臺灣花蓮地方法院101年度訴字第112號

• 裁判案由: 返還共有物等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 102 年 04 月 30 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第112號原　　　告　馬贊洋
訴訟代理人　孫裕傑律師
吳明益律師
被　　　告　馬贊華
訴訟代理人　魏辰州律師
上列當事人間返還共有物等事件，本院判決如下：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
⒈被告應將坐落花蓮縣鳳林鎮○○段000 地號土地及其上同段123 建號之建物（門牌號碼：花蓮縣鳳林鎮○○里○○路00號）返還予全體共有人。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）1,100,000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
⒊確認原告與被告間就花蓮縣鳳林鎮○○段000 地號土地及坐落於上之建物所經營之「滿妹豬腳」餐飲事業，有合夥關係存在。
⒋被告應將上開合夥事務交由全體合夥人共同執行。
⒌訴訟費用由被告負擔。
⒍原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
⒈緣兩造係兄弟，於母親劉滿妹過世後，就劉滿妹遺產中位於花蓮縣鳳林鎮○○段○000地號土地、其上建號123號建物即門牌號碼為花蓮縣鳳林鎮○○路00號之房屋（下稱系爭房地）及委託劉滿妹胞弟即劉學勤保管之現金3,845,000元，分別由原告及被告各自取得3分之2及3分之1 之權利。而兩造母親所創俗稱「滿妹豬腳店」，後因計畫搬遷至系爭房地以擴大經營，並欲辦理申請營業人設立「滿妹豬腳店」之營利事業登記，惟尚未申請辦迄，劉滿妹即不幸辭世，惟搬遷工作仍未停歇，交由其子繼續遷移事務。是時，兄弟間乃協議委由被告暫時管理「滿妹豬腳店」之經營，管理期間自民國（下同）97年1月起至98年1月止（即自被繼承人劉滿妹96年11月27日逝世後之隔年開始管理）；又因「滿妹豬腳店」遷移之初，仍有許多經營成本支出，且經營成果如何尚屬未知，故原告乃同意被告於協議管理期間內，僅需按月支付其他兄弟各5 萬元，暫不參與「滿妹豬腳店」之盈餘分派，上開事實經花蓮地方法院99年度易字第444 號刑事判決所認，是兩造就「滿妹豬腳店 」
之所有權為共有關係無疑。
⒉然被告並無占有全部不動產之權源，卻獨自占用全部，經原告請求返還及刑事確定判決之認定，竟仍占用之。原告爰依所有權人之物上請求權，請求被告將系爭土地及建物交還予原告及其他土地共有人全體，以維權益。退步言，縱認兩造就系爭房地成立租賃關係（假設語），惟原告於101年2月8 日提起本件訴訟，實含有終止雙方租賃契約關係並請求返還系爭房地之意思表示。從而，被告占有使用系爭房地，已無法律上權源，應返還予全體共有人。
⒊按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項及第1151 條著有明文。劉滿妹過世後，遺有「滿妹」商標權為兩造共同繼承。被告固於94年9月6日為「滿妹婆婆豬腳店」之營利事業登記，惟營利事業登記非屬商標法第5 條揭示之「商標使用行為」，復未見被告於該商標95年6 月16日商標註冊登記前有其他使用滿妹商標之情事，從而被告泛稱於登記前已使用系爭商標云云，委無所據。縱認被告於「滿妹」商標註冊登記前已使用該商標為營利事業之名稱，屬事實上之使用（假設語），惟該商標既早於60年間為劉滿妹所使用，已成為消費者普遍認知之著名商標，而被告既為劉滿妹之子，對於該商標為其母之著名商標，應知之甚稔，從而被告於94年間始以「滿妹婆婆豬腳店」作為營利事業登記名稱之使用行為（其實非屬使用），顯有攀附原著名商標之意圖，非屬善意，是被告陳稱於登記前已善意使用系爭商標云云，亦無理由。縱認被告得善意使用其營利事業登記名稱「滿妹婆婆豬腳店」，然仍應附加適當之區別標示，避免與原告共有之該商標相互混淆，致相關消費者有誤認之虞。惟被告不僅未附加適當之區別標示，反刪去其營利事業登記名稱「滿妹婆婆豬腳店」中之「婆婆」字樣，逕與該商標「滿妹」豬腳為同一名稱使用，混淆相關消費者之認知，攀附系爭商標之意圖甚為明顯，未符合商標法「善意先使用」之規定，侵害原告共有之系爭商標權益甚鉅，應負相關之損害賠償責任。
