99年度訴字第20號｜刑事：貪污等｜裁判日期：100 年 04 月 22 日

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第20號公　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄧國祥邱清溒上　二　人選任辯護人　廖學忠律師被　　　告　杜正德選任辯護人　吳明益律師被　　　告　羅文成選任辯護人　鍾年展律師被　　　告　黃鴻章選任辯護人　阮慶文律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5618號）及移送併辦（99年度偵字第1165號），本院判決如下：主文鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成、黃鴻章均無罪。理由一、公訴意旨略以： (一)被告鄧國祥於民國92年至93年間擔任花蓮縣富里鄉（下稱富里鄉）鄉長一職，綜理該鄉鄉務；被告邱清溒當時係富里鄉公所行政室主任，負責行政總務及採購業務；被告杜正德當時係該所建設課課長，綜理建設課業務；被告黃鴻章當時則為該課技士，負責該所工程業務，被告羅文成當時為該課技工，負責該所工程、營繕採購業務，均為依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之人員。 (二)富里鄉自92年1月起，陸續獲得花蓮縣議員林連明等8位議員向花蓮縣政府建議興辦該所「花蓮縣富里鄉公所內部設備與設施改善工程」（下稱富里鄉公所改善工程）補助款共計新臺幣（下同） 1,099萬元，惟被告鄧國祥基於圖童素惠不法之利益，罔顧被告杜正德、羅文成建議以預算百分之 5.1的金額進行工程委外設計招標，再續以辦理公開招標，以避免產生弊端等意見，又未進行統包評估，亦未獲得花蓮縣政府核准採最有利標的情形下，違反政府採購法第56條第3項「機關採取最有利標決標者，應先報經上級機關核准」規定，執意指示被告邱清溒、杜正德及羅文成依固定價格、統包及最有利標決標方式辦理「花蓮縣富里鄉公所內部設備與設施改善工程」發包作業。 (三)92年 6月23日富里鄉公所改善工程開標當日，被告杜正德及羅文成均明知本案採購兼具「工程採購」與「財物採購」，東鴻企業社及標的工作室之廠商資格並不符合全部採購項目，不得單獨投標，亦未依據上開投標須知規定提出其等之營利事業登記證、公會會員證、最近一期營業稅納稅證明文件，顯無投標資格，巨匠商行係採共同投標方式參標，惟未依「富里鄉公所辦公室內部設備及設施改善工程」統包搭配最有利標投標須知：壹、總則：（三）第 3款：投標廠商於投標時，應檢附團隊各成員之負責人或其代理人共同具名且經法院公證或認證之共同投標協議書之規定，提出共同投標協議書，亦不具投標資格，被告杜正德及羅文成 2人仍違法予以通過巨匠等 3家廠商之資格審查，並隨即由被告鄧國祥、邱清溒、杜正德及外聘委員林玉峰等組成之採購評選委員會（鄉公所原聘任評選委員另有私立大漢技術學院助理教授呂克明，於開標當日缺席）進行最有利標評選，鄧國祥、邱清溒、杜正德等明知巨匠等3家廠商所提供作為評選標的之「服務建議書」中，關於「設備說明」部分項目相同或類似，標的工作室及東鴻企業社之「施工說明書」項目內容則完全相同，顯有重大異常關連，依政府採購法第50條第1項第1款第 5款規定，應不予決標，惟其等仍進行評選作業，故意包庇巨匠商行得標。 (四)被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等人明知巨匠商行之招標文件內容未符統包辦法之規定、統包契約所列與投標送審時所提「服務建議書」所列廠牌、規格均相同之碎紙機、主管辦公桌椅，有單價調高、未核實丈量櫃檯打除、運棄、泥作、一樓行政接待櫃檯訂製尺寸及就多項設備工事未予以詢價，高速文書處理中心價格偏高等情形，且違背投標須知第陸之（四），得標廠商之細部設計、數量計算、施工詳圖、施工及材料規範，應予以審查後，始得據以施工之規定，詎與巨匠商行簽約統包契約、並任其施作。 (五)92年11月 6日巨匠商行陳報竣工後，被告鄧國祥等礙於平面媒體報導及鄉代會質詢該工程中高速文書處理中心等設備價格偏高，於同年11月27日另函巨匠商行變更設計，其內容計有：刪減文書處理中心、改善辦公室地板、增設民眾洽公座椅、走道間增設輕剛架礦纖板及燈具、文件櫃轉向彩印圖紙、電腦機房外牆粉刷、增設議會桌、增列文件收納櫃、指示牌缺失改善、增設影印機等10項目，均未辦理議價，而任由童素惠高額浮編即與審核通過，並容許巨匠商行於變更設計預算書送審前即先行進行變更設計工程施作，復以變更設計為由將施作期間不列入工期，致未予核計工程違約天數10天及裁罰違約金10萬7,550元。 (六)被告邱清溒、黃鴻章於辦理「花蓮縣富里鄉公所內部設備與設施改善工程」土木工程之驗收時，明知依據統包契約，巨匠商行所施作之櫃檯打除、運棄、泥作等工程及一樓行政接待櫃檯之數量、面積，與統包契約或工程變更設計預算書所載有巨大之差距，櫃檯、運棄、泥作及一樓行政接待櫃檯等項目合約數量分別為49.5平方公尺、 200立方公尺、49.5平方公尺、8896公分，然實際丈量計算結果：泥作之數量為31.5平方公尺、運棄數量為56.7立方公尺、泥作數量為31.5平方公尺，一樓行政接待櫃檯長度為4040公分、一樓文件收納櫃（Ｗ80＊Ｄ50＊Ｈ235）之數量為36組，較之合約規定減少1組，一樓文件收納櫃（Ｗ100＊Ｄ50＊Ｈ235）5組之施作位置與圖說不符，且巨匠商行未依約進行辦公大樓兩側出口及入口牌樓鋼管鷹架工事、未設置工寮卻編列工寮租金、所提供之辦公桌椅、電腦、靜電複印機等均與合約規範不符或有短少情形，然被告黃鴻章竟意圖為巨匠商行不法利益，於辦理驗收後，在驗收紀錄上蓋章證明其驗收之數量、面積，與統包契約或變更設計預算書所載之數量、面積相符，而被告邱清溒則配合黃鴻章仍於同年12月15日予以驗收通過。 (七)嗣經審計部臺灣省花蓮縣審計室（下稱花蓮縣審計室）抽驗調查其中數項，函列缺失，除認定該工程經費中各項單價較之營建物價期刊及中央信託局同期價格，工程單價浮報69％、設備單價浮編 124％，且有工事尺寸數量浮編及重複編列情形外，亦以93年5月6日審花縣參字第0930002139號函請富里鄉公所依據巨匠商行實際施作數量計價，經被告鄧國祥與童素惠進行協調後，被告鄧國祥不依據花蓮縣審計室臚列之金額333萬3,668元予以扣減，而僅減少195萬5,383元，使童素惠獲得不法利益159萬8,876元，其中驗收結果與合約書不同應予扣除部分，該鄉公所尚有各項切割工事 4萬元、打除運棄345元、一樓行政接待樻檯42萬7,671元等應予以減除而未扣減，使被告黃鴻章因不實驗收而圖利巨匠商行共46萬8,016 元，因認被告鄧國祥、杜正德、邱清溒及羅文成涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程或購辦公用器材貨物品浮報價額、數量罪嫌、刑法第 213條公務員登載不實罪嫌及同法第 216條行使公務員登載不實文書罪嫌，被告黃鴻章則犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌、同法第216條行使公務員登載不實文書罪嫌，及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、證據能力部分： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項分別定有明文。又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。然被告於其本人案件之審判，固享有對具證人適格之共同被告詰問之權利，然此權利並不影響共同被告自由陳述權之行使，如該共同被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，自有權拒絕陳述。刑事訴訟法賦予證人（含具證人適格之共同被告）恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權（刑事訴訟法第 181條參照），乃有效兼顧被告與證人（含具證人適格之共同被告）權利之制度設計」（大法官釋字第 582號解釋理由書參照）。是證人（含具證人適格之共同被告）如在客觀上有不能接受詰問（如依法拒絕證言等）之情形，仍非不得援用未經詰問之供述作為認定犯罪事實之證據（99年度台上字第8107號判決意旨參照）。 (二)查本件證人童素惠、證人即共同被告鄧國祥、杜正德、邱清溒、羅文成及黃鴻章於偵查中經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，並無顯不可信之情形，且上開之人除被告鄧國祥於本院審理中清楚表明拒絕作證外，其餘之人均於本院審理時以證人身分作證並經被告等人之辯護人為詰問，是依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，應有證據能力。被告鄧國祥、邱清溒之選任辯護人認被告杜正德、羅文成 2人於偵訊時之證述未經對質詰問，而無證據能力，自不足採。 (三)被告鄧國祥之選任辯護人主張除其當事人外，其餘之人於調查員詢問時所為之陳述無證據能力；被告邱清溒之選任辯護人主張共同被告杜正德、羅文成、黃鴻章於調查員詢問時所為之陳述無證據能力；被告杜正德之選任辯護人主張共同被告鄧國祥、邱清溒、羅文成、證人童素惠、白可慶於調查員詢問時所為之陳述無證據能力；被告羅文成之選任辯護人主張共同被告鄧國祥及杜正德於調查員詢問時所為之陳述無證據能力；被告黃鴻章之選任辯護人主張共同被告邱清溒、杜正德、羅文成、證人童素惠於調查員詢問時所為之陳述無證據能力，本院審酌該些證據並無刑事訴訟法第159條之2或第15 9條之3所定例外得為證據之情事，是依刑事訴訟法第159條第 1項規定，該些證據方法對上開被告而言應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據，但仍得作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第483號、第67號判決意旨參照）。 (四)按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情形外，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1款定有明文。又審計機關對於各機關一切收支及財物，得隨時稽察之。審計機關應經常或臨時派員赴各機關就地辦理審計事務；其未就地辦理者，得通知其送審，並得派員抽查之。審計人員發覺各機關人員有財務上不法或不忠於職務上之行為，應報告該管審計機關，通知各該機關長官處分之，並得由審計機關報請監察院依法處理；其涉及刑事者，應移送法院辦理，並報告於監察院審計機關處理審計案件，應將審計結果，分別發給核准通知或審核通知於被審核機關，各機關接得審計機關之審核通知，除決算之審核依決算法規定外，應於接到通知之日起30日內聲復，由審計機關予以決定；其逾限者，審計機關得逕行決定，審計法第10條、第12條、第17條、第22條及第23條均分別定有明文。查卷附之花蓮審計室審核通知，係該管審計人員依其職掌至富里鄉公所實地稽查辦理審計事務，並就其查核結果依法紀錄並製作審計結果，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，因有義務遂行之責任感及義務違背時之制裁壓迫感，多會誠實並正確地記述，從而其正確性高，具有高度之客觀性，而該審計結果亦經富里鄉公所據以進行檢討改善並回復花蓮縣審計室，益見該審計結果可信性極高，且至審判期日已無重現當時相關跡證、數據之可能，而具有一定程度之不可替代性，應屬刑事訴訟法第159條之4第 1款所定之紀錄文書，應有證據能力。至花蓮縣政府93年9月6日府民自字第 09301253730號函附對富里鄉公所查處結果之會議紀錄，係花蓮縣政府相關單位主管就該府專案小組成員至富里鄉公所查訪後並彙整之查處意見為確認，並非上開單位主管親見親聞，而無特別可信之情事，且被告 5人之辯護人均就此有所爭執，是該函所附會議紀錄，應無證據能力。至花蓮縣政府政風室95年5月9日字第號政查字第95200246號函，其內容為函請花蓮地方法院檢察署肅貪執行小組就富里鄉公所辦理富里鄉公所改善工程所涉不法情形依法偵辦，性質並非證明文書或紀錄文書，而無刑事訴訟法第159條之4之適用，又無其他例外得為證據之情事，而被告 5人之辯護人亦爭執該函之證據能力，是該函亦無證據能力。 (五)另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即刑事訴訟法第 159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。被告等人及其辯護人除就前開供述證據之證據能力有所爭執外，對於卷內其餘供述證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該些陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為作為證據均為適當，是此部分之陳述，均應有證據能力。四、公訴意旨認被告黃鴻章係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪嫌，及貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪嫌，其餘被告則犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪嫌，及貪污治罪條例第4條第 1項第3款之經辦公用工程或購辦公用器材貨物品浮報價額罪嫌，無非係以被告5 人於調查局及偵訊中之供述、證人童素惠於調查局及偵訊時、證人白可慶、顧國鼎於調查局之證述、被告羅文成於92年3月21日、92年5月7日、92年12月22日、93年8月24日之簽呈、富里鄉公所92年4月30日富鄉建字第0920004075號函、92年8月12日富鄉建字第8507號函暨92年8月1日會議紀錄、92年11月27日富鄉建字第11951號函、92年12月8日富鄉建字第12712號函、93年6月9日富鄉建字第0930005080號函、93年7月29日富鄉建字第0930008154號函、審計部臺灣省花蓮審計室審核通知、花蓮縣政府92年5月1日府行購字第09200494720 號函、巨匠商行92年12月1日九二巨建字第11951號函、93年7月30日九三巨匠字第0930071號函、巨匠商行、東鴻企業社、標的工作室所提出之服務建議書、工程開、審標紀錄、統包契約、工程變更設計預算書、92年11月20日至同年12月19日施工日誌、驗收紀錄及結算驗收證明書、富里鄉公所改善工程工程款短扣金額說明比較表、中央信託局代理中央政府各機關、學校、國營事業辦理採購92年度影印機共 8組共同供應契約一覽表及廠商資料一覽表、93年9月3日工程覈實計價決算書等，作為本案之證據。