96年度簡上字第25號｜刑事：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例｜裁判日期：96 年 04 月 13 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　96年度簡上字第25號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上　訴　人　丁○○ 即　被　告選任辯護人　甲○○律師上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服本院中華民國95年12月8日、95年度花簡字第1075 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第38號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。丁○○共同違反不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可工作之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、陳姿吟與戊○○（業於民國95年6月25 日死亡，經本院另為不受理判決）為夫妻關係，兩人在花蓮縣新城鄉○○村○○路16號經營「來來小吃店」。其二人均明知丙○○係大陸地區人民（93年1月11 日以探親名義來臺），仍基於共同犯意聯絡，自94年8 月初某日起，共同僱用丙○○在「來來小吃店」內從事未經許可之坐檯陪酒工作，嗣於94年9月6日晚上7時25分許，始經警據報查獲。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由一、茲因檢察官及被告之辯護人，對於證人丙○○於警詢所證之證據能力有所爭執，本院乃先予論述如下：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3 款分別定有明文。經查：證人丙○○於94年9月6日為警查獲後，旋於翌日經警移送至花蓮縣警察局大陸地區人民臨時收容所收容，迄94年10月27日遭強制遣返出境之事實，有花蓮縣警察局花蓮分局96年2月6日花市警外字第0960002882號函文乙紙在卷可參，堪認證人丙○○有滯留國外，且縱經傳喚亦無法到案之情形，然證人丙○○於警詢所證內容，未經檢察官舉證有何可信之特別情況，揆諸前揭法條所示，尚難認具有證據能力，合先敘明。二、訊據被告丁○○固不否認其與戊○○為夫妻關係，戊○○在上址經營「來來小吃店」，其平日會在該小吃店幫忙，94年9月6日警方查獲當天，其也有在該小吃店幫忙，且丙○○於該日有在「來來小吃店」出入之事實，核與證人戊○○、魏國棟、許景德（魏國棟為警方查獲當天，在上開小吃店消費之人；許景德則為當天前往該小吃店接送魏國棟之人）於警詢所證，證人丙○○於偵查所證，證人乙○○（即警方查獲當天，在上開小吃店消費之人）於警詢及本院所證相符，此部分事實自堪先予認定。惟被告矢口否認有何僱用大陸地區人民在該小吃店從事未經許可工作之犯行，其辯稱：伊只是在該小吃店打雜，不認識丙○○為何人，丙○○是警方查獲當天下午4、5點來小吃店吃飯云云。惟查：（一）證人丙○○於偵查中證稱：94年9月6日警方查獲當天，「來來小吃店」的老闆娘即被告打電話叫伊過去，伊中午12點多過去那裏，在那裡陪客人喝酒、唱歌，總共陪了6 個小時，男客有4人，伊都不認識，其中3個在警方到達前已經先走，只剩下1 個客人（即乙○○）和伊一起被查獲，當天到場時則有3個小姐在該處陪酒，其中1個後來先走，另外2 個則是看到警察來就跑掉了，伊不清楚他們是大陸人還是臺灣人，但被告及戊○○應該知道伊是大陸人，一方面是聽伊的口音就知道了，此外伊第一次過去時，就有跟被告及戊○○說伊是從大陸嫁來臺灣的。檯費計算的方法是一檯新臺幣（下同）900元，時間為3個小時，但老闆娘另外還要向客人收100元，所以客人一檯要付1000 元，當天伊坐檯6小時，老闆娘要給伊1800 元，但後來因為警方到場，所以被告還沒有給錢，伊是從94年8 月初開始在該小吃店坐檯陪酒，是伊的一個老鄉「小柔」介紹伊過去的，伊總共坐檯約10次，通常每次都是一檯或兩檯，被告及她先生戊○○都有給過伊檯費，次數約一半一半，看誰在就誰給錢。警方到場時，該小吃店的鐵門是關上的，是因為這家店平常沒有客人時，會將鐵門打開，若有客人來，被告及戊○○會叫伊到店裡去，等小姐都到了，再將鐵門拉下來等語（見偵卷第6至8頁），並有證人丙○○指認被告口卡照片之資料乙紙、證人丙○○之旅行證及大陸地區人民行方不明個別查詢報表各影本乙紙附卷可稽，足認被告確實有與其夫戊○○共同於前揭期間，僱用丙○○在其等小吃店內從事坐檯陪酒之工作。