬所栽植之文旦品質優良，遂將被告林心寬介紹與被告吳旭紳，2人相約於110年8月17日一同前往位於花蓮縣瑞穗鄉之林心寬文旦果園參觀，被告吳旭紳當天除與被告林心寬洽談文旦購買事宜外，尚於現場以手機錄製被告林心寬介紹自家文旦之影片，被告吳旭紳再將該錄影毛片交予藝次元公司製作宣傳影片供作在MOMO電視購物頻道上直播節目中播放，此情業經被告吳旭紳坦認在卷（見本院卷一第491頁），並經證人黃清水、林心寬證述明確（見本院卷一第445至448、496至498頁）。經本院當庭勘驗該錄影毛片，可見被告林心寬坐於椅子上接受訪問，訪問內容約為被告林心寬自述其所種植之文旦自阿公、爸爸林壹隆還有林心寬本人，已傳承三代及其種植文旦之辛苦過程，影片至末，被告林心寬手拿一顆文旦，介紹此為老欉文旦，並表示「這是值得推薦給大家的鶴岡文旦，寬哥文旦，讚」等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第490至491頁），上開介紹影片既為被告吳旭紳親自拍攝，且觀諸被告吳旭紳與藝次元公司員工之通訊軟體LINE（下稱LINE）群組內容（見偵卷第181至189頁），被告吳旭紳於110年8月30日17時33分許，將前開被告林心寬介紹寬哥文旦柚影片之採訪文字內容傳送至群組內，該採訪文字內容明確記載「是值得推薦給大家的鶴岡冠軍文旦，寬哥文旦，讚」等語，又被告吳旭紳復親自撰寫該介紹影片之旁白內容，於110年8月30日某時許，以電子郵件及LINE訊息傳送至其與藝次元公司員工討論之群組內，其中載有「林心寬鶴岡冠軍文旦以自信的品質…是您中秋佳節送禮及節日與家人一同享用的最佳選擇」等字，被告林心寬既已於鏡頭前說明其所栽種之文旦品牌為寬哥文旦，則身為拍攝者之被告吳旭紳應已現場聽聞此情，復於拍攝結束後將被告林心寬之採訪、旁白文字內容傳送給製作團隊，已足證被告吳旭紳主觀上已知悉被告林心寬所販賣之文旦品牌為寬哥文旦。 ⑶又證人黃清水於本院審理中證稱：我看過外盒上寫著寬哥文旦，所以我知道被告林心寬賣的柚子名稱為寬哥鶴岡文旦，在果園時，我介紹被告林心寬給被告吳旭紳認識，介紹時我就介紹林心寬三個字等語（見本院卷一第498頁）；證人林心寬於本院審理中證稱：吳旭紳有和黃清水一起來我的果園，黃清水當時跟吳旭紳介紹這是從林壹隆傳承的鶴岡文旦，我則向吳旭紳介紹我賣的是林心寬的寬哥文旦，也有提到是林壹隆三代傳承，目前為寬哥經營的寬哥文旦，當時在和吳旭紳談文旦銷售時，我不記得有沒有跟吳旭紳說林壹隆三個字是商標而不能使用在文旦行銷上，但我有跟吳旭紳說最好是用我的名字寬哥文旦來行銷，我將文旦賣斷給吳旭紳銷售，我所賣的文旦，會根據不同定價而使用不同箱子，我不知道吳旭紳一箱要轉賣給消費者多少錢，再加上吳旭紳來跟我買的時候很急，所以我便給吳旭紳上面未印有「寬哥文旦」等字之公版箱子，但我箱子上面都會貼上「寬哥文旦」等字之貼紙等語（見本院卷一第445至448頁）。又觀諸本案文旦之出貨照片，可見被告吳旭紳透過前開通路所出貨之本案文旦外箱為公版箱子，外觀上確皆貼有「寬哥文旦」等字之貼紙，有告訴人提供之紙箱照片2張、被告林心寬庭呈之紙箱之當庭翻拍照片可佐（見他字卷第109至111頁，本院卷一第93至101頁），經核與證人林心寬前開所證相符，堪認被告林心寬之證詞憑信性甚高。且衡諸商業常情，被告吳旭紳作為收購農產品，透過電視購物直播、網路等通路轉賣農產品予消費者之上游廠商，理應查明農產品之品種、品質、品牌名稱等項，以評估、制訂行銷策略、潛在消費者範圍、價格等，佐以被告吳旭紳於本院審理中自陳：我有給被告林心寬我的名片等語（見本院卷一第440頁），基於商業禮儀，被告吳旭紳應會相應收到被告林心寬所給載明「寬哥鶴岡文旦」等字之名片，有被告林心寬庭呈之名片1紙可考（見本院卷一第500頁），縱認被告吳旭紳未收到被告林心寬所給之名片，基於業務上必要性及其收購商專業之直覺，商談過程中必然會討論到被告林心寬所栽植文旦是否具有品牌、品牌名稱為何之問題，此常情亦核與前開被告林心寬所證相符，堪以採信。從而，被告吳旭紳於110年8月17日與被告林心寬商談收購文旦之過程中，被告吳旭紳即已知悉被告林心寬所栽植之文旦品牌為寬哥文旦至為灼然。 ⒉被告吳旭紳已知「林壹隆」圖案商標非為被告林心寬所註冊，亦非被告林心寬所有之美術著作 ⑴又被告吳旭紳於本院審理中自承：我向被告林心寬買斷文旦，事前約定好每箱文旦之買斷價格，再拿去MOMO通路上去販賣，MOMO會抽成，剩餘利益皆歸我所任職之冠亞公司所有，被告林心寬則負責接獲訂單後出貨給消費者，行銷部分，由我在GOOGLE搜尋引擎輸入「鶴岡文旦」、「林壹隆文旦」關鍵字，將搜尋到之相關連結及圖片轉傳給藝次元公司作為本案電視購物直播節目所需要之宣傳素材等語（見本院卷一第441至442頁，本院卷二第166頁），且查被告吳旭紳傳送至LINE群組內之訊息內容，包括多張載有「林壹隆鶴岡文旦」等字之報紙剪貼擷圖之照片，及內有「林壹隆」圖案商標及文字商標等內容、由告訴人所有之林壹隆文旦官網之網站連結。自被告吳旭紳與製作農產品宣傳內容之製作團隊之溝通過程以觀，宣傳內容所需之製作素材皆由被告吳旭紳提供予製作團隊，可知被告吳旭紳對於產品宣傳內容之掌握度甚高，不僅親自傳送含有「寬哥文旦」等字之採訪文字稿之LINE訊息，尚親自搜尋、並將搜得之相關圖片與網站傳送給製作團隊，且衡諸常情，一般人複製搜尋引擎搜得之網站連結前，皆會約略瀏覽該網站內容以確認搜尋結果是否切合查詢目的，作為本案文旦行銷計畫者之被告吳旭紳，本案文旦之銷量攸關其獲利，理應會更加細心審視，確定網站內容有助於本案文旦之行銷，始會將網站連結傳送給製作團隊，況製作團隊更在群組中詢問：「有創辦人的照片嗎文旦 logo」，被告吳旭紳遂傳送標題為「林壹隆鶴岡文旦」之林壹隆文旦官網連結，且查林壹隆文旦官網頁面含有林壹隆圖片商標，有林壹隆文旦官網頁面擷圖可佐（見偵卷第113、187頁），經核被告吳旭紳所傳送之網站內容與製作團隊之要求相符之情況下，更可徵被告吳旭紳已事前閱覽過所傳送網站連結之網站內容，確定網站裡含有林壹隆圖片商標，符合製作團隊之LOGO要求，始複製該網站連結給製作團隊。