臺灣花蓮地方法院113年度易字第279號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 113 年 11 月 08 日
• 當事人: 臺灣花蓮地方檢察署檢察官、林敬傑

臺灣花蓮地方法院刑事判決
113年度易字第279號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 林敬傑

選任辯護人 鄭敦宇律師
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3906號），本院判決如下：
主　文
林敬傑無罪。
理　由
一、公訴意旨略以：被告林敬傑(同案被告戊○○、丁○○經臺灣花
蓮地方檢察署檢察官另為不起訴處分)未依電子遊戲場業管
理條例之規定，向主管機關辦理營利事業登記前，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業、賭博之犯意，自民國112年2月間起，在花蓮縣○○鄉○○村○○路000巷0號「安福
選物販賣機店」之公眾得出入之場所內，擺設機台編號3之
電子遊戲機臺「大怒神」1臺，在機臺內將爪子變成磁鐵去
吸中間的鐵片，其把玩方式，投入新臺幣(下同)10元，磁鐵(原爪子裝置)去吸中間的鐵片，使其將下面的骰子搖晃，再看骰子合計多少決定是否中獎，中獎獎品金額從200元至1990元不等，供不特定人投幣把玩而賭博財物。嗣經花蓮縣政
府獲報於112年4月17日16時10分許，與警察前往上址稽查而查獲。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯該條例第22條規定之非法營業及刑法第266條第1項之普通賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，
應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之陳述、證人即同案被告戊○○、丁○○於警詢及偵查時之證
述、職務報告、花蓮縣政府夾娃娃機店家聯合稽查紀錄表、扣押筆錄及扣押物品目錄表及贓物認領保管單、刑案現場照片、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、經濟
部商業發展署112年11月2日商環字第11200011340號函為其
主要論據。
四、訊據被告固不否認有擺設上開機臺之行為，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：機臺買來就是這樣，我沒有改裝，有設定保證取物功能、保夾金額，投入10元可玩1次，若未中獎可
累積1點，獎品共有6種都放在機臺上方，獎品依其價值高低有20點至199點不同的保證取物點數，每種獎品需要的點數
我都有用便條紙貼在獎品上，上述遊戲規則我有貼在機臺上，機臺上的保證取物價格我只有寫最大獎，因為怕顧客以為20點就可以拿到大獎，機臺設置有保夾金額，顧客累積至保證取物點數時，要拍照跟我聯絡才能取走獎品，我會請顧客自己打開機臺未上鎖的門，觸摸電眼將累積的點數歸零等語。辯護人為被告辯稱：本案機臺有3種玩法，第1種為保證取物，10元1點，累積點數可換獎；第2種為用骰子方式，骰出特殊號碼可拿指定獎項，這也是起訴書所載對獎方式；第3
種為如果沒有要換獎品或繼續累積點數，可換鋁箔包飲料給玩家，另加贈若累積10點可玩1次機台戳戳樂，提供小獎給
玩家，這是為了刺激消費，玩家玩了戳戳樂之後，點數不會用掉可繼續累積，並未改變選物販賣機原有保證取物功能等語。經查：
㈠被告未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業；被告於112年2月間在網路上購得本案機臺，並自112年2月某日起至同年4月17日16時10分許為警
查獲時止，將本案機臺1臺，擺放在花蓮縣○○鄉○○村○○路000
巷0號「安福選物販賣機店」內，供不特定人把玩，不特定
顧客投入10元硬幣（保證取物金額為200元至1990元），即
可以操縱搖桿操控機臺內由爪子裝置改裝之磁鐵去吸中間的鐵片，使其將下面的骰子搖晃，再看骰子點數決定是否中獎；該機臺上張貼之遊戲規則為「每玩10次上方洞洞樂可抽一抽，內有4-6獎(C-F獎)有機會可提前領取，每玩一次可領一瓶飲料，每次玩一次算一點(可累積)兌獎品，骰子如骰到指定點數也可提前領取(指定獎品)，飲料如太多不帶走一瓶飲料可當作一點(飲料需當場拍照不可離場)」；無論中獎與否，該投入之現金均歸被告所有等事實，為被告所是認，核與證人即同案被告戊○○、丁○○於偵、審時之證述相符(見警卷
第9至15頁，本院卷第133至152頁)，並有花蓮縣政府夾娃娃機店家聯合稽查紀錄表、花蓮縣警察局新城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單、刑案現場照片、被告提供之照片(包含機臺、摸彩券、禮品照片)、花蓮縣警察局新城分局北埔派出所113年10月9日職務報告所附照片存卷可考(見警卷第5至7、45至55、57、109頁，本院卷第65至93、155至175、225至233頁)，此部分事實堪以認定。
