九十年度訴字第一七七號｜刑事：貪污｜裁判日期：92 年 08 月 28 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一七七號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　己○○ 庚○○ 共　　　同選任辯護人　廖學忠律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　蔡雲卿律師右列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二十一號），本院判決如左：主文己○○、庚○○、乙○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告己○○為花蓮縣花崗國中（以下簡稱：花崗國中）校長，庚 ○○為該校補校主任，均係從事於公務之人員，被告己○○、庚○○對於該校於（一）民國八十五年八月二十六日發包之羅山營地整地及自來水工程、（二）八十六年七月八日發包、金額共計新台幣（下同）一百四十四萬八千元之改善童軍露營地設施及充實工程、（三）八十六年六月間發包、金額共計一百八十萬元之鯉魚潭童軍營地充實設備及浴室改建配管工程、（四）八十六年七月八日發包、金額共計九十一萬元之改善童軍露營地設施及充實設備工程、（五）八十六年十月八日發包、金額共計二十七萬元之鯉魚潭童軍營地水銀燈修繕工程等，並未訪價瞭解合理承包價位，即指定由台利水電行負責人乙○○承作前開工程，並任令被告乙○○編製施作項目及商定華隆水電工程行（負責人為汪進財）、皇電工程有限公司（負責人為王運近）、冠今營造公司（負責人為王崑雄）、俊吉營造公司（負責人為趙流雄）、俊榮土木包工業（負責人為趙流雄）、茂揚土木包工業（負責人為林廣展）等廠家陪標或借牌得標，再依其製作之預算報請經費而為圖利行為，因認被告三人共同犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪罪嫌。二、訊據被告三人均堅決否認有何圖利之犯行，經查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之圖利罪，於九十年十一月七日修正，與舊法比較，新法之要件較為嚴格，依照刑法第二條第一項之規定應適用新法之規定（最高法院九十一年度台上字第三七六五號判決參照）。而該條款所規定圖利罪之構成要件，依照同法第二條之規定，除犯罪主體必須係依據法令從事於公務之人員外，依照該法第六條第一項第四款規定，亦必須是針對主管或監督之事務，而「貪污治罪條例第六條第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。此種主管事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固所不計，更不以有前後決定之全權為限；所謂監督事務，係指有權監察督導之權責者而言。申言之，該事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意。」此有最高法院八十二年度台上字第六七九一號判決可資參照。因此所謂圖利罪必須限於依據法令從事於公務之人員，就所依照法令負責主管或監督之事務有圖得不法利益之行為方可構成。如果是公務人員接受具有公益性質之民間法人或團體委託，以辦理屬於該人民團體之事務，即非屬依照法令主管或監督之事務，從而辦理該等事務，即無貪污治罪條例第六條一項第四款所規定之圖利罪可言。至於貪污治罪條例第六條第一項第五款雖然規定非主管或監督事務，仍然必須所處理之事務屬於法令上所規定之公務範圍內，若是代辦民間團體之業務，非屬公務，仍非屬於該條款所稱之非主管或監督事務，自無構成圖利罪之可言。至於政府機關補助民間團體費用之執行事務問題，則屬行政機關內部監督或立法機關監督之問題，不應因為補助款項來自於政府機關，即將其事務之執行認定屬於公務之範疇，否則勢將斲傷人民團體法修正後擴張公共空間，強健民間團體，建構市民社會之立法本旨。（二）花蓮縣中國童子軍會係於八十三年四月十六日成立，並於同日招開第一屆成立大會，選出甲○○為理事長、傅慶成等十人為理事、被告己○○為省代表之事實，有人民團體立案證書、花蓮縣中國童子軍會八十三年四月二十七日函文暨所附選票、當選名冊等文件附卷可參（花蓮縣政府函覆於佐證資料第六頁以下），顯見花蓮縣中國童子軍會係為因應八十一年七月二十七日修正公布之人民團體法而成立之人民團體，不再隸屬於政府機關，因此辦理花蓮縣中國童子軍會務，並非屬公務性質。