且細繹林壹隆文旦官網首頁之內容，林壹隆圖片商標中的林壹隆頭像右上角及林壹隆三字旁均有「®」註記，已說明該林壹隆人像圖案及林壹隆三字均經他人註冊為商標，依被告吳旭紳作為收購他人農產品轉賣行銷之盤商角色、冠亞公司之總經理職權，且查冠亞公司之登記經營事業包括農產品及蔬果批發、國際貿易，被告吳旭紳而需綜攬公司所營之此部分業務，被告吳旭紳應屬批發等業務領域中具有相當專業、經驗智識之人，衡情應知悉商品品牌對於行銷之重要性，且經「® 」註記之內容均經註冊為商標，而未經商標權人同意或授權，不得恣意使用該商標以販售同一或同類產品，而對於「林壹隆」文字商標為他人註冊之文旦品牌名稱、「林壹隆」圖案商標為「林壹隆」文旦品牌之商標權人所有乙情已有認識。寬哥文旦為被告林心寬所栽植文旦之品牌名稱，顯於林壹隆三字有別，且如「林壹隆」圖案商標為被告林心寬所有，被告林心寬理應使用林壹隆三字作為文旦之品牌名稱，要無改以自身姓名的末字，以寬哥文旦作為品牌名稱之理。從而，被告吳旭紳亦知悉「林壹隆」文旦品牌與「寬哥文旦」品牌有別，且「林壹隆」圖案商標之商標權人並非被告林心寬，且被告林心寬亦無權使用「林壹隆」三字作為品牌名稱。綜上，被告吳旭紳已知悉被告林心寬所栽植之文旦品牌為寬哥文旦，已如上述，則被告吳旭紳基於行銷素材需要，理應於GOOGLE搜尋引擎中輸入寬哥文旦等關鍵字，然被告吳旭紳卻捨此不為，以林壹隆、林壹隆鶴岡文旦等關鍵字搜尋素材，搜得林壹隆文旦官網後，經閱覽後得知林壹隆頭像插圖業經他人註冊為商標，林壹隆為他人所有之品牌，卻仍提供與藝次元公司製作宣傳內容，堪認被告吳旭紳於本案文旦電視直播節目播出前，早已知悉供藝次元公司製作宣傳內容之素材未經商標權人之同意、授權，猶使用他人所有之「林壹隆」圖案商標。 ⑵觀諸「林壹隆」圖案商標，就其線條、人像半擬真之設計、色彩安排及整體構圖安排，顯係創作人針對林壹隆本人之特徵及商業需求，依其精神力作用而自行獨立創作而成，足以展現一定程度之創意及個性，堪認具備最低限度之原創性，而為應受著作權保護之美術著作。且查告訴人提出之著作財產權讓與契約，可知上開美術著作為長興隆包裝有限公司設計，並於106年8月20日以8,000元之代價，將該圖像之著作財產權讓與告訴人等情，業經證人林心傑於本院審理中證述明確（見本院卷一第429頁），有著作財產權讓與契約1紙可參（見他字卷第103至107頁），是「林壹隆」圖案商標之著作財產權現為告訴人所有。依一般人之角度而觀，除非有證據顯該商標之著作財產權已轉讓他人，否則客觀上均會認定該商標之著作財產權由商標權人所有，從而，被告吳旭紳已知悉「林壹隆」圖案商標為他人所有，而非屬被告林心寬所有，已如前述，則其當已認知到該商標之著作財產權亦非為被告林心寬所有。㈢被告吳旭紳提供載有「林壹隆」圖案商標之網頁連結，指示不知情之藝次元公司員工重製，並製成宣傳內容，公開播送於MOMO電視購物頻道： ⒈著作權法第3條第1項規定：「本法用詞，定義如下：…七、公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」另由著作權法第26條之1之立法理由：「二、按傳統著作財產權之行使，終端消費者(end users) 感知著作內容之方式可概分為下列二種情形：(一)……(二)由著作提供者單向提供著作，其時間由提供者決定，消費者被動、無選擇空間地感知著作內容，例如收視、收聽電視電台或廣播電台播出之電視節目或廣播節目，且收視、收聽後，著作內容即消逝。又消費者既為被動，其如未及或稍遲收視或收聽某節目，除非節目提供者重播，否則消費者即無法感知該節目內容，或僅能感知部分之內容。綜言之，操控權在於提供者，消費者居被動之地位。爰參照WCT第8條、WPPT第10條規定，增設公開傳輸權」之旨，足認「公開播送」係由播送方基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電之廣播系統，向公眾傳達著作內容，消費者係居於被動之地位，無法選擇在何時何地接收，而與消費者透過網路，在各自選定之時間或地點，接收著作內容之公開傳輸，有所不同。 ⒉被告吳旭紳於110年8月31日，提供載有如附表一編號2至3所示商標圖案之美術著作之林壹隆文旦官網超連結，指示不知情之藝次元公司員工重製前開網頁上「林壹隆」圖案商標之美術著作，於110年9月2日10時整至10時40分許期間，在MOMO電視購物頻道接續播送含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容等情，業經認定如前。觀諸告訴人提供之MOMO電視購物直播節目之擷圖（見偵卷第83、95至97、105 頁），可見「林壹隆」圖案商標經完整、直接、永久性地複製於宣傳看版及宣傳影片之電磁紀錄上，由主持人手持該宣傳看版，並於直播時段播放含有「林壹隆」圖案商標複製之電磁紀錄之宣傳影片，透過有線電、無線電之廣播系統，使得於直播時段收看該頻道之不特定觀眾得以觀覽到該圖案商標之美術著作，被告吳旭紳此部分所為，當違反告訴人就「林壹隆」圖案商標所享有之著作財產權能中之重製權及公開播送權。㈣被告吳旭紳使用「林壹隆」文字商標作為本案文旦之商品名稱，於電視購物直播節目、網路購物平台上行銷之行為： ⒈被告吳旭紳所為客觀上構成商標之使用 ⑴被告吳旭紳係冠亞公司實質負責人，向被告林心寬收購本案文旦後，負責本案文旦之電視購物、網路行銷及相關行銷廣告文案設計，被告吳旭紳經與富邦媒體公司討論後，將本案文旦之商品名稱命名為「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」，並分別於110年8月25日至110年9月7日期間在電視購物頻道上、於110年8月30日至110年9月3日期間在MOMO網路購物平台上，以含有「林壹隆」文字商標之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱，在電視購物頻道及網路平台上行銷本案文旦等情，經被告吳旭紳於警詢、偵查及本院審理中均坦認不諱（見警卷第11至17頁，他字卷第135至140頁，本院卷一第75至101、338至349、420至424、425至427、435至442、486至494頁，本院卷二第155至177頁），經證人林心傑於警詢、偵查及本院審理中；證人即被告林心寬女兒林婉琪於警詢中證述明確（見警卷第27頁，他字卷第137頁，偵卷第138至140頁，本院卷一第424、493頁），並有MOMO電視購物直播節目擷圖、MOMO網路購物平台擷圖（見他字卷第35至73頁）可佐，是足認被告吳旭紳確有提供含有「林壹隆」三字之資料予他人製作宣傳內容，置於電視購物直播節目上以為行銷，並以含有「林壹隆」文字商標之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱，在電視購物頻道及網路平台上行銷之事實。 ⑵商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識該特定商品、服務或其有關物件之辨識標記而言，因此商標近似與否暨有無產生混淆誤認之虞，其對象並不限於直接交易該商品之相對人；祇要基於行銷目的，將該商標用於商品、服務或其有關物件，所欲彰顯對象之相關消費者，均屬之；又商標法第95條第1項第3款之未得商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同或近似於註冊商標之商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用近似於註冊商標之行為，且致相關消費者混淆誤認之虞以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，仍無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定。 ⑶次按商標法第36條第1項第1款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」。又商標法第30條第1項第1款規定（即現行商標法第36條第1項第1款），凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。乃著重於商品或服務之說明，而非作為商標使用者，始足當之（最高法院97年度台上字第364號民事判決意旨參照），而所謂普通使用方法係指以一般常用之方法表示於商品中，如以某種文字表明其為何人製造，何地出產以示與他人有別之類即是，此種表明既非商標，故不受商標專用權之效力所拘束（最高法院82年度台上字第5146號民事判決意旨參照）。 ⑷查告訴人提出被告吳旭紳在電視購物直播節目、網路購物平台擷圖，電視直播節目中出現「東部柚王林壹隆冠軍文旦」、網路購物平台上顯示「林壹隆鶴岡文旦（55年限量頂級文旦）10斤裝」之商品名稱等情，有前引之影像畫面擷圖可參，上開商品標題既標示告訴人之註冊商標「林壹隆」及商品內容名稱「鶴岡文旦」，已足使相關消費者明確知悉商品來源及商品內容，且「林壹隆」三字後面並未接足以描述林壹隆為被告林心寬之父，本案文旦係被告林心寬所栽植，其栽植技術傳承自林壹隆等字詞，反以不自然且無必要之方式將人名「林壹隆」強予置放於商品標題中，與告訴人所註冊商標「林壹隆」經核准指定使用之商品類別「文旦」等字合併使用，更足以顯示係為攀附告訴人之「林壹隆」商標之知名度，引起相關消費者之注意，使相關消費者誤以為被告吳旭紳銷售之本案文旦與告訴人之「林壹隆」文旦係來自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，顯係為行銷之目的，具有表彰商品來源之功能，並非將「林壹隆」單純將作為本案文旦栽植技術係傳承自林壹隆、本案文旦栽植者即被告林心寬之家族關係等說明使用，亦難謂係以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」使用系爭商標，而不符商標法第36條第1項第1 款規定合理使用之要件。 ⒉被告吳旭紳具有侵害「林壹隆」文字商標之主觀犯意：被告吳旭紳已知悉其所收購之本案文旦品牌為寬哥文旦，亦已知悉「林壹隆」為他文旦品牌，業經認定如前，況查被告吳旭紳於110年8月31日傳送至LINE群組內之訊息內容，其中含有「林壹隆®鶴岡文旦」標題之林壹隆本人照片，有前引之LINE對話紀錄可佐（見偵卷第189頁），佐以被告吳旭紳前開所述之專業、智識經驗，在在顯示被告吳旭紳主觀上已認識「林壹隆」為他人之文字商標甚明，其猶將之作為本案文旦對外行銷之商品名稱，堪認被告吳旭紳之主觀犯意至為灼然。又被告使用他人之商標之前，本應先取得商標權人之同意，方屬合法，不能以未經著作權人告知，或不知該文字商標之商標權人為何以為解免責任之藉口。況被告吳旭紳於GOOGLE搜尋引擎中既已搜得「林壹隆」三字旁標有「®」符號之圖片，而知悉「林壹隆」三字為經他人註冊之文字商標，且顯與本案文旦之品牌寬哥文旦有別，作為林壹隆之子之被告林心寬，尚且未使用「林壹隆」三字作為產品名稱，則作為收購、經銷商之被告吳旭紳當無權使用「林壹隆」文字商標，被告吳旭紳逕自使用「林壹隆」三字作為本案文旦之商品名稱，已難認有何合理信賴被告林心寬有權使用「林壹隆」文字商標之基礎。㈤被告吳旭紳辯解不可採及有利證據不採納之理由 ⒈被告吳旭紳雖以前詞置辯，惟被告吳旭紳既已知悉被告林心寬之文旦品牌為寬哥文旦，亦知悉林壹隆鶴岡文旦為另一非屬被告林心寬所有之文旦品牌，業經認定如前，是被告吳旭紳此部分所辯，要難採信。 ⒉被告吳旭紳又以：於110年8月17日到果園拍攝被告林心寬介紹文旦之行銷影片是我第1次與被告林心寬見面，第2次見面就是在MOMO電視購物直播節目上，我所獲得之資訊並不完整，也從未聽聞過被告林心寬與告訴人間有著作權及商標權糾紛，且因MOMO電視購物緊急通知需將直播節目提前1週播出，致無時間前往花蓮縣瑞穗鄉向被告林心寬再次確認行銷影片成品之內容，而於直播節目播出前1日即110年9月1日才收到影片成品，我便直接將影片送往富邦媒體公司進行隔日直播節目之製作，是不知影片內容會使用到「林壹隆」圖案商標等語為辯，然被告吳旭紳於110年8月17日為被告林心寬拍攝行銷影片時，即已知悉被告林心寬所栽植文旦之品牌為寬哥文旦，於提供含有「林壹隆」圖案商標等素材予藝次元公司製作行銷影片時，即已知悉「林壹隆」圖案商標為業經他人註冊之商標等情，業經認定如前，則被告吳旭紳辯稱不知電視購物直播時，會播放含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容等語，顯與事實不符，亦委不足採。 ⒊再者，本案文旦於電視購物直播節目上之商品名稱為東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦，有告訴人蒐證電視購物直播節目畫面資料可稽（見偵卷第93至111頁），佐以被告吳旭紳於本院審理中自承：商品名稱「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」是我和MOMO製作單位討論出來的等語（見本院卷一第441頁），是被告吳旭紳於直播節目播出前已知悉本案文旦之對外銷售品名，觀諸該產品名稱，「東部柚王林壹隆」等字後方並未加註與告訴人就林壹隆此一商標沒有任何關係之訊息，而是直接與林壹隆此一商標高度相關之「鶴岡文旦」等字，此即突顯被告吳旭紳有意攀附「林壹隆」圖案商標之知名度。縱令被告吳旭紳於直播節目中使用林壹隆三字，僅係為凸顯被告林心寬所栽植之種植技術或品種係傳承自其父親林壹隆，然被告吳旭紳在商品名稱、行銷影片及廣告看版製作素材之提供方面，皆直接提供與「林壹隆」圖案商標完全相同之圖樣，其客觀上已致使相關消費者混淆誤認本案文旦係來自於「林壹隆」品牌出產之鶴岡文旦之虞，業經本院詳加說明如上，且其上未見有何清楚傳達與告訴人所有「林壹隆」品牌商品沒有任何關係之說明性文字，亦難認符合商業交易習慣之誠實信用方法。 ⒋然被告吳旭紳於直播節目結束後，經被告林心寬告知後隨即通知MOMO公司下架所有產品之銷售資訊，故本案文旦之電視購物、網路平台銷售資訊分別於110年9月7日、同年月0日下架，有LINE對話紀錄擷圖、富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦媒體公司）112年3月9日（112）富邦媒體字第20號函（見本院卷一第125、408頁）可考，惟此僅能說明被告吳旭紳犯後盡力縮短侵害時間、降低對告訴人就「林壹隆」圖案商標之著作財產權及「林壹隆」圖案、文字商標權之損害程度等犯後態度，要難憑此遽認被告吳旭紳對於電視直播節目、網路平台上使用侵害告訴人就「林壹隆」圖案、文字商標之商標權及著作財產權一事不知情，是案發後隨即下架之事實所憑之證據尚不足以為有利於被告吳旭紳之認定。㈥綜上各節勾稽以觀，被告吳旭紳有如犯罪事實欄一所示時地違反著作權法、商標法犯行等情，至為灼然。被告上開所辯，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪及刑之酌科㈠按所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。所謂公開傳輸者，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。著作權法第3條第1項第5款前段、第10款定有明文。準此，相較重製與公開播送之行為類型可知，公開播送將使不特定人或特定之多數人，得經由無線電、有線電於指定之時間觀看著作內容，其對著作財產權之危害，較擅自重製行為影響為重。核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開播送之方法侵害他人著作財產權罪。本案被告擅自將著作權人的美術著作重製於自己製作之宣傳看版及推銷影片上，係以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，此為包括一罪，應從後階段之著作權法第92條之擅自以公開播送方法而侵害他人著作財產權罪處斷。被告重製之行為屬已罰之前行為，不另論罪（司法院108年度智慧財產法律座談會「刑事訴訟類相關議題」提案及研討結果第3號大會研討結果參照）。公訴意旨認應論以想像競合犯等語，容有誤會。㈡核被告吳旭紳所為，係犯商標法第95條第1項第1款之明知為未得商標權人同意，為行銷之目的於同一商品，使用相同之註冊商標罪（使用「林壹隆」文字商標作為商品名稱行銷、將含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容播放於電視直播節目上）、著作權法第92條之擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪（將含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容播放於電視直播節目上）。公訴意旨認被告吳旭紳所為（將含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容播放於電視直播節目上），係犯著作權法第92條之以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，漏未斟酌被告吳旭紳所為係以無線電、有線電，於指定時間供觀眾觀覽之特性，而誤以非法公開傳輸罪為論罪，惟因起訴之犯罪事實與本院認定之基本社會事實相同，且著作權法第92條所定前段、後段僅係侵害著作權態樣之不同，法定刑則無所異，而無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，依法變更起訴法條。㈢再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。而被告吳旭紳1.自110年9月2日10時整至10時40分止之本案文旦電視直播銷售期間，為促銷與「林壹隆」圖案商標指定使用之商品同一之文旦農產品，使用相同於「林壹隆」圖案商標（持印有該商標之廣告看版、播放含有該商標之行銷影片，並使用含有「林壹隆」文字商標等文字作為商品名稱，於電視直播節目及網路平台上行銷本案文旦）；2.於110年8月25日至110年9月7日期間在電視購物頻道上、於110年8月30日至110年9月3日期間在MOMO網路購物平台上，以含有「林壹隆」文字商標之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱，在電視購物頻道及網路平台上行銷本案文旦等數個舉動，就如附表一編號1至3所示之各該遭侵害之商標權而言，顯係為行銷目的而基於單一犯意所為，各舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯，就侵害各別商標權應僅論以一罪。