此外，證人丙○○於為警查獲後，經警查閱其手機內之通聯紀錄，確實有「來來小吃店」所屬（03）0000000號電話，於94年9月6 日中午12時10分撥打至丙○○所屬0000000000號行動電話之紀錄，此有手機螢幕之相片乙紙在卷可證，足證其上開證述內容乃信而可採，被告就此雖辯稱：伊不認識丙○○，該通電話可能是客人借用店內的電話撥給她的云云（見本院96年3月20日審理筆錄第11 頁），然證人戊○○於警詢時陳稱：警方查獲當天，第1 位客人就是乙○○等人，他們是下午1時30 分進入店內，因為伊當時剛睡醒，之前沒有人消費，「來來小吃店」每天約於下午1 點開店等語（見警卷第16頁至第17頁），顯見被查獲當天中午12時10分時，除被告及其夫戊○○外，並無他人有機會能使用到該店之電話，該通電話自為其等所撥打無誤，猶有甚者乃證人丙○○之手機內，尚有被告所屬0000000000號、戊○○所屬0000000000號之行動電話聯絡人資料，其輸入之聯絡名稱分別為「來」、「來來」，此亦有丙○○手機螢幕之相片4 張在卷可證，顯見被告與證人丙○○平日確有往來，被告上開辯解實不足採信。（二）被告及其夫戊○○於94年9月6日，男客及坐檯小姐均進入小吃店後，即將小吃店之鐵門拉下之事實，不惟經證人丙○○證述明確，被告及證人戊○○、許景德於警詢時亦陳述此情明確（見警卷第13頁、第20頁、第33頁），被告甚且於警詢時陳稱原因為：因曾有人至店內白吃白喝，所以若客人消費達3000元以上，伊就會將鐵門拉下，等客人付完帳後才將鐵門打開云云。然被告經本院詢問拉下鐵門之原因時，竟一反前詞，改稱是下午5、6點才將鐵門放下去一半，且是戊○○所為，其不清楚云云，實屬事後推諉卸責之詞，不足為採。而被告及其夫戊○○迄男客及坐檯小姐魚貫進入後，即放下鐵門之作法，衡情不可能係避免客人白吃白喝而離去，蓋此舉不僅得罪已在其內消費之客人，更使其餘想進入該店消費之人不得其門而入，是以被告於警詢所辯前揭內容，亦與經驗法則不符，不能採信，本件堪認係被告及其夫戊○○明知僱用大陸女子坐檯陪酒乃違法之事，猶僱用大陸女子丙○○從事坐檯陪酒工作，又為免遭警查獲之風險，始採取放下鐵門經營之方式。（三）復觀以扣案之乙○○一行人消費帳單2紙，其中1紙右上角載有「3、2」及模糊不清之2 字字跡，被告之辯護人於上訴狀稱該模糊不清之字跡為「檯費」，然並非被告所寫云云，經本院詢問被告此情，被告稱：扣案帳單上的字跡是戊○○的，但戊○○說他沒有寫「檯費」兩個字，伊問他如果沒有寫，為何在帳單上簽名、蓋印，後來原本扣案了，伊及戊○○有當場影印一份存證等語（見本院96年3 月20日審理筆錄第9 頁），經本院命被告提出當時影印之影本後，與扣案原本核對結果，兩者均相符，且原本上，該等字跡之墨色亦與其餘字跡均相同，換言之，該等「檯費」字樣是在扣案當時即存在，並非事後遭人補記上去，且其字跡客觀上模糊不清，警方製作之偵查報告及訊問相關人之筆錄、檢察官訊問之筆錄等，均可知警員及檢察官均未查察該等字跡為何，若非辯護人之上訴狀載明上情，本院亦難得悉該兩字原意，然被告卻可輕易辨識該兩字即為「檯費」，堪認該等字跡確為被告或其夫戊○○所寫，又據證人丙○○所述，坐檯的4名女子有其中1人先走，其與剩餘兩名坐檯女子所坐檯數均為兩檯等情，亦與上開「 3、2 」（即人數、檯數）之記載相符，堪認被告與其夫戊○○共同僱用大陸女子丙○○從事未經許可之坐檯工作的犯行實已明確。（四）至於證人乙○○於本院雖否認證人丙○○有在其包廂坐檯陪酒之情，然其所證不僅與證人丙○○所證不符，亦與上開種種客觀事證有違，證人乙○○於警詢自承與戊○○為舊識（見警卷第27頁），堪認證人乙○○於本院所證，為迴護被告所為之不實證述。（五）辯護人於上訴書狀內，提出「來來小吃店」監視器翻拍相片數張，除其中1張內容為店門口有1名男子正在拉扯1 名女子，其餘所攝均為該小吃店店內前方開放式空間之情形，且於該店內可見2 名男子（即乙○○與戊○○）正在從事結帳事宜，丙○○及另2 名女子在另一桌用餐等情，辯護人欲以此證明並無小姐從事坐檯陪酒工作，且被告不在場等事宜，然查：前揭照片數張並未顯示拍攝時間，所呈現者，亦僅係片段畫面，形式上的證明力已甚薄弱，再94年9月6日丙○○等女子坐檯陪酒之地點是在該小吃店後方之包廂內，此經證人乙○○、魏國棟證述明確（見本院96年3月20日審理筆錄第7頁、警卷第36頁），並有現場圖乙紙、包廂相片5 張在卷可證，該監視器翻拍相片僅呈現小吃店店內前方開放空間的情形，自無法證明辯護人欲證明之事宜。至於照片中呈現乙○○與戊○○正在結帳，顯見該時乙○○及其友人已消費完畢，則丙○○與其餘2 名坐檯女子開始自成一桌用餐，亦屬事所當然，況該店鐵門既早已拉下，丙○○及該2 名女子若非早在其內坐檯陪酒，自無可能在鐵門拉下之情形下，猶得以一般客人之身分進入用餐，故辯護人此部分辯護意旨亦不足採，併此陳明。（六）綜上所述，本案事證業已明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。