雖然花蓮縣中國童子軍會於成立之初，因限於經費及人力，故當時主要承辦該會會務的錄事黃月里，辦公地點是在花蓮縣政府教育局，且其薪資也均由花蓮縣政府教育局補助，此業據證人戊○○陳明在卷（見本院卷第一三一頁以下），但仍然無礙於花蓮縣中國童子軍會之人民團體性質。況且花蓮縣中國童子軍會在台灣銀行花蓮分行設有專用帳戶，於八十三年二月間有三十二萬餘元之結存餘額，此有明細表附卷可參（見本院卷第一八八頁），益證花蓮縣中國童子軍會係屬於獨立之人民團體。（三）教育部於八十三年間制訂發展與改進童軍計畫三年計畫，目的在推動童軍教育、倡導青少年正當休閒、實施各種童軍教育計畫，並舉辦各種童軍活動，而為了實施計畫，其擬定包含強化童軍教育組織等多項計畫項目，其中並有充實童軍教育設備以及場地之計畫項目，此有該計畫書附卷可參（附於本院證物袋），而省政府教育廳於八十五年十二月且核定桃園縣石門營地等八個營地之童軍營地露營設施及充實設備經費補助案，其中即包含花蓮縣之鯉魚潭營地，此亦有台灣省政府教育廳八十五年十二月十四日、八五教五字第二○七一○號函附卷可參（見花蓮縣政府函覆佐證資料第二十二頁以下），而省童子軍會也相應舉辦第十四次大露營活動，自八十六年十月二十五日起分別至宜蘭縣武荖坑等營地舉辦露營活動，花蓮縣鯉魚潭營地則列為第九營區，自八十六年十月二十九日起至同年十一月二日止舉辦千人露營活動，有該大會手冊附卷可參（附於本院證物袋）。（四）起訴書所列第四項營地改善設施工程（由冠今公司承包）、第五項水銀燈修繕工程（由台力水電行承包），依據卷附之合約書所載，定作人均為花蓮縣中國童子軍會，並非花崗國中，而且議價紀錄均係由該會理事長吳旺枝主持，此有該議價紀錄表附卷可參，而底價單也將花崗國中之名稱改為中國童子軍會，與縣政府的各項往來公文也都是以中國童子軍會之名稱為之，而且依照中國童子軍會之帳冊記載（見本院卷第一七六頁以下），於八十七年二月十一日有水銀燈工程款二十八萬三千六百六十二元撥款，而花蓮縣中國童子軍會設於台灣銀行花蓮分行之帳戶內，於同日確實有二十八萬三千六百六十二元之款項存入，並且於同年二月十二日以及二月二十日分別支出二十七萬元，有明細表附卷可參（見本院卷第一九八頁），顯見此項工程係由擔任中國童子軍會總幹事之己○○處理，並非己○○以花崗國中校長身分為發包等程序，則被告己○○與庚○○辦理此部分工程，揆諸前揭說明，與圖利罪之要件不合。（五）起訴書所列第一項之羅山工程案，教育局幹事丙○○於八十五年六月二十七日簽呈之綜合意見中，表示「鯉魚潭童軍營地充實露營地設備... 由花崗國中負責辦理，羅山營地整地及自來水管配管工程由花蓮縣中國童子軍會辦理，茲因該會目前並無工程技術人員可資辦理，擬請准予委託花崗國中負責辦理發包等有關事宜」，經報奉縣長核准。主計室會辦意見「奉准後擬請在預算二千六百萬元範圍內依規定辦理」。並再另紙附簽中提出「因為中國童子軍會僅係人民團體，由其辦理工程發包是否妥當」之問題（縣政府函附件第七頁），而花蓮縣政府於八十五年八月六日函花崗國中就工程預算書准予備查（縣政府函附件第十五頁）。證人丙○○於本院訊問中證稱該項工程均屬於童子軍會的業務，因為花蓮縣中國童子軍會人員有限，因此委請當時擔任花崗國中校長並且兼任童軍會總幹事之被告己○○ 代為辦理（見本院卷第一三六頁），而由該工程之地點遠在花蓮縣富里鄉，與位於花蓮市之花崗國中，相距有百公里之遠觀之，顯難認定該項工程係屬花崗國中之校務。再者依照花蓮縣中國童子軍會之備查簿記載（見本院卷第一七五頁以下），於八十五年五月六日有省政府教育廳補助營地設施費用八十萬元，並且於八十六年十月七日以羅山營地修繕工程之項目支出七十九萬三千二百二十四元，領款人並註明為花崗國中。而依照中國童子軍會設於臺灣銀行之帳戶，也確實於八十五年五月六日有入賬八十萬元，在八十六年十月七日支出七十九萬三千二百二十四元（見本院卷第一八七頁以下），足證該項工程之款項係撥入花蓮縣中國童子軍會之帳戶內，款項既然撥入花蓮縣中國童子軍會之帳戶內，顯係因為該項業務係屬於花蓮縣中國童子軍會之業務，僅係由政府機關補助辦理，則雖然該項工程於八十五年八月三十一日簽約時，定作人為花崗國中，此有合約書附卷可參，然此係因承辦之人員以被告己○○身兼花崗國中校長以及花蓮縣中國童子軍會總幹事所致，依照前揭說明，該項業務並非花崗國中之業務，工程款項亦係由花蓮縣中國童子軍會帳戶進出，自難僅以合約書之誤載而改變該業務屬於花蓮縣中國童子軍會性質之認定。至於證人丙○○於本院訊問中證稱款項係撥交花崗國中（同前筆錄），與前揭證物不同，應係證人之誤認，此益足證明於花蓮縣中國童子軍會成立之初，由於係由花崗國中校長己○○兼任該會總幹事，二者之業務即連承辦人員均難以明確區分。