五、訊據被告五人均不否認富里鄉公所於92年間辦理富里鄉公所改善工程，惟均堅決否認有何貪污、公務員登載不實及行使公務員登載不實文書等犯行： (一)被告鄧國祥辯稱：當時伊甫任富里鄉鄉長職務，當時課長杜正德表示富里鄉公所內並無工程專業之人才，經鄉公所發函請示花蓮縣政府後始採統包方式發包，伊當時並無聽過最有利標，以為統包即包括最有利標，且伊評選時亦不知該工程決標係以最有利標進行，是到調查站時才知此事，至於評選時伊只有聽廠商簡報而已，並無仔細看廠商之服務建議書，亦不知道投標之 3家廠商服務建議書內容幾乎完全相同，且鄉公所採分層負責，伊並不知悉巨匠商行之統包契約中有部分設備單價過高、未核實丈量，及鄉公所未就設備工事予以詢價之事，對於鄉公所嗣後變更設計並允許巨匠商行進行變更設計工程施作之事不清楚，也與伊無關，伊於調查站時才看到審計室的公文，如當時伊有看到該公文，就會依該公文之指示辦理扣減工程款之事宜，本件係下屬行政疏失所致，伊並無犯罪意圖等語。 (二)被告杜正德辯稱：伊當時擔任富里鄉公所建設課課長，該課承辦富里鄉公所改善工程時，伊與鄧國祥討論後決定該工程以統包方式辦理招標，因政府採購法有規定統包搭配最有利標，伊遂於富里鄉公所就該工程辦理統包事項請示花蓮縣政府之函文加註搭配最有利標等語，而投標廠商之資格審查係羅文成所負責，伊係依羅文成行資格審查並註明合格下，而通過該 3家廠商之資格審查，並不知道巨匠商行、東鴻企業社及標的工作室並不符合投標資格，且伊於評選時因收到廠商提供之服務建議書時間太倉促，無暇仔細看該些服務證明書，只有聽簡報，巨匠商行得標後預算書是由承辦人羅文成審查，伊有交代要確實詢價，而羅文成亦有請同事詢價，故伊認為羅文成已辦理詢價，便核章後簽訂契約。且本件工程係統包案件，價格由廠商提供，故原則上不會與廠商議價。而92年11月間鄉代表下鄉考察時對於工程有提出修正意見，當時廠商在場，廠商可能因而認定可以先行施作變更項目工程，且工期之計算亦係由承辦人員所核算，為何未就工程逾期部分裁罰伊亦不清楚。驗收後鄉公所有找廠商開過 3次會，最後依會議結論製作覈實計價決算書，呈送審計室並經審計室同意核備等語。 (三)被告邱清溒辯稱：伊當時擔任富里鄉公所行政室主任，富里鄉公所改善工程伊僅負責評選及驗收之工作，並不清楚該工程係採統包搭配最有利標辦理發包，而投標廠商之服務建議書係評選當時才交給伊，伊有聽取廠商簡報及看服務建議書之內容，但並未比對 3家廠商之服務建議書內容是否相同，伊係選擇 3家廠商中服務建議書較好的廠商，之後建設課有就變更設計之事徵詢行政室，伊遂提供需求與建設課，其餘部分伊並沒有參與，驗收時伊有將看到的東西紀錄下來，並列出初驗結果表交與承辦人等語。 (四)被告羅文成辯稱：伊負責富里鄉公所改善工程之審標作業、契約簽訂、工程監造及驗收紀錄，伊與杜正德原本建議該工程採委外設計招標，再續以辦理公開招標，但之後依課長杜正德指示採取統包方式招標，並於公文上加註搭配最有利標方式後送至花蓮縣政府核可，伊審標時係就標單中各項項目進行圈選，並有看到標單中要求廠商提供之證件，因而認定投標廠商之資格均合格，且伊是第一次辦理此類型之標案，並不知廠商需附法院公證或認證之共同投標協議書，資格審查結束進入評選時伊才發廠商之服務建議書與評選委員。伊以為統包工程需按招標的固定價格與廠商簽約，雖有請黃秋香詢價但均無所獲，辦理變更設計亦是課長告訴伊不需詢價。廠商進行變更設計施作時，因伊辦公處所與施工之辦公大樓位置不同，且伊同時有很多工程進行中，無法每日去工地現場監看，故並不知廠商是否先行施工，伊亦有依延長工期之規定去核算，經主計單位審核認為未逾期後送縣政府核算。而嗣後富里鄉公所與巨匠商行就工程款扣減部分召開會議，伊僅負責製作紀錄而已等語。 (五)被告黃鴻章辯稱：伊只有負責92年12月25日之複驗工作，所驗收之項目僅為 1樓行政接待櫃臺等木作部分，而非如起訴書所載之事項，至於泥作數量及棄運應由監工負責，文件收納櫃則由邱清溒負責驗收，而其驗收 1樓行政接待櫃臺時，合約書設計圖以週邊長計算長度係屬錯誤，應以單邊長為準，而伊驗收時量的長度為4023公分，並記明於工程變更設計預算書及合約書設計圖上且簽名，之後該工程變更設計預算書即交與羅文成，至於驗收紀錄是羅文成所製作，當時因年底各項工程都需完工，羅文成製作該驗收紀錄後要伊蓋章，伊有問羅文成是否有照伊先前之驗收尺寸作決算，羅文成表示有，當時伊人不在辦公室，便允許羅文成自行蓋伊的章於上，伊忘了驗收時一樓文件收納櫃數量是否與契約內容不符等語。六、公訴意旨以被告鄧國祥、杜正德、邱清溒及羅文成有未經花蓮縣政府同意，逕以統包搭配最有利標辦理發包事宜，並不依正常作業方式進行開標事宜，而故意包庇巨匠商行得標；於巨匠商行得標後，明知巨匠商行所提統包契約有單價調高等數項缺失，竟未詢價與審查，即與巨匠商行簽訂契約；於92年11月27日要求巨匠商行變更設計，未辦理議價而任憑巨匠商行浮編預算並審核通過，且容許巨匠商行於變更設計預算書送審前即先行進入施工，未予裁罰違約金10萬 7,550元；而於驗收時明知有數項與合約內容不符之情形，仍予以驗收通過；經花蓮縣審計室要求富里鄉公所進行檢討後，不依花蓮縣審計室所列之金額予以扣減工程款333萬3,668元，而僅減少195萬5,383元，使童素惠獲得不法利益159萬8,876元之情事，而認渠等涉犯貪污治罪條例第4條第1項第 3款經辦工程或購辦公用器材罪云云。惟按貪污治罪條例第4條第1項第 3款之犯罪態樣係「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，為同條例第6條第1項第 4款公務員圖利罪之特別規定。