㈣被告以電視購物直播、使用相同於他人文字商標之商品名稱為行銷之接續一行為，同時觸犯商標法第95條第1項第1款之明知為未得商標權人同意，為行銷之目的於同一商品，使用相同之註冊商標罪（附表一編號1至3所示各商標權，故共三罪）、著作權法第92條之擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之擅自以公開播送方法侵害他人著作財產權罪處斷。又商標法第95條各款之侵害商標權罪，係以商標權人就各該註冊公告之商標權取得之權益為受保護之法益，故侵害商標權罪所觸犯之罪數，應以註冊公告之商標權為論斷，是被告吳旭紳以一行為觸犯數罪名（各商標權），亦應為想像競合，從一重論斷，併此補充敘明。㈤另被告指示利用不知情之藝次元公司員工為上開侵害他人商標權、著作財產權之犯行，應論以間接正犯。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳旭紳收購被告林心寬所賣之寬哥文旦，不僅以「林壹隆」鶴岡文旦為商品名稱對外行銷本案文旦，且竟隨意指示員工重製告訴人所有之林壹隆文旦官網上之「林壹隆」圖案商標，以製作廣告看板及行銷影片，再於電視購物直播節目上公開播送，藉以吸引收看節目之不特定人購買商品，致侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，所為實不足取。且被告犯後否認犯行，並迄未與告訴人達成和解或取得告訴人諒解，然被告犯後盡力縮短、降低對告訴人商標權、著作財產權造成之侵害時間、損害程度（已如前述），堪認犯後態度尚可，併審酌被告吳旭紳為本案犯行之動機、目的、手段、情節、侵害程度及被告吳旭紳於本院審理中自陳之學歷、婚姻、工作、家庭經濟等一切情狀（見本院卷二第173頁），量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。四、沒收㈠財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段分別定有明文。次按有關犯罪利得沒收之規定，除有刑法第38條之1第5項所定業已實際合法發還被害人而不予宣告沒收或追徵者、刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減）外，應適用刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所取得之犯罪所得及其變得之物或財產上利益及其孳息，並適用刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡經查，被告吳旭紳為冠亞公司之總經理，亦為實質負責人，其係以第三人冠亞公司之名義向被告林心寬收購本案文旦，再與富邦媒體公司簽訂行銷合約，置於電視直播節目上銷售，直播銷售之收益扣除MOMO平台抽成後，均歸冠亞公司所有，且自上架（即110年8月25日）至下架（即同年9月7日）期間，分別賣出本案文旦（小組）11箱（990元/箱）、（大組）51箱（1,470元/箱），電視購物通路之總銷售額分別為9,490元、6萬8,970元，共計7萬8,460元；自上架（即110年8 月30日）至下架（即同年9月3日）期間，分別賣出本案文旦（小組）6箱（990元/箱）、（大組）9箱（1,470元/箱），網路平台通路之總銷售額分別為5,340元、1萬2,330元，共計1萬7,670元，兩種銷售通路之總銷售額共計9萬6,130元乙情，業據被告吳旭紳供承在卷（見本院卷二第166頁），並有前引之富邦媒體公司111年12月22日、112年3月9日（111 、112）富邦媒體字第259、20號函文、富邦媒體公司110年09月供應商對帳單存卷可考（見本院卷一第127至129、148-1、408頁），是冠亞公司因被告吳旭紳為其實行違法行為而取得犯罪所得9萬6,130元，且查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1 第2項第3款之規定，宣告沒收該犯罪所得，復因該等犯罪所得未經扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。至被告吳旭紳雖提出犯罪所得之計算應扣除進貨成本、運費等費用，並提出毛利表（見本院卷一第131頁）佐證，然依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項的立法說明五㈢謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則，故被告吳旭紳所指進貨成本、運費等成本費用自不應予以扣除，併此敘明。㈢再查被告吳旭紳指示藝次元員工重製並公開播送侵害告訴人商標圖案之廣告看板及行銷影片所使用之電腦設備或行動電話，固為被告供犯罪所用之物，然其用途原係供通訊或上網之用，屬於日常使用之一般用品，既未扣案，又非屬違禁物，縱予沒收或追徵之宣告，其所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，沒收或追徵顯欠缺刑法上重要性。另被告指示藝次元員工所重製之「林壹隆」圖案商標後所製成之廣告看板、行銷影片，雖為被告所有供其犯罪所用或所生之物，然無證據證明其現仍存在，為符合比例原則並兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵之。貳、不另為無罪諭知方面：一、公訴意旨略以：被告吳旭紳明知如附表一各編號所示之商標前經告訴人林心傑向智慧局申請註冊登記，經核准取得指定使用於如附表一各編號類別欄及商品／服務名稱欄所示之商品或服務類別，商標專用期限各至如附表一各編號商標權期間欄所示之時止，現均仍在商標權專用期限內，並明知如附表一各編號所示之商標，任何人未經告訴人之同意或授權，不得為行銷目的，而於同一商品，使用近似於告訴人所註冊如附表一編號1所示之「林壹隆」文字商標，或使用相同於告訴人所註冊如附表一邊號2至3所示之「林壹隆」圖案商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。