三、刑法業於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行（以下簡稱修正後刑法，95年7月1日修正施行前刑法以下簡稱修正前刑法），參酌最高法院95年5月23 日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，本案涉及法律變更部分，如附表所示，業經比較修正前後刑法何者較為有利，故均依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用最有利於被告之修正前刑法，合先敘明。核被告所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款規定，而構成同條例第83條第1項之罪。被告與其夫戊○○具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。原審認被告罪證明確，而依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項、第15條第4款、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，逕以簡易判決處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1 日，固非無見，然被告犯後於警詢、本院均否認所犯，於本院甚且經提示丙○○手機內聯絡人資料之翻拍相片後，仍辯稱不知道丙○○為何人，且對小吃店於94年9月6日鐵門曾放下乙事，翻異前詞，為不實之陳述，對於本件客觀且對其不利之事證，一概漠視，自以為在本院全盤否認犯罪、隨意編纂案情，即可獲得無罪之判決，犯後態度甚差，難見其有任何悔意，且浪費國家司法資源等情，認原審量刑猶屬過輕，被告以前開辯詞提起上訴，雖無理由，然檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，即屬有理由，本院自應將原判決撤銷並予改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1 項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項、第15條第4款，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官王怡仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　13　　日臺灣花蓮地方法院刑事第三庭審判長法　官鄭培麗法官陳世博法官鄭光婷上列正本證明與原本無異。本件不得上訴。書記官中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　19　　日附錄本判決論罪之法律條文：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項違反第十五條第四款或第五款規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款左列行為不得為之：四僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。附表： ┌──┬──────┬────────┬────────┬────────┐ │編號│ 比較法條 │修正前刑法於本案│修正後刑法於本案│ 依從舊從輕原則 │ │ │ │適用之法律效果 │適用之法律效果 │ 比較結果 │ ├──┼──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 1 │ 刑法第28條 │被告已實行犯罪行│修正後刑法將「實│修正前刑法並無較│ │ │ │為，在法條所定「│施」改為「實行」│不利於被告 │ │ │ │實施」犯罪之概念│，故共同正犯已不│ │ │ │ │內，故應論以共同│含陰謀共同正犯、│ │ │ │ │正犯 │預備共同正犯之概│ │ │ │ │ │念，然被告已實行│ │ │ │ │ │犯罪行為，故依修│ │ │ │ │ │正後刑法第28條規│ │ │ │ │ │定，仍應論以共同│ │ │ │ │ │正犯 │ │ ├──┼──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 2 │ 刑法第41條 │依修正前罰金罰鍰│如易科罰金，以新│從修正前刑法較有│ │ │ 第1項前段 │提高標準條例第 2│臺幣1000元、2000│利於被告 │ │ │ │條前段（現已刪除│元或3000元折算 1│ │ │ │ │）規定，就其原定│日 │ │ │ │ │數額提高為100 倍│ │ │ │ │ │折算1 日，故易科│ │ │ │ │ │罰金折算標準，應│ │ │ │ │ │以銀元300 元即新│ │ │ │ │ │臺幣900元折算1日│ │ │ └──┴──────┴────────┴────────┴────────┘

臺灣花蓮地方法院96年度簡上字第25號

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