而所稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院100年度台上字第592號判決意旨參照）。且貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者，計有第4條第1項第 3款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事；及第6條第1項第 2款之募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊二種。法定本刑之主要刑罰，前者為無期徒刑或10年以上有期徒刑，後者為 5年以上有期徒刑，均屬甚重之刑罰，可見所違背之行政規範或作業程序，自非一般或普通情形可比，而係情節嚴重，必須深究者，斯符合罪責相當原則。依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益。以前者之罪而言，乃指與浮報價、量（俗稱「灌水」），造成差價金額，中飽公務員私囊；扣除一定比例，流歸公務員私人所有等情形相當者，始克成立，例如偷工減料、以��品混充真品、利用劣質品取代高質品等，為其適例。易言之，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到私人不法利益，尚無遽以上揭至重之罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事，則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，仍不宜混淆（最高法院99年度台上字第2864號判決意旨參照）。是縱渠等確有如公訴意旨所稱之犯行，然渠等係被動就巨匠商行所提供之服務建議書、工程預算書、工程變更設計預算書所載之數量與單價，予以審核通過，均非由渠等積極主動就原價額、數量故為提高，以少報多，以此造成差價金額，是渠等以消極、被動之方式認可童素惠上開編列金額、數量，尚難認已構成「浮報價額、數量」之要件；至所稱變更設計部分未裁罰違約金，以及驗收後核扣工程款過少部分，更與浮報之情形不同，是公訴人所指，均與該款「浮報價額、數量」之構成要件不符；復依公訴人所指被告等之犯罪情節，亦未認定渠等有以上開方式中飽私囊，從公共財中獲取私人不法利益，是渠等縱有公訴人所述之犯行，依上開說明及判決意旨，均非貪污治罪條例第4 條第1項第3款之罪所能相繩，而屬是否成立同法第6條第1項第4款圖利罪之問題。七、又按貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪，係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為構成要件，同條第 2項並規定「前項第1款至第3款之未遂犯罰之」，是該條第 1項第 4款之罪並未處罰未遂犯，如無法證明被告已使自己或他人獲得利益，亦無從以圖利罪相繩。次按貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。而承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益（最高法院97年度台上字第4644號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告鄧國祥、邱清溒、杜正德及羅文成於開標過程中違法使巨匠商行得標，縱所指陳為實，依前開最高法院判決意旨，仍不能因此遽認巨匠公司實際負責人童素惠即獲有不法利益，而須視巨匠商行扣除合法利潤後，是否仍有不應得而取得、或應裁罰而未予裁罰之利益而定。公訴意旨復以巨匠商行於設計預算書送審並審核通過前即先行施工，未遭裁罰10萬 7,550元之違約金，以及被告等人未依花蓮縣審計室指示核扣333萬3,668元，僅核扣159萬5,383元，兩者差距159萬8,876元，而認被告鄧國祥、杜正德、邱清溒及羅文成有使巨匠商行獲有上開免繳違約金10萬 7,550元及未遭核扣159萬8,876元之不法利益；就被告黃鴻章所為之犯行，使巨匠公司獲有46萬 8,016元未遭核扣之不法利益，然查：(一)10萬7,550元違約金部分 1.巨匠商行於簽約後，於92年9月12日開工，並於同年11月4日向富里鄉公所報告竣工，然遭富里鄉公所以工程尚未全部完工為由退回，巨匠商行遂申請展延至同年11月 6日，並經鄉公所核准；而富里鄉公所於巨匠商行完工後，於同年11月12日發函與巨匠商行，表示高速文書處理中心因遭媒體報導價格過高，要求巨匠商行更換它種機型，經巨匠商行回覆表示該高速文書處理中心價格並無爭議，嗣花蓮鄉公所於92年11月27日再函巨匠商行，提出10項調整及變更設計項目，要求巨匠商行依契約條款約定辦理契約變更，並完成變更設計預算圖呈核，經巨匠商行於同年12月 1日檢送工程變更設計預算書與富里鄉公所，經富里鄉公所於同年12月 8日審核完成，並限巨匠商行於12月20日前完工，而巨匠商行係自92年11月20日起至92年12月19日止進場為變更設計之施作等情，此有工程開工報告書影本、工程竣工報告影本、工程延期報告、富里鄉公所92年11月12日富鄉建字第11861號函稿影本、92年11月27日富鄉建字92年11月27日富鄉建字第11951號函稿影本、92年12月8日富鄉建字第12712號函稿影本、巨匠商行92年11月13日函影本、92年12月 1日九二巨建字第0007號函及施工日記各 1份附卷可考（見調查卷第771-776、830-854頁），足見富里鄉公所確有要求巨匠商行辦理設計變更，及巨匠商行於提出工程變更設計預算書並經富里鄉公所審核完成前，即先進場施作之情事。 