九十三年度訴字第二七號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 07 月 12 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第二七號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○ 選任辯護人　陳正忠律師右列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一七三九號），本院判決如左：主文丁○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告丁○原係國立東華大學（下稱東華大學）事務組主任，負責工程招標及財物採購管理等業務，為依據法令從事於公務之人員；乙○○（業經檢察官為不起訴處分確定）為永大鑿井工程行（下稱永大工程行）實際負責人。民國八十四年五月間，東華大學發包「增設植栽灌溉用水井」（下稱水井工程）及「人工洩洪池增設機動抽水排水設施」（下簡稱抽排水工程）二項工程，丁○ 為圖利乙○○，竟將工程預算書（含圖說、施工項目、及總價等）直接交由乙○ ○製作，再依乙○○所估算之總價作為工程底價之擬定，並於辦理比價工程發包前，未辦理公告，僅將承包工程之標單數份交予乙○○，排除其他廠商參加競標。嗣乙○○商得宜峰鑿井工程有限公司（下稱宜峰公司）負責人葉興林之同意，借得宜峰公司之鑿井業登記證，並授意永大會計戊○○權充宜峰公司人員參與投標，於八十四年五月十二日上午，由永大工程行以新台幣（下同）一百七十八萬八千元標得水井工程，及以一百九十七萬四千元標得抽排水工程，使乙○○圖得不法利益共二十九萬七千三百四十元，因而認為被告丁○涉嫌違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院於四十年度度台上字第八六號、三十年度上字第八一六號、七十六年度台上字第四九八六號案件中，分別著有上述的判例意旨可供參照。次查貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，已於九十年十一月七日修正公布，並於同年月九日生效在案，有關圖利罪之構成要件已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定更為嚴謹，除行為人必須「明知違法」，並採取「結果犯」的理論外，更刪除未遂犯之處罰，相較之下，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判斷被告等是否涉及檢察官所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件逐一檢視，始符法律保障被告權益之旨。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意，上述見解亦可參考最高法院七十五年度台上字第四五九五號、七十八年度台上字第一五七一號所著之判決意旨。三、本件公訴人認為被告丁○涉犯上述罪嫌，所提出之證據方法如下： ⑴被告丁○於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱調查站）調查時供稱：本案二件工程是由他職權決定委託永大鑿井工程負責人乙○○負責二工程的設計設計圖說、編列施工項目及單價、總價，供東華大學編列預算並製作底價以利工程之正式招標；並由他根據乙○○之設計總價，在底價單上承辦單位擬定底價金額欄上填寫擬定底價後，簽報校長最後核定底價，以完成底價單之製作等語。 ⑵證人乙○○於調查站供述：大約八十四年間東華大學某職員委託他勘察、設計前述工程，他受託後實地勘察、進行設計，並製作工程預算書及繪製圖說，事後東華大學人員寄發數份標單給他，開標前由他向宜峰公司借牌向東華大學投標，並分別以一百九十七萬四千元及一百七十八萬八千元得標；前述二項工程單價分析表是由他製作，而且是他提供各項單價及工程總金額，作為東華大學編列預算及製作底價參考等語。 ⑶證人戊○○（即永大工程行會計）於調查站供述：開標之前她有聽過丁○這個名字，也接過丁○的電話，在開標現場丁○有在場，丁○清楚她代表宜峰公司參與投標，開標後她多次代表乙○○先生，為所得標之前述二工程到東華大學與丁○見面接洽事宜，並將前述二件工程合約當面交予丁○，所以丁○知道她是永大工程行的會計等語。 ⑷證人葉興林於調查站供述：他從沒看過這二件工程的投標資料，事實上只是乙 ○○要他借牌，以陪標性質，使乙○○取得前述工程，他就將公司大小章及相關之本公司投標文件交給乙○○處理等語。 ⑸證人徐秀香於調查站供述：她僅負責該工程之製作標單及於開標時負責審查參投廠商之證件，有關如何遴選並邀請哪些廠商參與工程之投標均由本組主任丁 ○負責等語。 ⑹工程招標（比價）底價單、設施工程單價分析表、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例、東華大學營繕工程暨購置定製變賣財物處理要點、上開二工程之資料及監工日誌各一冊、電纜線估價單、生盛機器廠股份有限公司（下稱生盛公司）報價表等（按，原主張作為證據方法之一的查價電話紀錄，業經檢察官當庭捨棄做為證據，詳本院卷第六十八頁、第六十九頁）。四、訊據被告丁○雖然坦承本案二件工程有請乙○○提供相關資料，且乙○○所經營的永大工程行於八十四年五月十二日開標時得標，但堅決否認有何圖利永大工程行的犯行，辯稱：當時採購法尚未實施，校內小型工程是依據東華大學營繕工程暨購置定製變賣財物處理要點來辦理，依該要點被訴的二項工程只要通知兩家來比價即可，不需要公告，而且當時東華大學在草創初期，有很多廠商來毛遂自薦，想要承包校內工程，乙○○也有來說明他專精鑿井工程，並提出相關資料說明東華校內原隸屬台糖的一口井，是由他施作並負責後續的維修，而鑿井工程非常專業，且相關施作的業者很少，所以才會請乙○○提供本案二件鑿井工程的相關資料給學校作參考，不過學校是分層負責，他只負責決策的工作，與廠商接觸的人主要是己○○，所以乙○○是將資料直接交給己○○，另外，他也有將其他可能有施作能力的廠商資料交給己○○，由己○○來負責後續的事宜，他並沒有圖利乙○○等語。另辯護人則為被告補充辯護主張：檢察官僅以查價的電話紀錄及估價單、報價單等單據就作為圖利計算的依據，未究明提出單價的年份與本件工程施工年份有一段差距，而且單據上泵浦及電纜的報價是單純材料的價格，並不含施工、安裝、測試等費用，故無從僅以此作為不利於被告的認定，又供述證據部分否認證人乙○○、戊○○、葉興林、徐秀香等人調查站筆錄之證據能力，非供述證據部分則否認電纜線估價單、生盛公司報價表之證據能力。五、首先就證據能力之有無調查如下：（一）關於證人乙○○、戊○○、葉興林、徐秀香等人調查站筆錄之證據能力：依證人乙○○、戊○○、徐秀香等人在本院證述的內容以觀，渠等調查站筆錄之記載均有多處與事實不盡相符或斷章取義之謬誤，直至本院審理時經過交互詰問的程序才得以釐清，因此實無從認為渠等於調查站中之陳述會較審判中之證述具有更可信之特別情況；另檢察官並未聲請傳訊證人葉興林到庭作證，因此在被告之辯護人不同意以上述證人的調查站筆錄作為證據的情況下，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五第一項的規定，上述證人於調查站所製作之筆錄都沒有證據能力。（二）關於電纜線估價單、生盛公司報價表之證據能力：查公訴人所舉之估價單及報價表，分別為立貴電料有限公司（下稱立貴公司）及生盛公司為陳報材料價格所為之文書，其本質為被告以外之人於審判外的書面陳述，依前述刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五第一項的規定，自不具證據能力。且刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款雖規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。