臺灣花蓮地方法院97年度易字第486號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 98 年 02 月 10 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第486號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　張秉正律師
乙○○
選任辯護人　林國泰律師
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4490號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖影響採購結果，而借用他人名義投標；乙○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係「達辰企業工程行」（下簡稱「達辰工程行」）之負責人，乙○○係「富奕工程股份有限公司」（下簡稱「富奕公司」）之負責人，意圖影響台灣電力股份有限公司花蓮區營業處（下簡稱台電）於民國94年7 月間辦理「台電花蓮區處94年花蓮工區配電外線工程帶料發包」工程（下簡稱系爭工程）之採購結果，於94年7月19 日招標截止之前，約妥甲○○除自行以「達辰工程行」之名義參與投標外，另經乙○○容許，借用「富奕公司」之名義參與投標，押標金亦由甲○○自行調度提供，在「富奕公司」投標單上填寫較「達辰工程行」較高之投標金額，作為陪標之用，嗣於94年7 月20 日開標結果，由「達辰工程行」以底價新台幣（下同）1億零5百萬元得標。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告甲○○、乙○○所為供述，就同案被告乙○○、甲○○而言，仍屬證詞，是其等之證述及證人王吉璋在法務部調查局東部地區機動工作組所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不得作為證據，惟經當事人同意有證據能力，核該等言詞陳述作成時之情況，亦無不適當情事，依上開規定應有證據能力。又被告乙○○之測謊報告，係檢察官依據刑事訴訟法第208 條之規定，囑託法務部調查局人員所為之鑑定報告，依同法第206 條規定由鑑定人出具之書面報告，即屬該法第159條第1項所定法律有規定之例外情形，且符合：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、⒊測謊儀器品質良好且運作正常、⒋受測人身心及意識狀態正常、⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾、⒍受囑託之鑑定機關不僅應將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中等要件，為被告乙○○所自承在卷，並有測謊報告書乙份（含測謊鑑定過程參考資料、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表等）可參，並經當事人同意有證據能力，自得作為證據，均合先敘明。
二、訊據被告甲○○、乙○○雖均矢口否認彼此間有何借用、出借名義投標之行為，辯稱伊等係各自代表「達辰工程行」、「富奕公司」投標系爭工程云云，惟查：
㈠系爭工程之預算為1億2千萬元，施工地點在花蓮縣，履約期限為1年，「富奕公司」填寫標價為1億零790 萬元，嗣由「達辰工程行」以底價1億零5百萬元得標之事實，有招標公告、工程決標紀錄表各乙份附於本院卷可參，被告乙○○自承：「富奕公司除曾於82、83年間得標過台電台中區豐原服務處修剪樹木工程、台電接戶線工程共兩次，每次承包金額約數十萬元，施工地點都在台中縣豐原地區之外，沒有得標承包其他工程，之後公司就沒有營業，也沒有營運的資金，於92、93、94年間，員工只有石宗明、石貴珍2 人，沒有施工班底，富奕公司沒有能力去承作系爭工程，亦無法與甲○○競爭」等語（見97年3月19日、7月11日調查筆錄），雖其另稱只要得標，履約應該不是問題云云，然依其所述，「富奕公司」先前施工地點均侷限在台中縣，已10年未營業，亦無任何營運資金，是否能遽然募集充足之人力、資金，在花蓮縣履行上億元之配電外線工程，實不無可疑，況各公司負責人本於商譽及信用之維持，鮮有對施工毫無計畫，即提出高額押標金貿然決定投標之情形，被告乙○○自始均未提出、說明任何具體之履約計畫，迄於審判期日突由辯護人林律師代稱，被告乙○○亦擔任其配偶鄭林秀英為負責人之「海喬股份有限公司」（下簡稱「海喬公司」）之董事，實際上負責業務之執行，故若得標，「海喬公司」亦有能力施作云云，與被告乙○○所述，伊來花蓮看系爭工程招標公告時沒有告訴配偶，所以不能向家裡或公司調度押標金乙節不符，連投標時之350 萬元押標金資金均無法調度，豈能憑空期待得標後之履約過程必獲家人或「海喬公司」配合？其所辯不合企業經營常情，尚難採信。