2.然依富里鄉公所改善工程統包契約，於契約主文第11條逾期違約金約定：「本工程未按契約規定期限竣工，每逾一日，承包商應向主管機關繳納契約總價『千分之一』之違約金，累積最高不得超過契約總價『百分之十』」（見卷附富里鄉公所改善工程統包契約第00402-2、00402-3頁），依其文義解釋，應指廠商未於契約所約定之期限末日前完成所有工程，致富里鄉公所無法適時搬入並使用，即有本條違約金條款之適用，並不包括廠商提前施工之情形，而本件巨匠商行係提前進場施作富里鄉公所所提出之變更設計工程，而非就原先工程逾期完工，故應無該條契約條款之適用。再者，依上開統包契約所附之投標須知，其中就契約變更部分載有：「6.1 契約變更：工程司為期本工程圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工時程之變更」、「6.2變更指示：承包商應接受工程司之指示辦理變更。主管機關契約變更之指示，應以書面通知為之，承包商在未接獲工程司之指示前，不得辦理變更工程」、「6.3變更計畫之提出：承包商於接獲契約變更工之後，應立即備妥資料、計算、圖樣及估價等相關文件，製成『契約變更建議書』，提報工程司核轉主辦機關核定後據以執行」、「6.8契約工期及費用之調整：因主辦機關指示所辦理之契約變更，致使承包商之成本及（或）工作所需時間有所調整，其工期及費用應做適當合理之調整」，此有上開契約可佐，是依契約約定，巨匠公司應於提出變更計畫之書面資料經審核通過後始可進場施工，然觀諸富里鄉公所改善工程統包契約投標須知及其他約定條款，均未就雙方違反上開約定之部分制定罰則，是巨匠商行雖就變更設計部分提行施行，然因富里鄉公所與之簽訂之上開契約就此部分並無違約金之約定，富里鄉公所本無從對其裁罰違約金。公訴意旨復未具體指明裁罰巨匠商行違約金所憑之契約條款，是其所稱被告鄧國祥等人未予核計工程違約天數而裁罰巨匠商行違約金10萬7,550元，應屬無據。 (二)未依審計室要求扣減工程款部分： 1.公訴意旨認被告鄧國祥未依審計室所臚列之金額，對巨匠商行扣減工程款333萬3,668元，而僅扣減工程款195萬5,383元，使童素惠獲得不法利益159萬8,876元等語，其中就單價過高應予核減之金額部分，係以「花蓮富里鄉公所內部設備與設施改善工程工程款短扣金額說明比較表」（見調查卷第893 -894頁），及該表所依據之富里鄉公所工程覈實計價決算書、審計室93年5月6日花蓮參字第0930002139號函附審核通知，作為主要依據。然審計室所製作之審核通知，係以營建物價期刊及中央信託局單價作為各項物品市價之依據，經本院函詢行政院公共工程委員會，該委員會以99年 3月19日工程企字第 09900088020號函稱：「查本法（即政府採購法）第46條第 1項規定：『機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定』」、「有關營建物期刊與中央信託局價格，僅為上開規定所稱市場行情及政府決標資料之一，如與機關採購之標的規格與商業條件相當，可作為機關編列底價之參考，惟上非屬法定必要依據」、「依行政院92年 5月28日核定修正之『中央機關共同供應契約集中採購實施要點』第3點第2項及其附表，左列92年相關事務設備集中採購，係由中央信託局（購料處）辦理， ...」、「共同供應契約主要係經由集中採購，以節省人力，發揮大量採購以價制量之經濟效益，提昇採購執行績效...」等語（見本院卷一第265-266頁），又中央機關共同供應契約集中採購實施要點第 1點規定「行政院公共工程委員會為利中央政府機關各機關、學校、公營企業辦理財物、勞務集中採購，依政府採購法第93條與廠商簽訂共同供應契約，經由集中採購，以節省成本，發揮大量採購之經濟效益，提升採購執行績效，特訂定本要點」（見本院一卷第 268頁），可知中央信託局所編列之物品價格，係以大量採購以量制價之方式所得之價格，而本件係單一廠商得標單一工程，除採購數量並非大宗外，運送地點亦屬偏遠，兩者於交易條件上即非相同，無從逕以中央信託局所編列之價格直接作為市價之認定，而營建物期刊亦僅為價格之參考依據之一，並非絕對，公訴人復未提出其他證據證明巨匠商行與上開營建物期刊、中央信託局所編列價格之交易條件相同，而可逕以上開價格作為市價標準，則花蓮縣審計室以建物期刊與中央信託局所定之價格作為市場價格，公訴人又依花蓮縣審計室所載金額，與富里鄉公所最後核定之金額，計算差價後作為計算被告鄧國祥、杜正德、邱清溒、羅文成等人此部分使巨匠商行獲有不法利益之基礎，即非適當。