然而該條款所指得作為證據的業務上文書，係指從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書（該條款立法理由參照）。查本案公訴人所提出之估價單及報價表，均係為證明被告犯罪，才於偵查中特意取得以作為證據之文書，顯然與上開立法意旨不符，是上述估價單及報價單顯均非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所謂得成為傳聞例外之業務文書，不得依該規定而取得證據能力。六、經本院依據認定有證據能力的證據，調查所得的事實如左：（一）公訴人認為被告將工程預算書直接交由乙○○製作，容有誤會：證人乙○○雖曾於調查站供稱：八十四年間他有受東華大學某職員之託，為東華大學製作工程預算書及繪製圖說等語，然而乙○○於同一次調查站詢問時復稱：他是提供各項單價金額及工程總金額，作為東華大學編列預算及製作底價參考等語（詳參調查站卷第二十六頁、第二十七頁），依乙○○上開調查站時的供述，他究竟是製作此二項工程預算書之人，還是僅提供資料作為東華大學製作預算書的參考而已，前後已有所矛盾，且亦無從得知乙○○事後是受東華大學何位職員所託來提供資料或製作預算書。而徵之證人乙○○於本院交互詰問時結證稱：「（問：當時委託你製作預算、實地勘查等是庭上哪位？）時間太久我不是很確定，好像是庭上的己○○，當時只有一個人委託我。」，「（問：這兩項工程的預算東華大學最後如何訂定的，過程你清楚嗎？）我都不清楚。」等語，證人即八十四年五月間在東華大學擔任總務處事務組技工之己○ ○則結證稱：「（問：預算書可以交給廠商去做嗎？為何被告及乙○○在調查站都說委託乙○○製作預算書？）不可以，預算書都是由我製作，廠商所提供的是估價單或報價單而已，並非預算書，報價單和預算書是不一樣的東西。」、「（問：當時是通知哪家廠商提供資料來製作預算書？）是由主任（即被告丁○）尋廠商報價，再將報價單等資料提供給我製作預算書。」、「（問：本件向哪家廠商詢價？）報價單上不會有廠商的名稱，我只是要知道相關工程所須的金額就好，因為我並不是這方面的專業，所以需要廠商提供相關報價。」、「（問：你拿到報價單後，是否還需要再向其他廠商詢價、比價？）我會再打電話問其他廠商同規格的機器要多少錢，以避免所拿到的報價單估價太高。」，「（問：你剛稱校長交辦後，施主任會要你去蒐集資料找報價單？）是，施主任會提供我三家廠商，我就通知那三家廠商提供報價單，我印象中一個工程有兩家廠商提供報價單，另一個工程只有一家提供，廠商提供的方式都是用傳真，我會要求他們在傳真時不用出具工程行名義，所以我並不知道是哪家工程行提供的報價單。」、「（問：有兩家工程行提供報價單，你依據哪張報價單製作預算書？）單價低的那一張。」（詳參本院九十四年六月七日審判筆錄）等語，足可推知乙○○在調查站時所言顯然是未究明工程預算書與估價單、報價單等名詞的區別所造成的謬誤，實則就本案二件工程，乙○○只是不具名的提出估價單或報價單等資料供負責製作工程預算書的己○○參考，根本未透過被告。（二）公訴人認為被告違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，以及東華大學營繕工程暨購置定製變賣財物處理要點之相關規定，於辦理比價工程發包前，未辦理公告，即將工程標單數份交予乙○○，排除其他廠商參加競標等情，亦有誤會： ⑴本案二件工程的發包日期，皆在八十七年五月二十七日政府採購法實施之前，因此發包流程均係依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，以及東華大學營繕工程暨購置定製變賣財物處理要點之相關規定處理，此業經證人己○○ 到院證述甚詳，並有東華大學九十三年九月二十四日東總字第０九三０００七七七四號函之說明三在卷可按（詳本院卷第一０六頁），先予敘明。 ⑵又上述二件工程分別為底價五十萬元以上、五百萬元以下工程，依上述東華大學營繕工程暨購置定製變賣財物處理要點第二項第四點之規定，招商方式為通知二家以上殷實廠商進行比價即可，五百萬元以上之營繕工程才需以公告的方式公開招標或比價，有該份處理要點在卷可按（詳本院卷第一百五十六頁至第一百五十八頁），是證人己○○證稱：比價工程無須經過公告，首長核准了工程預算書後，就由他通知廠商進行比價等語，核與上述處理相符而可採信。 ⑶且己○○復證稱：「由我通知廠商來比價，我印象中我通知三家廠商來比價，有永大、宜峰，另外一家忘記名字，但在木瓜溪附近。」、「（問：施主任有無授意要將本件工程交由永大施作？）不可能，因為要經過比價。」、「（問：比價工程不需公告，廠商如何知道可以來比價？）是由我們決定要通知哪幾家廠商來比價。」、「（問：決定通知標準？）只要我們發現有經營相關項目的廠商就會通知，我印象中鑿井工程的廠商非常少。」、「（問：標單是你們寄給廠商還是廠商到學校來拿？）在我通知比價後，有意願的廠商要自己到學校來領取標單。」、「（問：你剛稱這兩項工程印象中有通知三家廠商來比價，但為何從學校所提供的資料中並無第三家廠商的資料？）可能是我通知後，第三家廠商根本就沒有來領取標單。」等語，此與證人即八十四年五月間在東華大學曾負責開標會議紀錄，及印標單、讓廠商領取標單等事項之丙○○於本院證稱：「（問：本件工程，有無印象是由永大工程行來學校領取標單還是由你們將標單寄給工程行？）我對這兩件工程已無印象，但我們從來不會主動把標單寄給廠商，都是廠商來領取。」等語，證人乙○○於本院證稱：「（問：你如何取得工程標單？是去東華大學領還是東華大學寄給你？）東華大學應該不會寄給我，應該是我去東華大學領的，但時間太久我不太確定了。」、「（問：對於九十年七月二十三日丁○稱：東華大學不可能主動寄標單給你有何意見？）本來就不可能主動寄給我。」等語，證人即當時永大工程行會計戊○○ 於本院證稱：「（問：丁○或己○○在開標前後，有無到永大工程行找過乙○ ○？）我沒印象，好像都是我們去東華大學。」等語互核以觀，足可推知乙○ ○即永大工程行是於接到己○○的比價通知後，自行至東華大學領取標單。再有關本案兩項工程的作業流程，業據證人己○○證稱：校長於指示交辦進行這兩件工程事項後，丁○主任就會指示他去蒐集相關資料，拿到廠商報價單，他就會彙整製作預算書，之後就按照採購流程，分層送上級核准，首長蓋章核准後，就由他通知廠商進行比價，並由丙○○那邊負責賣標單，接著就會在開標時間進行比價，比價過程是由其他單位負責，不是由他經手，完成比價決標後，就進行簽約等語，顯見兩項工程的作業流程均係分層負責處理，被告實無直接將數份標單交給乙○○，排除其他廠商競標之可能。（三）再證人戊○○於本院詰證稱：「（問：開標前，你是否認識丁○？）不認識。」、「（問：那開標前丁○是否知道你是永大的會計？）我不知道他知不知道，但我沒有告訴他我是永大的會計。」、「（問：你代表宜峰公司參與投標時，有無向東華大學表示你是永大的會計？）沒有。」、「（問：開標時你有無告訴東華大學在場的開標人員說你是永大的會計，但借牌代表宜峰公司來投標？）我沒有表明我代表哪家公司，但我就是把該公司的資料帶去投標。」、「（問：所以你是在開標後才代表永大與丁○接觸過嗎？）是。」、「（問：得標後你就工程事項與東華大學的接洽人員？）我只能肯定我和己○○接觸的機會比較多。」等語，實難認為被告在開標前，就知道戊○○為永大工程行的會計，卻代表宜峰公司參與比價的事實，且證人乙○○復證稱：「（問：有無要戊○○代理宜峰公司參與這兩項工程的投標？）有，因為我向宜峰公司借牌，就請我的會計戊○○代理去投標。」、「（問：丁○於開標前有無告訴你要將工程交給你做，並要你去借牌？）不可能。」、「（問：你有無將向宜峰借牌，並由戊○○代理宜峰投標之事告訴丁○？）都沒有。」等語，亦足徵乙○○ 雖已自承就本案二項工程有向葉興林借牌比價的事實（惟本件行為時在政府採購法施行之前，尚無政府採購法第八十七條第五項之適用），然實無從認定被告知悉乙○○有借牌比價之情，更無證據證明被告有參與或介入乙○○借牌比價一事，是實難以乙○○借牌比價而標得本案二項工程，即推論被告有圖利乙 ○○之犯行。