詎被告吳旭紳基於侵害他人商標權、著作財產權之犯意，於110年8月31日18時5分許提供載有如附表一編號2至3所示商標圖案之美術著作之「林壹隆」文旦網頁超連結，指示不知情之藝次元員工重製前開網頁上之「林壹隆」圖案商標，於110年8月30日至同年9月3日期間，在MOMO網路購物平台上接續公開傳輸「林壹隆」圖案商標圖樣，並播放由被告吳旭紳撰寫、含有「由鶴岡文旦創始人林壹隆先生三代傳承栽培的冠軍文旦」、「由林壹隆之子，文旦達人林心寬先生繼承家業」等語之旁白文字之行銷影片。被告吳旭紳又承前同一犯意，接續製作載有近似於「林壹隆」文字商標之「林壹龍」三字之貼紙（即載有【林壹龍三代傳承 50年以上老欉林心寬冠軍鶴岡文旦】等語之貼紙，下稱本案貼紙），再交予被告林心寬貼於透過前開銷售管道於前開期間內售出之寬哥文旦柚包裝箱上，再出貨予消費者行銷本案文旦，以此方式侵害告訴人所有之著作財產權能中之公開傳輸權、商標權。因認被告吳旭紳另涉犯著作權法第92條之非法以公開傳輸方式侵害他人著作財產權、商標法第95條第1項第1款、第3款之侵害商標權等罪嫌。二、訊據被告吳旭紳否認有為前揭犯罪事實，辯稱：行銷影片之旁白內容為我所撰寫，是為描述林壹隆為被告林心寬之父親，被告林心寬栽植本案文旦之技術係傳承自林壹隆之事實，「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱則是我跟MOMO製作單位討論出來的，MOMO要求出貨商品外包裝上需要標註與直播節目所顯示之商品名稱相同之字樣，所以我才臨時請廠商印製本案貼紙，因為沒有充足時間核對文字，所以沒有發現廠商誤將林壹「隆」印製成「龍」字等語；辯護人則以：本案貼紙並未將「林壹龍」三字特別凸顯，反而是將「林心寬冠軍鶴岡文旦」等字特別放大，並觀察本案貼紙所呈現之文義，係寫林壹龍三代傳承，意指傳達所販賣之文旦為林壹隆三代傳承，且被告林心寬確實為林壹隆之兒子，亦未以「林壹龍」作為商標使用。又本案貼紙所使用之字樣與「林壹隆」文字商標所使用之字體顯然不同，文字編排上亦未特別凸顯「林壹龍」三字，且非使用「林壹龍鶴岡文旦」，而係使用「林心寬鶴岡文旦」等字，而無造成消費者混淆誤認該文旦品牌為「林壹隆」鶴岡文旦之虞等語為其辯護。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨可資參照）。四、公訴意旨認被告吳旭紳涉犯前開著作權法、商標法之犯行，無非係以被告吳旭紳於偵查中坦承不諱、證人林心寬、林婉琪及顏芮驊之證述及智慧局110年1月27日(110)智商00235字第11080048070號函暨商標註冊證、MOMO網路購物平台出貨之本案文旦外包裝之照片、著作財產權讓與契約、MOMO購物電台110年9月2日「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」銷售影片譯文及部分截圖等證據為其論據。五、經查：㈠中文標楷字體「林壹隆」等字為告訴人向智慧局申請註冊，取得商標專用權，指定使用於第31類文旦等類水果、新鮮蔬菜之商品，現仍在商標專用期間之文字商標等情，有中華民國商標註冊證在卷可參（他字卷第25頁）。又被告吳旭紳係冠亞公司實質負責人，向被告林心寬收購本案文旦後，負責本案文旦之電視購物、網路行銷及相關行銷廣告文案設計，於110年8月30日，自行撰寫含有「由鶴岡文旦創始人林壹隆先生三代傳承栽培的冠軍文旦」、「由林壹隆之子，文旦達人林心寬先生繼承家業」等語之旁白內容，並提供給藝次元公司員工顏芮驊，使之編輯進文旦行銷影片中之旁白；又被告吳旭紳確有印製「林壹龍」等字之本案貼紙，並交由被告林心寬貼於透過犯罪事實欄所載之MOMO電視購物直播節目、MOMO網路購物平台所售出之寬哥文旦柚包裝箱上，再將寬哥文旦柚出貨予消費者等情，經被告吳旭紳於警詢、偵查及本院審理中均坦認不諱（見警卷第11至17頁，他字卷第135至140頁，本院卷一第75至101、338至349、420至424、425至427、435至442、486至494頁，本院卷二第155至177頁），復與證人林心寬、林心傑於審理中；證人顏芮驊於偵查中之證述大致相符（見本院卷一第75至101、338至349、420至434 、443至451、486至494頁，本院卷二第155至177頁，偵卷第140至142頁），並有被告吳旭紳委託藝次元有限公司製作影片文案內容、證人顏芮驊提供之LINE對話紀錄擷取照片（見偵卷第69、183至189頁）可查，是此部分事實，首堪認定。㈡被告吳旭紳重製「林壹隆」圖案商標後，公開傳輸於MOMO網路購物平台上：觀諸告訴人所提供MOMO網路購物平台蒐證擷圖，商品名稱經標示為「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」，網購平台業面中僅顯示標註台灣之光等字之柚子側拍圖，未見如「林壹隆」圖案商標相同之圖樣，檢察官所指被告吳旭紳重製「林壹隆」圖案商標後，將之透過網路公開傳輸於MOMO網路購物平台等情，顯與客觀事實不符，且亦查無有何證據顯示被告吳旭紳有將告訴人所有「林壹隆」圖案商標之美術著作公開傳輸於其他網路平台上，是依有疑唯利被告之原則，即應就此部分為有利被告之認定。㈢「林壹隆」文字商標部分（電視購物直播節目上之介紹文案內容及製作文旦外包裝上之貼紙）： ⒈查告訴人提出被告吳旭紳在電視購物直播節目擷圖及於電視直播節目上播出之行銷影片的旁白內容逐字稿，電視直播節目雖有出現「由鶴岡文旦創始人林壹隆先生三代傳承栽培」等說明文字，直播時所播放之行銷影片雖有出現「由鶴岡文旦創始人林壹隆先生三代傳承栽培的冠軍文旦」、「由林壹隆之子，文旦達人林心寬先生繼承家業」等語之旁白內容，惟細繹前開內容，被告吳旭紳均非單獨使用「林壹隆」三字，而係使用「林壹隆」先生三代傳承栽培、「林壹隆」之子文旦達人林心寬先生繼承家業等字詞，再由整體字句觀之，可知被告吳旭紳意在表明本案文旦之栽植人被告林心寬係林壹隆之兒子、本案文旦之栽植技術係傳承自林壹隆之客觀事實。 ⒉又觀諸被告林心寬庭呈之本案貼紙，所載「林壹龍」等字雖與業經告訴人註冊之「林壹隆」文字商標僅有一字之差、中文讀音相同而極為近似，然本案貼紙並非單獨使用「林壹龍」三字，而係使用「林壹龍三代傳承」等字樣，且本案貼紙所載「林壹龍三代傳承 50年以上老欉」與下一行「林心寬冠軍鶴岡文旦」等字齊寬，整體寬度均為16公分，字體高度亦皆為1.2公分，有本案貼紙一張可佐（見本院卷一第500頁），可見「林心寬冠軍鶴岡文旦」等字明顯較大，而為本案貼紙所欲凸顯之重點，而非「林壹龍」三字，且觀之整體本案貼紙之文字編排（即「林壹龍」三字後接三代傳承等字），可知被告吳旭紳意在表明商品之品種植珠與種植技術係經林壹隆三代傳承予子孫，隱含本商品之口感、品質與林壹隆所種植之文旦相當之意。綜上，被告吳旭紳編輯之旁白內容雖含有「林壹隆」三字、使用「林壹龍」之字樣製作本案貼紙，然均非商標之使用，而不受告訴人所有「林壹隆」商標權之效力所及。是以本案行銷影片之旁白內容，被告吳旭紳印製本案貼紙之行為，雖分別使用「林壹隆」、「林壹龍」之字樣，惟被告吳旭紳係表明其商品之品種植珠與種植技術係傳承自林壹隆，並非透過直接使用「林壹隆」三字，或使用與林壹隆三字相類似之「林壹龍」文字作為商標使用，自均與商標法第95條第1項第3款所規定之「使用」要件有間。 ⒊次按商標法第95條第1項第3款犯罪之成立，除須於同一或類似之商品，使用近似之商標圖樣，而有致相關消費者發生混淆誤認之虞之客觀行為外，尚須具有侵害註冊商標之主觀犯意始足當之，若行為人主觀上無侵害註冊商標權之故意，即難論以本條款之罪。又「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，其所稱混淆誤認，指二不同來源之商品，若冠上相同或近似之商標，相關消費者可能會誤認二商品來自同一來源（亦即同一品牌），或誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。查本案貼紙上「林心寬冠軍鶴岡文旦」等字字體較大，且文字編排上亦安排在置中位置，而有凸顯此商品名稱為「林心寬冠軍鶴岡文旦」之意，已如前述，此情亦核與證人林心寬於本院審理中證稱：我配合將本案貼紙貼在出貨的箱子上，一方面為配合被告吳旭紳之行銷，另一方面是本案貼紙上印有我的品牌名稱即林心寬冠軍鶴岡文旦，而林壹隆是我父親的名字，我販賣的文旦確實是林壹隆三代傳承下來給我的，與事實相符，所以本案貼紙印製林壹隆三字係為標明文旦的來源等語（見本院卷一第444至445頁）；被告吳旭紳於本院準備程序中供稱：因為MOMO電視購物要求出貨的箱子上必須有與節目及網路購物平台上標註之商品名稱相同之字樣，所以我才印製本案貼紙等語（見本院卷一第80頁）相符，是不論自文字編排所凸顯之商品名稱、林壹隆三字與三代傳承相連結，而有表明商品之種植技術傳承多年及傳承自祖先林壹隆之意，均無造成相關消費者對於商品品牌產生混淆誤認之虞。況被告吳旭紳在本案貼紙上並未表明其所出貨之本案文旦係由告訴人所販售，亦難認有致相關消費者混淆誤認之虞。六、檢察官未能舉證被告吳旭紳除本院認定有罪之部分（即提供含有「林壹隆」圖案商標之網站超連結予不知情之藝次元公司員工予以重製，並作成本案文旦宣傳品，嗣將含有「林壹隆」圖案商標之宣傳影片、看版內容公開播送於電視購物節目上，及使用「林壹隆」文字商標作為本案文旦商品名稱對外行銷）外，有其他該當侵害他人商標權（即使用與「林壹隆」文字商標相同及近似於「林壹隆」文字商標之商標於同一商品，致相關消費者混淆誤認之虞）之行為，是公訴意旨所指被告吳旭紳此部分行為，證據尚嫌不足，然因檢察官認此部分與前開經論罪科刑部分，具有接續犯之事實上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併予敘明。乙、被告林心寬：一、公訴意旨略以：被告林心寬與吳旭紳明知如附表一各編號所示之商標前經告訴人向智慧局申請註冊登記，經核准取得指定使用於如附表一各編號類別欄及商品／服務名稱欄所示之商品或服務類別，商標專用期限各至如附表一各編號商標權期間欄所示之時止，現均仍在商標權專用期限內，並明知如附表一各編號所示之商標，任何人未經告訴人之同意或授權，不得為行銷目的，而於同一商品，使用相同或近似於告訴人所註冊如附表一編號1所示之「林壹隆」文字商標，或使用相同於告訴人所註冊如附表一邊號2至4所示之「林壹隆」圖案商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。詎被告林心寬與吳旭紳共同基於侵害他人商標權、著作財產權之犯意聯絡，由被告吳旭紳提供載有如附表一編號2至3所示商標圖案之美術著作之「林壹隆」文旦網頁超連結，指示不知情之藝次元員工重製前開網頁上之「林壹隆」圖案商標，並分別於109 年9月2日10時至10時40分許期間，在MOMO電視購物頻道接續公開播送含有「林壹隆」文字及圖案商標之宣傳內容及影片；於110年8月30日至同年9月3日期間，在MOMO網路購物平台上接續公開傳輸「林壹隆」圖案商標圖樣，供不特定人觀覽；製作載有近似於「林壹隆」文字商標之「林壹龍」三字之貼紙（即載有【林壹龍三代傳承 50年以上老欉林心寬冠軍鶴岡文旦】等語之貼紙，下稱本案貼紙），再交予被告林心寬貼於透過前開銷售管道於前開期間內售出之寬哥文旦柚包裝箱上，再出貨予消費者，而以含有「林壹隆」文字商標「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱行銷本案文旦，以此方式共同侵害告訴人所有之商標權及著作財產權。因認被告林心寬與吳旭紳共同涉犯著作權法第91條之意圖銷售非法重製他人著作財產權、第92條之以公開傳輸方法侵害他人著作財產權、商標法第95條第1項第1款、第3款之侵害商標權等罪嫌。二、犯罪事實應依證據，無證據不得認定犯罪事實；又檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，且提出之證據，無論直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得為確信其為真實之程度，始得為有罪之認定。