但從款項之支出情形以及業務之性質，已足以認定本件工程也是屬於花蓮縣中國童子軍會之業務，而非花崗國中之公務，則被告己○○辦理本件工程亦與圖利罪之構成要件不符。（六）起訴書所列第二項工程，原編列預算為一百八十五萬元，款項由花蓮縣政府撥交花崗國中，花崗國中隨即委由東陽工程顧問有限公司設計監造，並即編列預算書，經核定後，花崗國中承辦人丁○○即於八十六年六月四日發文花蓮縣土木工業同業公會以及台灣區營造工業同業公會通知工程發包事宜，而且要求將通知公告門首五天，隨即於同年六月十八日辦理第一次比價，因僅有冠今營造有限公司參與投標而流標，雖即經過公告後，於同年六月二十六日辦理第二次比價，因僅有勝建營造有限公司參與投標而流標，隨即再經公告後，於同年七月八日辦理第三次比價，而由冠今營造有限公司、勝建營造有限公司、家駿土木包工業以及俊吉營造有限公司參與投標，而由冠今營造有限公司以一百四十四萬八千元得標，此有各該往來文件、比價記錄表、合約書附卷可參，顯見被告己○○辦理本件工程，確實是在公開比價之情形下辦理，而且被告乙○○既未參與投標，更未得標，而得標之廠商冠今公司，則係分別參與第一次以及第三次比價，而且是在第三次比價時方得標，益證被告己○○辦理本件工程時，並無圖利特定廠商之情形。（七）起訴書所列第三項工程，實際上分為二項工程分別進行，其中一項為金額一百三十萬元之浴室修建工程，另外一項則係金額五十萬元之充實露營設備工程，該項工程於八十五年二月二十六日經台灣省政府教育廳撥款，並由花崗國中分別編列預算書後呈送花蓮縣政府，有各該教育廳函以及預算書附於扣案之卷宗內可參，而且花蓮縣政府教育廳承辦人員丙○○在簽呈中表明該項浴室改建工程由花崗國中負責辦理（見花蓮縣政府函覆佐證資料第十六頁），顯見此項工程係由縣政府將款項撥交花崗國中辦理，並非屬於花蓮縣中國童子軍會之業務。但本件工程係由當時花崗國中原擔任事務組長之丁○○負責承辦，嗣後始由被告庚○○接辦，而該項工程中一百三十萬元工程部分於八十五年九月五日由花崗國中發函台灣區電氣工程工業同業公會以及台灣區水管工程工業同業工會辦理公開比價，並要求張貼公告於門首五天、於八十五年九月十八日核定底價、於同年九月二十日開標，經華隆水電工程行、皇電水電有限公司、台力水利行等三家廠商分別參與比價，由花崗國中訓導主任吳佳興主持，最後由台力水電行以一百二十四萬三千五百元得標，隨即辦理各項工程簽約，開工等程序，有各該文件以及公告之照片附卷可參。另外五十萬元工程之部分，則於八十五年九月五日進行議價，係由上嶺企業有限公司、大勝企業社以及育樂社等三家廠商參與議價，由被告己○○主持，而由上嶺公司以四十九萬五千元得標，有議價紀錄表附卷可參，而由二件工程之議價記錄表，其廠商簽名字跡不同以觀，顯然係分別由到場之廠商簽名，足證該議價確實是在廠商到場公開的情形下進行，更且被告等人辦理工程，尚且通知工會公告，並無任何將工程發包資訊壟斷之情形，自難認定被告二人有何指定廠商，圖利廠商之犯行。至於被告乙○○雖然在調查站中稱因欠缺資金曾經向己○○調借現金，於八十六年十月二日借款三十萬元（見調查卷第四十九頁），被告己○○於本院調查中亦坦承確有其事，但如前所述，被告辦理本件工程發包均於八十六年十月二日之前，則若被告己○○確有非法圖利乙○○，理應由乙○○於得標後向己○○表達謝意，豈有反而向己○○借款之理，顯見該項借款與本件工程並無關係，而且縱然從此筆借款關係足以推論被告己○○與乙○○間有金錢往來，但被告己○○辦理本件工程既係依照規定，而且是在公開之情形下進行，自難僅憑兩人間之金錢往來關係即行推斷必有圖利之犯行。另外乙○○在記事本上記載二萬二千元交際費、對象為郭連成，有記事本附卷可參（見調查卷第五十七頁），但其對象既然是丙○○，並非被告己○○，亦難據為不利於被告之認定依據。（八）被告己○○、庚○○辦理起訴書所列工程既無圖利之情形，則身為廠商之被告乙○○更無共犯圖利罪之可言。三、綜據上述，本案被告三人之行為與貪污治罪條例第六條第一項所列之圖利罪要件不合，自應為被告三人無罪之判決。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定判決如主文。本案經檢察官李子春到庭執行職務中華民國九十二年八月二十八日台灣花蓮地方法院刑事庭審判長法官賴淳良法官鄭培麗法官鄭光婷右正本證明與原本無異。如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）法院書記官中華民國九十二年九月二日

臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第一七七號

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