（四）又公訴人以：⑴水井工程中之沈水式電動揚水泵浦每台單價應為十萬二千九百元，然永大工程行所提出之工程單價分析表中卻就此項目編列三十六萬元，而認為此部分被告圖利乙○○二十五萬七千一百元；⑵抽排水工程中二百呎之電纜線應為九千七百六十元左右，然永大工程行所提出之工程單價分析表卻編列五萬元，而認為此部分被告圖利乙○○四萬零二百四十元，因而被告共計圖利乙○○二十九萬七千三百四十元，惟查： ⑴水井工程之沈水式電動揚水泵浦部分：查國內之沈水泵浦，各生產廠家售價不一，並無統一之定價；而泵浦的吊掛、安裝、測試等均需由專業之技術人員施作，其費用視施作現場之狀況及困難度而定；又本件水井工程施作時間距今已十年，現在實難估計當時之施工費用等情，業據台灣區機器工業同業公會九十四年三月三日以台區機會業字第九四０四八號函覆在卷（詳本院卷第一百二十八頁）。且證人乙○○於本院審理時已明白證稱：「（問：增設植栽水井工程單價分析表上第十二項的泵浦你估價三十六萬元的依據為何？）這個不單純只是泵浦機器的價錢，還包含安裝工錢、保固費用等，而且當時我用的是生盛的機器，是正牌的，價格比較貴。」、「我這台是生盛的是泵浦中最好、最有名的品牌，價格是公會估價的兩、三倍，不過該公司已經倒了。泵浦的價格本來就價差很大，要看品質。」等語，就證人乙○○證述的內容與公會函覆的結果兩相參照之下，足可推知泵浦既無統一定價，且泵浦的吊掛、安裝、測試等施作費用需視施作現場之狀況及困難度而定，尚須另行估價，而不能含蓋在機器本身的價格內，是公訴人未慮及施作費用，僅以不具證據能力之機器報價單為依據，堪認公訴人就此部分圖利情事並未為任何積極之舉證，尚難憑空推算其間有何不合理的價差，可作為圖利金額的認定。 ⑵抽排水工程中之電纜線部分：此部分公訴人僅提出不具證據能力的立貴公司的電纜線估價單為論罪依據，然證人乙○○就此部分證稱：「（問：人工洩洪池那件工程單價分析表上第十四項電纜是如何估價的？這個是電纜加工錢，電纜是用太平洋電纜，是電纜品牌中最好的。」等語，是堪認公訴人就此部分圖利情事亦未為任何積極之舉證，並無任何證據足以作為推算圖利金額的認定。 ⑶再檢察官亦當庭表明依卷內事證，實均無從證明起訴書所認定的圖利金額等語，是依上述修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，更難認為被告有圖利之犯行。（五）再徵之證人己○○證稱：八十四年間東華大學草創初期，他經手五十萬元至五百萬元之間需要通之廠商比價的工程就有十來件，全校加起來可能有上百件，這兩件工程與他經手的其他工程案進行流程都一樣，並沒有不同或奇怪之處等語，顯見被告處理本案兩項工程亦係依據東華大學一貫作業流程行之，並無任何違法圖利特定人情事。且業者承包工程，投入時間、精力及人力，自以獲取一定之利潤為目的，故亦不得僅以乙○○施作上述二項工程有無賺錢或虧本，來推論被告就乙○○賺錢的工程，有「不法」圖利的行為。此外，卷附之工程招標（比價）底價單、設施工程單價分析表、本案二工程之資料及監工日誌各一冊等資料，均僅能證明乙○○於比價後取得承包上述二工程之資格及施工情形，均無從為被告有圖利行為的佐證。七、綜上所述，檢察官所舉證據方法及本院依職權調查之證據綜合判斷，均無法證明被告就上述兩項工程，有何違背法令的行為，亦無從證明被告有圖利乙○○並使乙○○圖得不法利益的情事，本件實無積極證據證明被告有檢察官所指之圖利犯行，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國九十四年七月十二日臺灣花蓮地方法院刑事第一庭審判長法官張立達法官李豫雙法官陳雅敏右正本證明與原本無異。如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。法院書記官中華民國九十四年七月十二日

臺灣花蓮地方法院九十三年度訴字第二七號

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