況被告鄧國祥等人於花蓮縣審計室審核，亦據此 3次與巨匠商行協議減價，最後因考量運距、教育訓練等因素，亦依中央信託局及當時營建物價加2至3成計價之方式，予以減價，此有協商會議紀錄可參（見調查卷第 815頁），足見被告等已依花蓮縣審計室要求辦理減價，而公訴人就富里鄉公所減價後之金額是否仍較市價為高，而使巨匠商行獲得不法利益，亦未提出其他證據為證，本院自無從為被告等人不利之認定。 2.就行政接待櫃臺部分，被告羅文成於本院審理時供稱：當時驗收確實有丈量，審計室查核有缺失後，鄉公所也有重新丈量，依實際丈量結果覈實計算，行政櫃臺是南北兩側各 1邊，是2組，因那時工作太多，課長作結算時把它寫成1式，裡面的數量是兩組的數量，價格也沒有減少 1半等語（見本院卷第 140頁）；被告黃鴻章於本院審理時供稱：伊丈量一樓行政接待櫃臺尺寸是4023公分，伊有標在合約上面，伊的經驗一般木作部分是一邊的長度，而不是以周邊長來算，但是合約書上是用周邊計算等語（見本院卷三第 97、102頁），被告杜正德本院審理時供稱：統包契約所稱行政接待櫃臺長8,896 公分，伊有問過廠商，承辦人有跟伊說是以周邊長去計算，兩組總和加起來計算長度，而該工程因為設計與施工都是同一個廠商，鄉公所只是把空間告訴廠商，廠商就要去設計這些數量出來，後來鄉公所是依照一般的一邊長尺寸去量，依長短邊中心點去量長度，丈量長度後乘以 2，沒有算周長，而鄉公所的丈量方式對廠商不公平，但是因為鄉公所驗收時就是這樣算，審計室也是這樣丈量，後來伊有請示花蓮縣審計室承辦人，他當初在丈量時之長度比較少，但是單價結構又不一樣，他要求單價只能降低不能增加，但設計公司堅持按照他們木作的測量方式，後來伊有跟花蓮縣審計室溝通，花蓮縣審計室同意以邊長作計價，單價則維持不變，再由伊當初所量出來之數量去計算金額，而伊後來算出來的長度是比審計室測量的還短，其他部分數量部分應該減少的地方也直接扣除，審計室對於鄉公所最後檢送之決算書記載減價195萬5,383元部分並無再行文表示不同意，而決算書上之單價係就花蓮縣審計室核定的價額加價2至3成，數量部分應該減少的地方也直接扣除等語（見本院卷三第 171-175頁），均表示合約書上所載行政接待櫃臺數量係指櫃臺周邊總和，並非單邊長，且事後亦重新丈量計算核扣金額等語。而依卷附富里鄉公所改善工程統包契約書所附之工程預算書，就施作項目一樓行政接待櫃臺部分數量為 8,896公分，於附註欄則記載「兩組」，但並未註明該數量是以周邊長或以單邊長計算；復觀諸同契約書內所附一樓平面配置圖（圖號2-1），於一樓配有兩組行政接待櫃臺，左側櫃臺並標示有1080 、300、400等長度之數字，依此估算，每側行政接待櫃臺單邊最長應不超過 2,100公分，計算兩組單邊長合計不超過4,200 公分，而與工程預算書所載8,896公分亦有1倍之差距；再者，依照該圖配置及比例尺可知，該一樓長應不到6,000公分（該工程圖雖標示比例為1/200，經量得該圖一樓長約28 公分，換算實際長度約5,600公分，然比較圖內標示1080但圖長為 7.2公分，圖內標示300但圖長為2公分，換算該圖比例應為 1/150而非1/200，如以1/150換算，則該一樓長度僅為4,200公分），遠低於8,896公分，廠商豈會規劃設計出單邊長超過建築物長度之接待櫃臺？是被告黃鴻章與杜正德辯稱預算書上所載 8,896公分係指櫃臺總周邊總長等語，應為事實。則花蓮縣審計室誤認該 8,896公分為櫃臺單邊長，並因此計算富里鄉公所應核扣工程款之金額，而公訴意旨亦依此而認定被告等人使童素惠獲有 42萬7,671元之不法利益，即屬誤會。 3.就因規格、數量不符及重複編列需扣工程款之部分，被告羅文成於本院審理時證稱：本件經審計室查核後，鄉公所有依花蓮縣審計室要求重新丈量、驗收，重新製作覈實計價決算書，確實依實作數量去扣減款（見本院卷三第 151-153頁）；被告杜正德先於偵訊時供稱：最後一份正式工程決算書細項價格是伊製作的，當時開了 3次減價會議，有按減價會議減價等語（見偵卷第43頁）；於本院審理時復供稱：其他部分數量應該減少的地方也有直接扣除，審計室對於鄉公所最後檢送之決算書記載減價195萬5,383元部分並無再行文表示不同意，而決算書上之單價係就花蓮縣審計室核定的價額加價2至3成，數量部分應該減少的地方也直皆扣除等語（見本院卷三第174頁），參以被告等人於93年7月27日、8月24 日及9月3日所召開之協調會，最後一次會議結論以實做數量辦理就地決算，未符規定及確實重複編列之項目予以扣除，此有93年9月 3日會議紀錄影本在卷可參（見調查卷815頁），以及富里鄉公所回覆花蓮縣審計室之函文，亦對此有所說明：「有關各項工程項內單價抽核部分，輕鋼架天花板等11項均已參考貴室以物價期刊所列參考單價重新決算以求合理支出併入協商範圍；另各項設備項目單價部分：靜電複印機等10項除冷氣機因實際裝設與契約規格不同而有所調整外仍均依貴室要求以中信局共同契約單價參考透過協商與承包商取得最大公約數解決。本標案為統包工程，承包廠商需負規劃、設計、施工及後續教育訓練、維修保固責任，故單價如參考營建物價或中信局共同契約編列時，應適度納入合理之設計及包商管理費，本項聲明為廠商於協商過程中堅持見解，為達協商共識，本所已參將並納入協商主要依據。