⒋依民法第184條第1項前段及商標法第69 條第3項規定，被告明知未經該商標全體共有人之同意或授權，不得逕自使用作為營利名稱（被告非屬善意使用，已如上述），竟自98年2月1日起迄至101年9月30日止，擅自使用該商標，侵害原告共有之商標權益，應負損害賠償責任。又依民法第216 條規定，被告之損害賠償責任，以原告所受損害及所失利益為賠償範圍，包括原告依通常情形使用該商標可得預期之利益額，而原告因被告無權使用該商標權所受損害及所失利益，應得以被告自上述期間使用該商標權所得之經營利益為準。惟該等利益額多寡，既非為原告所收取、記帳，故約估以單月受有25,000元之損害，從而原告應得請求被告給付1,100,000元（計算式：25,000×44 月）之
損害賠償。另依民法第179 條規定，被告使用該商標權，受有使用利益，且無法律上之原因，並致原告受有該商標遭無權使用之營業損害，故得請求被告返還使用該商標之利益，又被告不當使用收益之利益，即為依通常情形使用該商標可得預期之利益，應得以被告自上述期間使用系爭商標權所得之經營利益為準，扣除被告本身共有部分之利益外，估以單月被告仍受有25,000 元之不當得利，共計
1,100,000元（計算式：25,000×44 月）。是該商標為兩
造共有，被告未經原告同意，擅自使用，應屬侵權行為無疑，亦有不當得利情事，原告爰依民法侵權行為損害賠償及不當得利返還等規定，請求被告給付1,100,000元。
⒌兩造於97年1月間共同協議將劉滿妹之現金遺產3,845,000元及餐廳設備投資作為豬腳店之合夥經營成本，並約定一年內暫時委由被告經營管理，且就合夥持分進行分配，由原告配得3分之2，被告配得3分之1，是系爭房地上所經營之豬腳店為兩造合夥共同經營，兩造間就該豬腳店營利事業具有合夥關係，洵可認定，原告爰請求確認原告與被告間就花蓮縣鳳林鎮○○段000 地號土地及坐落於上之建物所經營之「滿妹豬腳」餐飲事業，有合夥關係存在，併請求被告將上開合夥事務執行權交由全體合夥人共同執行，應有理由。被告否認「滿妹豬腳店」之經營管理權利屬兩造共有，則原告併求確認被告於系爭房地上所經營之「滿妹豬腳店」與兩造共同繼承之遺產「榕樹下小吃店」為同一營業單位，應有確認利益，亦有理由。至「滿妹婆婆豬腳店」為被告另於94年間所自行設立之營利事業單位，與滿妹豬腳店無涉，被告自行以之為營利事業申報稅務，僅為其自行報帳之便宜性，實不影響兩造共有「滿妹豬腳店」之經營管理權。
⒍對被告抗辯部分：
⑴座落於系爭房地之「滿妹豬腳店」，自始為劉滿妹所經營，其過世後，由其子三人共同繼承，繼承之初，三人就有關「滿妹豬腳店」經營管理之協議存在，是被告辯稱其於系爭房地所經營之「滿妹豬腳店」為其獨資事業，顯與事實不符。再者兩造所為「滿妹豬腳店」之經營管理協議屬一分管契約，於分管契約期間屆滿後，其分管事物（即「滿妹豬腳店」）應由兩造共同接續管理，故被告自98 年2月起，即應將「滿妹豬腳店」之經營管理權返還全體共有人。且兩造共同繼承之遺產存款3,84 5,000元，於管理協議時，即同意作為「滿妹豬腳店」之經營成本，倘若原告未曾委託被告經營「滿妹豬腳店」，為何提供現金
3,845,000 元作為「滿妹豬腳店」之經營成本？可證兩造間就系爭房地上經營之「滿妹豬腳」餐飲事業有合夥關係存在。又原告考量被告受委託經營「滿妹豬腳店」之初，尚有多許開銷，故同意被告於協議管理期間內，僅需支付原告5 萬元為已足，否則豈有無償放棄「滿妹豬腳店」之經營管理權及380餘萬元之現金遺產，而僅收取每月5萬元之理？是被告辯其獨資經營管理系爭房地上之「滿妹豬腳店」云云，委無足取。
⑵於被告受託管理之期間內（即97年5 月14日），兩造針對母親所遺之豬腳店（即榕樹下小吃店）為分割協議，可證兩造主觀上皆認為遺產「榕樹下小吃店」即為「滿妹豬腳店」之經營管理權，有合夥經營之合致意思表示，當時被告應亦認為現址之「滿妹豬腳店」與遺產「榕樹下小吃店」為同一經營體。蓋倘若被告自始認為「滿妹豬腳店」與「榕樹下小吃店」為不同經營體，或認為「榕樹下小吃店」已經消滅，豈有於協議管理期間內，再與原告協議分割「榕樹下小吃店」之必要？故被告辯稱「滿妹豬腳店」與「榕樹下小吃店」無關，為其獨資云云，顯係事後為吞噬原告經營利益之詞，與事實不符。