㈡次查：「富奕公司」所提供之350 萬元押標金，係由王吉璋於截標當日（94年7月19 日）所匯入被告乙○○當日甫開立之彰化銀行花蓮分行帳戶內，於同年月20日決標後，旋於同年月21日由被告甲○○之妻林胡慧美以甲○○名義匯還予王吉璋，且乙○○之彰化銀行存摺、印章亦均為甲○○所保管乙節，為被告甲○○、乙○○及證人王吉璋供述、證述一致，並有乙○○彰化銀行花蓮分行存摺存款帳戶資料查詢明細表、甲○○匯款單各乙份為憑，應堪認定。是形式上觀之，此筆金流實係在王吉璋、甲○○之間往來，且乃純粹為了滿足「富奕公司」提出押標金支票供台電公司審核投標條件而開戶、借款，按350 萬元並非小額借款，王吉璋將此筆現金存放銀行，原可支領利息，若非明知僅係形式上提供作為「富奕公司」押標金之用，開標後立即可返還，至多借款2、3天，以王吉璋自78年起開立公司擔任負責人，為經驗老道商人之狀況，豈有毋庸借據、利息，即慨然出借350 萬元之可能？乙○○個人或「富奕公司」既未出資，且對該筆資金無支配力，更足徵「富奕公司」無投標真意之事實，況甲○○、乙○○為同業，就系爭工程若均要投標，彼此為競爭對手，若非甲○○向乙○○借牌，甲○○豈有為了競爭對手向王吉璋調度押標金之可能？由下述乙○○、王吉璋二人就借款方式，以及乙○○、甲○○二人就為何350 萬元係由甲○○匯還王吉璋所為互相矛盾且不符常情之說詞，足徵應係其等為掩飾此筆借款實係甲○○向王吉璋所借，供「富奕公司」投標之用而事後捏造之謊言，不足採信：
⒈被告乙○○所述借款方式，係伊於94年間親赴屏東向王吉璋所借，嗣伊於94年7月20 日見甲○○得標後，想分包工程，而依甲○○要求，於同日將押標金支票交給甲○○，作為出資作為履約保證金，約20天後，因銅價上漲，伊認為分包不符成本，故請甲○○直接將錢返還予王吉璋云云，與證人王吉璋先稱乙○○係於94年7 月上旬或中旬打電話向伊借款，嗣於94年7月21日匯還給伊（見97年4月22日調查筆錄），經3 個月後調查人員再次詢問時，王吉璋改口稱係乙○○於94年7 月間某日親自開車到屏東向伊借款，並將金融帳號紙條交給伊，隔一段時間，伊交由公司小姐或太太去匯款乙節不符（見97年7月11 日調查筆錄），且乙○○開戶與王吉璋匯款時間均為94年7月19 日，若其二人所述經過均為真，則家住台中之乙○○，需先前往位於花蓮之彰化銀行花蓮分行開戶，再駕車至屏東向王吉璋借款，同時交付抄有金融帳號之紙條，再立即回到花蓮辦理押標金支票，以便於下午5 點之前完成系爭工程投標手續，姑不論在8、9小時內駕車往返花蓮、屏東處理借款、投標事項是否可能，乙○○就投標必要之押標金，遲至截標當日始籌款，若開戶完成前往屏東後，王吉璋未同意借款，乙○○欠缺投標必須之押標金，豈往返奔波台中、花蓮、屏東，豈不白忙一場？其所述顯與常情不合。
⒉再者，證人王吉璋稱借款條件乃「若得標，則350 萬元要延後1、2個月歸還，若未得標則馬上歸還，因為我與乙○○是好友，所以沒有約定利息」，則乙○○既未得標，依約即應立即返還350 萬元，豈有未先詢問王吉璋獲取同意，逕將押標金支票交給甲○○，作為出資分包工程之履約保證金用途之理？況被告甲○○、乙○○自始未能說明分包工程之比例為何，為何甲○○所須繳納之上千萬元之履約保證金，恰好應由被告乙○○分擔350萬元？亦欠缺依據。
⒊而依被告乙○○所述，其於交付押標金支票予甲○○20日後，因銅價上漲，評估分包工程不划算，才聯絡甲○○，要甲○○直接把錢匯還予王吉璋之情節，復與被告甲○○供述乙○○係94年7月22 日早上即表示經計算不符成本，要伊直接把35 0萬元匯還給王吉璋之時點不符，更與甲○○事實上係於94年7月21 日即要其妻匯款返還王吉璋之事實不符，甲○○甫於94年7月20 日下午要求乙○○分擔履約保證金，又何故在乙○○尚未表明不分包工程，亦未告知資金來源之前，即能預先將350萬元匯還給王吉璋？
㈢又被告乙○○在法務部調查局接受測謊結果，就「未借牌給甲○○」、「非甲○○向王吉璋借350 萬以作為富奕公司押標金」兩個問題，均呈情緒波動之反應，研判有說謊，有法務部調查局97年7月15日調科參字第09700270950號測謊報告書影本足參，雖其於審判時辯稱係因身體狀況不適所致，然該測謊並無強制性，乃被告自願接受（同日甲○○、王吉璋分別因生理狀況不佳、不願接受測謊之原因而未進行測謊），被告乙○○並於審判中自承整個測謊過程中，身體狀況並無到不能接受測謊的程度，是其上開所辯，應係見測謊結果對其不利而為之藉口，尚難採信。