㈡被告所擺設之機臺型號為「選物販賣機II代（財神爺選物販賣機DIG TREASURE WORLD）」，於107年6月14日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283次會議評鑑為非屬電子遊戲機乙
情，有說明書、張貼於本案機臺之經濟部函示在卷可稽(見
偵卷第51頁，本院卷第229頁)，此部分事實亦堪認定。
㈢本案機臺仍保有對價取物模式，非屬電子遊戲機：
1.按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或
科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電
子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。
2.復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參
考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消
費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或
次數』不得任意歸零。②提供商品之市場價值，不得少於保
證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相
同。⑥機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。⑦圖片介紹欄內載明『機具尺寸』。⑧
提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。……㈡上述評鑑分類參考標準不溯
及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機。」、「四、此外，過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認。」（見偵3906卷第43至60頁）。上開函文已說明電動機具於符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。且上開函文意旨所列項目僅為評鑑分類參考，是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認。
3.本案機臺有3種兌獎方式，提供編號A至F共6種獎品(各獎
品之市價及對應之保證取物點數如附表所示)，機臺上有
明確表示保證取物之最高金額為1990元，並張貼詳細遊戲規則，各獎品之保證取物點數亦以便利貼標註於獎品包裝盒上，並陳列於機臺內及機臺上等情，業據被告於偵審中供承在卷(見偵卷第66至67、75至77頁，本院卷第272至273頁)，並有被告提供之照片(包含機臺、摸彩券、禮品照
片)、前開職務報告所附機臺照片可證(見本院卷第67至93、153至175、227頁)，爰整理如下：
⑴第一種：投入10元可啟動遊戲，操縱搖桿操控機臺內由爪子裝置改裝之磁鐵，吸取機臺中之盒子(上有鐵片)後放開，使該盒子內之5個骰子搖晃，骰子搖晃出特定點
數時可兌換相應之獎品(例如骰出5個1點可獲A獎、5個2點可獲B獎)。
⑵第二種：依獎品價值高低有20點至199點不同的保證取物
點數，A獎價值最高，保證取物點數為199點，每投入10元可累積1點，依其累積點數可兌換相應點數之獎品。
⑶第三種：每玩10次(累積10點)可抽1次機臺上方的洞洞樂
，並可領1瓶飲料，洞洞樂內有C至F獎抽獎之簽紙，抽
了洞洞樂之後點數不會歸零，可以繼續累積；若不欲領取飲料可換1點，亦即每10點即加贈1點。
4.綜上可知，上述第二種兌獎方式仍符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」等要件，卷內又無證據證明被告有更改軟體設備或控制程式或修改機臺之結構，造成扣案機臺夾取商品之或然率為如何之改變，則扣案機臺應仍保持其原來性質，非屬電子遊戲機無誤。
5.偵查中固曾函詢經濟部商業發展署，經該署函覆因本案機臺「㈠機檯內部將「抓爪」改裝為磁吸頭；㈡以磁吸頭吸取
鐵片，使其下面的骰子搖晃，依骰子點數兌換獎品，為不確定操作結果之遊戲方式；㈢保證取物金額1990元 。」故
屬未經評鑑之電子遊戲機，此有臺灣花蓮地方檢察署(下
稱花蓮地檢署)112年10月20日丙○景仁112偵3906字第1129
023626號函、經濟部商業發展署112年11月2日商環字第11200011340號函在卷可憑(見偵卷第85至88頁)。惟查花蓮
地檢署去函所敘述之機臺兌獎方式為：「該機台加了中間裝置（即紅圈處），裝置用途是爪子改裝成磁鐵，用磁鐵吸中間的鐵片，使其將下面的骰子搖晃，再看骰子骰到幾點，決定是否有中獎（獎品係客人拍照點數後向機台主領取），把玩方式每次10元玩一次，保證取得物品金額1990元。」，顯僅述及上開第一種兌獎方式，漏未述及符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」要件之第二種兌獎方式，故經濟部上開函文僅針對本案機臺之第一種兌獎方式為評估，未完整了解本案機臺之全部兌獎方式，尚無從作為認定本案機臺有違評鑑標準之依據。又上述經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函示內容為：保證取物金額「原則」不得超