⑶被告於97年間為申報滿妹豬腳店之稅捐，由原告出具房屋使用同意書交付財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局，當時並非以租賃契約為名，且被告於97年度申報滿妹豬腳店之營利事業所得稅時，亦未將此部分列為租金支出，以調整損益，減少稅捐負擔，反於兩造98年間因豬腳店經營發生糾紛後，逕自申報為租金支出，其行徑顯然可議，更啟人疑竇，自無由依此認為兩造有租賃關係存在。固然財政部北區國稅局核定原告99年度綜合所得稅各類所得資料清單上，列有二筆花蓮縣鳳林鎮長橋里19鄰○○路00號之「租賃」所得類別，惟該二筆所得為被告逕自申報「租金支出」憑以扣繳稅賦，尚不能據此認為兩造間就系爭房地有租賃乙情。而原告未曾向稅捐機關要求更正所得類別，一方面係囿於更正手續繁雜，一方面係原告同意該二筆收入列為所得繳交稅賦，至於所得類別為何，非原告所關注。洵此，僅憑該綜合所得稅各類所得資料清單，應無由推論兩造間有實體法上之租賃關係。
⑷被告以94年註冊之營利事業登記「滿妹婆婆豬腳店」，欲證明系爭房地上所經營之滿妹豬腳餐飲事業為其所獨資，顯然係將兩不相牟之「營利事業登記」與「民事實體法律關係」作錯誤連結，蓋被告以何種名義作為營利事業登記，於一年管理期間內，要屬被告基於報稅之便利與自由，非原告所能置啄，然仍不影響系爭房地上所經營之滿妹豬腳餐飲事業為兩造共同出資之合夥事實。
⑸被告爰引原告之陳述：「『滿妹婆婆豬腳店』為被告另於94年間所自行設立之營利事業單位，與滿妹豬腳店無涉…。」指稱原告自認「滿妹婆婆豬腳店」非兩造間之合夥事業云云，若非誤會，即屬刻意曲解原告之意，蓋原告上開陳述，顯係說明滿妹豬腳店之營利事業登記證為被告自行設立，無由執此認為兩造共同出資之豬腳店為被告獨資，是被告辯稱現址之滿妹豬腳店為其獨資云云，顯係事後為吞噬原告之合夥利益之詞，委無足取。
（三）證據：提出臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第1800號起訴書影本一份、臺灣花蓮地方法院99年度易字第444 號刑事判決影本一份、臺灣高等法院花蓮分院100 年度上易字第135 號刑事判決影本一份、土地謄本影本、建物登記謄本、營業人變更登記申請書影本一份、財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書影本一份、商標註冊證影本、花蓮縣地方稅務局房屋稅籍證明書影本、遺產協議分割書等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）陳述：
⒈依花蓮縣政府花城商字第00000000號營利事業登記證所載，「滿妹婆婆豬腳店」（下稱「滿妹豬腳店」）早於94年9月6日被繼承人劉滿妹往生前即登記為被告獨資經營，其經營權顯非劉滿妹之遺產。故原告等二人請求將「滿妹豬腳店」之經營返還原告等共經營等云云，顯屬無據。更遑論被告申請設立登記「滿妹婆婆豬腳店」當時，兩造之被繼承人劉滿妹女士尚在世，且迄其往生為止，從未為任何反對被告使用該商標之表示，明顯已同意授權被告使用。又依商標法第46 條第1項規定之反面解釋，商標權共有人除商標法第46 條第1項規定應經全體共有人同意之事項外，本得各自使用商標而無須經全體共有人之同意，故原告以被告未經系爭商標全體共有人之同意或授權而擅自使用系爭商標為由，請求被告賠償其損害，於法自屬無據。其經營管理權既非劉滿妹女士之遺產，原告自無可能因繼承而取得該商號經營管理權之共有關係，故原告主張該經營權管理權為兩造所共有等云云，明顯悖於卷內客觀事證，不足為採。又原告既主張「滿妹婆婆豬腳店」為被告另於94年間所自行設立之營利事業單位，與滿妹豬腳店無涉，則被告經營其獨資設立之「滿妹婆婆豬腳店」亦無可能侵害原告之「經營管理權」，從而原告又有何「經營管理權」遭受損害而得請求被告賠償之權利？
⒉劉滿妹往生後遺有系爭房地暨約3,845,000 元現金，然該現金遺產迄97 年7月止已作為支應相關工程款而耗盡，其後被告為完善「滿妹豬腳店」相關軟硬體設備之建置，乃獨力陸續支出逾6,000,000 元。設若被告係受其他兄弟之委託僅短期經營一年，何以其不須分擔任何建置費用及營運成本，又被告何須於不知一年後得否繼續經營之情形下投入巨額資金。