㈣綜上，被告乙○○明知「富奕公司」並無履約能力，其亦未提供押標金，而係由被告甲○○向王吉璋調度350 萬元充作「富奕公司」之押標金，於開標翌日旋即返還王吉璋之事實，已堪認定，且乙○○測謊結果亦呈現說謊狀況，足認被告乙○○並無代表「富奕公司」投標系爭工程之真意，被告乙○○應係基於出借公司名義為甲○○之「達辰工程行」陪標之意思而佯與投標，而填寫較高之投標金額；另由資金乃被告甲○○經手調度，及甲○○所經營之「達辰工程行」乃花蓮地區廠商，有實際履約之能力及得標企圖，嗣後並得標之事實推論，因借牌獲利者乃甲○○，雖辯護人張律師為被告甲○○辯稱，「達辰工程行」本身有投標資格，毋庸向他人借牌陪標云云，然若投標廠商未達3家，將形成流標情形，
於開標之前，投標廠商亦無法預知是否會有3 家以上符合資格之廠商投標，是甲○○確實有借牌之利益及動機，不能僅憑事後開標結果，系爭工程有5家廠商投標，其中4家符合資格，即溯及推論被告甲○○並無借牌之必要，附此敘明。綜合上開卷證判斷，業已足堪認定被告甲○○、乙○○之犯行。
本件事證明確，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義投標罪。被告乙○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，原起訴書所載被告2人為共同正犯，似認被告2人共同借用他人名義投標，然業據公訴檢察官當庭說明係「借牌、陪標」，故被告2 人行為分別係借用、出借，態樣不同，並無成立共同正犯之餘地，附此敘明。
四、爰審酌被告甲○○為標得系爭工程，竟邀被告乙○○借牌陪標，被告乙○○並無投標真意，而容許甲○○借用「富奕公司」名義出面陪標之犯罪動機、手段、目的，嗣甲○○代表「達辰工程行」以底價標得1億零5百萬元工程之價款甚鉅，對工程採購公平性所生之危害非輕，及事後均否認犯行，態度不佳等一切情狀，認檢察官具體求刑被告甲○○有期徒刑1年10月、併科罰金60萬元，被告乙○○有期徒刑1年7 月，併科罰金50萬元，以最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪而言，尚嫌過重，分別量處如主文所示之刑。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查本件被告等犯罪後，刑法第41條業於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，修正前該條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後該條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定，並非較有利於被告二人，是應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。次查，被告等為本案犯罪時間在96年4月24 日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之規定，皆減其宣告刑2分之1，併諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5 項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96 年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
七、至於「達辰工程行」、「富奕公司」所涉政府採購法第92條「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」罪嫌，未據起訴，應由檢察官另行偵查。
八、如不服本判決，應附繕本於收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀。
本案經檢察官吳文正到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　10　　日刑事第一庭 法　官　蕭一弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　10　　日書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。