過790元，查本案機臺保證取物金額自200元起至1990元不等，消費者可觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，自行衡量是否願意耗費大量時間，以多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，仍合於上開107年函文所列「具有保證取物功能」、「
標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」等要件，且無商品內容及價值不明確之情形，自不能以保證取物金額超過790元即遽認本案機臺屬電子遊戲機。
㈣依卷內證據亦不足證明被告主觀上有違反電子遊戲場業管理條例之故意：
1.按電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，就電子遊戲機而言，需其「機具結構或軟體經修改者」，方被視為新型機種，而應依規定另行申請檢驗及評鑑分類之必要。故如係就電子遊戲機之「機具結構或軟體」以外之設計或裝置加以變更，因其變更內容對於該電子遊戲機之性質不生影響，自無庸再次申請檢驗或評鑑分類。從而，依舉重明輕之原則，如某機台本經評鑑為非電子遊戲機，則對於該非屬電子遊戲機之機台進行修改時，亦應以其修改內容為「機具結構及軟體」為限，方有就該經修改之機台，再行申請檢驗或評鑑分類之必要；如係對於該機台之「機具結構或軟體」以外部分加以修改，自無從產生使該本非屬電子遊戲機之裝置變為電子遊戲機之效果。
2.本案機臺前於107年6月14日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283次會議評鑑為非屬電子遊戲機乙節，已如前述。
被告於警詢供稱：我於112年2月間在網路上購買本案機臺，機臺後面有通過經濟部檢驗的標示，買來就是現在的樣子，我不知道這是改裝的，也不知道是誰改裝機臺等語（見警卷第37至38頁，本院卷第44頁）；證人戊○○、丁○○亦
於審判中均證稱：沒有注意被告的機臺，不知道是不是被告改造的等語(見本院卷第143、151頁)。卷內並無證據證明被告曾就本案機臺之「機具結構或軟體」加以修改，實難認被告有變更該機臺保證取物之保夾功能，或改變投幣取物之遊戲歷程，使本案機臺變為電子遊戲機，自不能以電子遊戲場業管理條例第15條、第22條相繩。
㈤關於擺放本案機具，是否構成刑法之賭博罪：
1.承前所述，本案被告擺放之機具，具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，要與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，無從對被告逕以賭博罪相繩。
2.又消費者每玩10次可另行參加洞洞樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機具內擺放商品變更為不確定內容物之洞洞樂。且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合，自亦難認被告所為該當前揭賭博罪要件。
五、綜上所述，本案依公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告確有公訴意旨所指之違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯該條例第22條規定之非法營業及刑法第266條第1項之普通賭博等罪嫌，本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官吳聲彥到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日刑事第二庭　審判長法　官　黃柏憲
法　官　鍾　晴
法　官　陳映如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師
法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協
助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日
書記官　張亦翔
【附表】(價格均為新臺幣)
摸彩券上英文編號 獎品名稱 保證取物點數 /換算價格 (1點為10元) 市價 卷證出處 A 野獸國限量紫眼迪奇存錢筒 199點/1,990元 2,780元 本院卷第67至83、153至175頁 B 女帝公仔 100點/1,000元 1,000元 C 鬼滅之刃之我妻善逸景品公仔 50點/500元 490元 D 航海王red dxf V0L.91布魯克公仔 50點/500元 520元 E 小惡魔暖風器 30點/300元 299元 F 宜家達手搖版M134重機炮 20點/200元 250元