經與承包商數度協商後，將依就地決算方式辦理竣工決算書，待核章完成後另函補呈」等語，此有富里鄉公所93年 9月10日富鄉建字第0930009681號函附富里鄉公所改善工程統包案經審計室查察通知辦理情形表影本1份附卷足考（見本院卷一第247-248頁），以及富里鄉公所工程覈實計價決算書內容，就部分設備設備單價過高之部分有所核減、數量遭審計室質疑之部分亦更正後重新計價，有該覈實計價決算書 1份可證，是鄉公所確有就重新丈量、計算數量後，重新計算工程款等情，應可認定。而公訴意旨復未就起訴書附表所載項目中具體指明哪些項目有規格、數量不符及重複編列，應扣工程款但未扣之情形及金額若干，雖就被告黃鴻章部分有提到各項切割工事4萬元、打除運棄345元，但並未說明如何得出上開金額，本院亦無從就此為被告不利之認定。 (三)依據上開各節，縱認公訴意旨認被告鄧國祥等人於開標過程違法使巨匠商行得標為真，且於92年12月20、25日驗收不實，然因富里鄉公所與巨匠商行就變更設計提前施工是否需支付違約，並未約定，依約自無從就巨匠商行提前施工部分要求違約金；又因被告鄧國祥等人於審計室審核後，已依據審計室審核結果再為測量，並多次要求巨匠商行減價，已如前述，並就辦理情形及決算結果分別於93年6月9日以富鄉建字第0930005080號、93年 9月10日富鄉建字第0930009681號、93年10月 8日富鄉建字第0930009948號函復花蓮縣審計室，決算結果已就原契約金額10,755,000元減少 1,955,383元，而僅給付巨匠商行8,799,617元（見本院卷一第210-220、246 -259頁），足證被告等已就審計室審核認為不當之處，依審核意見積極處理，並予以扣款，公訴人既未提出其他證據證明富里鄉公所扣款後給付與巨匠商行之金額仍較市價為高，而已使巨匠商行獲得不法利益，本院自無從認定巨匠商行已因此獲得利益。復因貪污治罪條例第6條第1項第 4款之罪並未處罰未遂犯，是被告等此部分所為，自不構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪。八、公訴意旨又認被告5人所為，亦犯刑法第213條公務員登載不實罪與同法第 216條行使公務員登載不實文書罪，惟就被告鄧國祥、杜正德、邱清溒及羅文成部分，均未具體指陳係於何公文書上有不實之記載，及行使何登載不實之公文書，故本院無從審究；至公訴意旨雖認被告黃鴻章於辦理驗收後，在驗收紀錄上有蓋章證明其驗收之數量、面積，與統包契約或變更設計預算書上所載之數量、面積相符，而有公務員登載不實之情事，惟查該驗收紀錄為被告羅文成所登載（見肅他卷第 216頁），並非被告黃鴻章所製作，是若驗收紀錄有登載不實，亦係被告羅文成是否涉犯該罪之問題。復觀該驗收紀錄上僅載有「如決算書所載內容。設備部分由行政室驗收，核對型號及試機完成，工程部分，依決算規格規定相符」，並非記載與統包契約或變更設計預算書上所載之數量、面積相符，且卷附並無該次驗收所依據之決算書，無從判斷該決算書內容是否與統包契約或變更設計預算書上所載之數量、面積一致；公訴意旨亦未指陳被告羅文成於該驗收紀錄上有何公務員登載不實之情事，亦未認渠等有公務員登載不實之犯意聯絡與行為分擔，是僅難憑被告黃鴻章於該驗收文書上蓋章，即認其有行使公務員登載不實之犯行。九、綜上所述，縱使被告鄧國祥、杜正德、邱清溒與羅文成有公訴人所指犯行，然依其程度尚未達貪污治罪條例第4條第1項第 3款「浮報價額、數量」或「其他舞弊」之程度，而無從以該條規定相繩；公訴人復無法證明被告 5人之不法行為，已使童素惠獲有不法利益及金額若干，縱被告有著手圖利童素惠之犯行，亦僅屬未遂之階段，而貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪並無處罰未遂犯之規定，是無從就此對被告 5人為有罪之認定；再者，公訴意旨亦無具體指陳被告鄧國祥、杜正德、邱清溒與羅文成在哪些公文書上登載不實，以及行使哪些登載不實之公文書，復無證據證明被告黃鴻章有公務員登載不實及行使登載不實公文書之情事。此外復查無其他積極證據足資證明被告 5人有何公訴人所指經辦公用工程或公用器材或物品浮報價額、數量罪、圖利罪、公務員登載不實罪及行使公務員登載不實文書罪等犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告 5人無罪之諭知。另公訴人移送併辦部分（99年度偵字第1165號），因本案起訴部分應為無罪之諭知，併辦部分自與本案無審判不可分之關係，應退回由檢察官另行為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林英正到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 22 日刑事第三庭審判長法官李世華法官許乃文法官吳育汝以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 4 月 25 日書記官

臺灣花蓮地方法院99年度訴字第20號

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