⒊被告按月支付予原告之款項，自始殆均以「租金」之名義申報稅捐，其亦知之甚詳並各自負擔租賃所得稅之繳納，且從未為任何反對之表示，是被告按月給付原告5 萬元，乃明顯係使用系爭房地之應有部分之對價，依民法第421
條第1 項規定，兩造就系爭房地之使用收益及對價之給付，顯已因意思表示合致而成立租賃契約，且未約定期限，原告亦無於期間屆滿前與被告商討委任終止後之相關事宜，從而被告基於兩造間之租賃契約關係自得占有使用系爭房地，故原告請求將系爭房地返還予全體共有人，於法自屬無據。
⒋原告請求確認「原告與被告間就花蓮縣鳳林鎮○○段○000 地號土地及坐落於上之建物所經營之『滿妹豬腳』餐飲事業，有合夥關係存在。」所指究竟為何，語意甚屬不明，蓋本件除被告獨資經營之「滿妹婆婆豬腳店」外，並無所謂「滿妹豬腳」餐飲事業之存在。再以「滿妹婆婆豬腳店」早已被繼承人劉滿妹女士於96年11月27日往生前，即由被告於94年9月6日登記為獨資經營之商號，其經營管理權既非劉滿妹女士之遺產，原告自無可能因繼承而取得該商號經營管理權之共有或合夥關係。故原告訴請確認兩造間就「滿妹豬腳」餐飲事業有合夥關係，並請求被告將合夥事務交由全體合夥人共同執行等云云，明顯悖於卷內客觀事證，不足為採。又原告前已自認：「『滿妹婆婆豬腳店』為被告另於94年間所自行設立之營利事業單位，與滿妹豬腳店無涉」等云云，則被告獨資設立之「滿妹婆婆豬腳店」並非兩造間之合夥事業乙節，既為原告所自認，則其請求被告「將合夥事務交由全體合夥人共同執行」所指究竟為何？亦令人費解。
（三）證據：提出花蓮縣政府營利事業登記證影本一份、所得稅網路申報書、各類所得扣繳憑單、營業稅繳款書、營利事業所得稅結算申報書影本等為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又訴狀送達後，原告於訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，仍得追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第6款亦有明文。本件原告於民國（下同）101年2月8日所為訴之聲明原為：被告應將位於花蓮縣鳳林鎮○○里○○路00號之「滿妹豬腳店」之佔有及經營返還與原告等共同經營；被告應自98年2月1日起至返還位於花蓮縣鳳林鎮○○里○○路00號之「滿妹豬腳店」之佔有及經營權止，按月給付原告二人各新台幣（下同）二十萬元整（參見本院卷一第5頁）。
嗣後原告六度變更訴之聲明，直至101 年12月27日最後具狀變更聲明為：被告應將坐落花蓮縣鳳林鎮○○段000 地號土地及其上同段123 建號之建物（門牌號碼：花蓮縣鳳林鎮○○里○○路00號）返還予全體共有人；被告應給付原告1,100,000 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息；確認原告與被告間就花蓮縣鳳林鎮○○段000 地號土地及坐落於上之建物所經營之「滿妹豬腳」餐飲事業，有合夥關係存在；被告應將上開合夥事務交由全體合夥人共同執行（參見本院卷一第273 頁）。因原告請求之基礎圍繞在兩造共有之滿妹豬腳店一切經營價值（含土地、建物及商標等），請求之基礎事實未曾變更，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，又為釐清系爭房地上之豬腳店經營利益歸屬，爰請求確認兩造間就花蓮縣鳳林鎮○○段000 地號土地及坐落於上之建物所經營之「滿妹豬腳」餐飲事業，有合夥關係存在，以消除兩造法律上不安定之狀態，揆諸上開規定，尚屬符合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張系爭房地為兩造共有，竟遭被告無權占用，為此請求被告應將系爭房地返還予全體共有人。又被告使用「滿妹婆婆豬腳店」作為營業名稱，侵害「滿妹」商標，爰依侵權行為、不當得利請求被告應賠償1,100,000 元；並確認原告與被告間就「滿妹豬腳」餐飲事業，有合夥關係存在。被告應將上開合夥事務交由全體合夥人共同執行。被告則以：系爭房地原告所有部分早與被告成立不定期租賃，被告非無權占用；被告使用「滿妹婆婆豬腳店」作為營業名稱，早於「滿妹」商標註冊之前，不受「滿妹」商標權之效力所拘束，不構成侵害「滿妹」商標；而「滿妹婆婆豬腳店」係被告所獨資設立，兩造並無共同經營合夥事業，原告所請，並無所據等語置辯。