三、公訴意旨認被告林心寬涉犯前開著作權法、商標法之犯行，無非係以被告林心寬於偵查中坦承不諱、證人吳旭紳、林婉琪及顏芮驊之證述及智慧局110年1月27日(110)智商00235字第11080048070號函暨商標註冊證、MOMO網路購物平台出貨之本案文旦外包裝之照片、著作財產權讓與契約、MOMO購物電台110年9月2日「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」銷售影片譯文及部分截圖等證據為其論據。四、經查：㈠就被告吳旭紳經本院認定為不另為無罪部分，因被告吳旭紳此部分所為客觀上已與構成要件有間，故被告林心寬針對此部分即無從與之有何犯意聯絡，自不構成犯罪，是以下僅針對被告吳旭紳經本院認定為有罪之行為部分，審究被告林心寬就被告吳旭紳此部分所為（使用「林壹隆」文字商標作為商品名稱行銷、將含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容播放於電視直播節目上），是否有犯意聯絡及行為分擔，合先敘明。㈡使用「林壹隆」文字商標作為商品名稱行銷及將含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容播放於電視直播節目上：證人吳旭紳於本院審理中證稱：因為我得知吳旭紳為林壹隆之子，我才自行在網路上搜尋「林壹隆」文字商標及圖案商標來提供給藝次元公司製作宣傳內容，所以電視購物直播節目上播出「林壹隆」圖案商標並非被告林心寬所提供，被告林心寬也沒說過可以使用「林壹隆」圖案商標，且含有「林壹隆」圖案商標之行銷影片，被告林心寬並未參與製作，影片製作完成亦未與被告林心寬確認過內容，即直接在電視直播時段播出，商品名稱也是我和富邦媒體公司共同討論出來，並沒有事前告知被告林心寬，因此，被告林心寬並不知道電視購物頻道及網路平台會出現「林壹隆」圖案商標及文字商標，一直到我和被告林心寬一同上本案文旦之直播節目，當直播過程出現「林壹隆」圖案商標、文字商標，直播一結束，被告林心寬立刻跟我說節目有使用到告訴人所有著作權及商標權之素材，不能再使用這樣的內容等語（見本院卷一第437至441頁），足見被告林心寬就被告吳旭紳經本院論罪科刑之犯行部分，未參與本案文旦之行銷計畫之規劃與製作，於電視直播節目播出前毫不知情，亦不知本案文旦對外行銷時所使用之產品名稱為何。且證人吳旭紳復證稱：被告林心寬並未在行銷影片製作之討論群組中，我係向被告林心寬買斷文旦，再拿去在MOMO電視購物、網路平台上販賣，收益均歸我所屬之冠亞公司所有，在MOMO行銷事宜，均由我向富邦媒體公司接洽，MOMO的合作對象是我，被告林心寬並無法與MOMO直接就本案文旦行銷事宜進行對話等語（見本院卷一第439至440頁，本院卷二第166頁），益徵被告林心寬對於本案文旦之行銷並無任何影響及控制力，亦缺乏與行銷團隊溝通之渠道，於被告吳旭紳並未告知其行銷計畫內容及安排，行銷事宜全權交由被告吳旭紳處理之情況下，被告林心寬對於本案文旦行銷之內容與細節並無接觸可能性，更遑論對此部分與被告吳旭紳有何犯意聯絡及行為分擔。從而，尚難以認定被告林心寬對被告吳旭紳使用「林壹隆」文字商標作為商品名稱行銷及將含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容播放於電視直播節目上等行為有何犯意聯絡及行為分擔。㈢綜上所述，本院尚無從依檢察官之舉證，就被告林心寬與吳旭紳經本院認定有罪之犯行部分有犯意聯絡及行為分擔一節，得出毫無合理懷疑之有罪確信。此外，檢察官復未提出其他積極證據證明被告林心寬涉有起訴書所載罪嫌，自應依法為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條、第455條之26第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日刑事第三庭審判長法官吳明駿法官林敬展法官李珮綾以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日書記官戴國安附表一：編號商標註冊 /審定號商標名稱商標圖案商標權人商標權期間（民國）指定使用之商品經檢察官起訴之被告吳旭紳、林心寬本案共同犯行 1 第00000000號林壹隆林心傑 100年6月16日至110年6月15日止，嗣經核准展延權利期間至120年6月15日止香蕉、芒果、西瓜、蕃茄、文旦、木瓜、荔枝、葡萄柚、竹筍、酪梨、柚子、箭筍、苦瓜、絲瓜、新鮮水果、空心菜、釋迦、南瓜、柑橘類水果、新鮮蔬菜。 ⒈使用「林壹隆」文字商標作為本案文旦之商品名稱對外行銷。 ⒉使用「林壹隆」文字商標作為本案文旦對外行銷之行銷文案，該文案並於電視購物直播節目上播出。 ⒊製作含有近似於「林壹隆」文字商標之「林壹『龍』」三字之貼紙（即載有【林壹龍三代傳承 50年以上老欉林心寬冠軍鶴岡文旦】等語之本案貼紙），張貼於本案文旦外包裝上，再出貨予消費者。 2 第00000000號標章圖 110年7月1日至120年6月30日止超級市場；購物中心；郵購；電視購物；網路購物；爲消费者選擇商品服務提供資訊和諮詢；量販店；百貨店；雜貨店；農產品零售批發；食品零售批發。提供載有「林壹隆」圖案商標之網頁連結，指示不知情之藝次元公司員工重製，並製成宣傳內容，公開播送於MOMO電視購物頻道、公開傳輸於MOMO網路購物平台，以此方式對外行銷本案文旦。 3 第00000000號標章圖 110年7月6日至120年7月15日止香蕉；芒果；西瓜；蕃茄；文旦；木瓜；荔枝；葡萄柚；竹筍；酪梨；柚子；箭筍；苦瓜；絲瓜；新鮮水果；空心菜；釋迦；新鮮南瓜；新鮮柑橘類水果；新鮮蔬菜。附表二：卷證索引編號卷證名稱全稱卷證名稱簡稱 1 鳳警偵字第1100012093號警卷 2 110年度他字第1062號他字卷 3 111年度偵字第461號偵卷 4 111年度智訴字第1號本院卷一 5 111年度智訴字第1號本院卷二附錄本案論罪科刑法條全文：著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。商標法第95條第1項未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

臺灣花蓮地方法院111年度智訴字第1號

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