二、本件爭點在於：
（一）被告是否無權占有使用系爭房地？是否應返還予全體共有人？
（二）被告使用「滿妹婆婆豬腳店」作為營業名稱，是否侵害「滿妹」商標？原告是否可主張侵權行為？是否有不當得利情事？
（三）原告與被告間就花蓮縣鳳林鎮○○段000 地號土地及坐落於其上建號123 號建物即門牌號碼為花蓮縣鳳林鎮○○路00號之房屋所經營之「滿妹豬腳」餐飲事業，是否有合夥關係存在？
以下分述之：
三、被告是否無權占有使用系爭房地？
（一）系爭房地為兩造所繼承分割為共有，原告應有部分為三分之二，被告應有部分為三分之一，此有土地及建物謄本（見卷第194-197 頁）附卷可按，兩造皆不否認自兩造之被繼承人劉滿妹96年11月27日逝世後曾協議將系爭房地委由被告暫時管理，管理期間自97年1月起至98年1月止，並同意被告於協議管理期間內，僅需按月支付其他兄弟各5 萬元，惟於管理期滿後被告並未返還，被告並無占有全部不動產之權源，卻獨自占用全部，自應返還予全體共有人云云。被告則以：「我們是跟馬贊洋、馬贊明成立不定期之租賃關係，到現在每月都有付他們租金，並每月都有代他們扣繳租賃所得。」（見卷二第4頁）等語置辯。
（二）查原告並不否認每個月均有收到被告支付之金錢及被告有幫忙扣繳租賃所得稅（見卷二第4頁、第41 頁）。惟否認係收取租金云云，然被告按月支付予原告之款項，自始殆均以「租金」之名義申報稅捐，並代原告為扣繳，有原告98年度之扣繳憑單及財政部北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書（見卷第158-166 頁）附卷可稽，而原告每年亦以租賃所得申報所得稅，亦經本院函詢財政部北區國稅局花蓮分局檢送原告99-100年度綜合所得稅資料清單，互核相符，足證兩造已有成立租賃之合意，否則原告何以就系爭房地自行申報租賃所得？且收受被告代為扣繳稅款明細而從未為任何反對之表示？是被告按月給付原告10萬元，乃明顯係使用系爭房地之原告應有部分之對價。原告否認係收取租金，顯與事實不符，洵不足採。而被告是否於申報97年度收益時未將支付原告之租金作為費用扣除報稅以調整損益，因未扣除費用其原因非只一端，或為漏報、或為有意減少支出，核與認定是否租賃無關，自毋庸審酌。
（三）次按「民法第451 條所定：租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。祇須出租人於租期屆滿後，消極的任由承租人為租賃物之使用收益，而不即進而積極的表示反對續租，即生視為不定期限繼續契約之效果。」（最高法院70年度台上字第4636號判決參照）本件縱原告將系爭房地委由被告暫時管理，管理期間自97年1月起至98年1月止，被告按月支付租金，已因意思表示合致而成立租賃契約，已見前述，惟原告於98年1月後仍繼續收租，而不
為反對之意思表示，依法視為不定期限繼續契約。則被告主張兩造就系爭房地成立不定期租賃，尚屬可採。
（四）從而，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然本件兩造就系爭房地原告應有部分已成立不定期租賃關係，原告主張系爭房地遭被告無權占用，為此請求被告應將系爭房地返還予全體共有人，並無所據，應予駁回。
四、被告使用「滿妹婆婆豬腳店」作為營業名稱，是否侵害「滿妹」商標？原告是否可主張侵權行為？是否有不當得利情事？
（一）按我國並未如某些英美法系之國家承認普通法（common
law ）上之商標權，必經向主管機關註冊始能取得商標權（商標法第33條參照）。而「以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」及「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。」並不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第1、3款定有明文。
（二）原告主張「滿妹」商標既早於60年間為劉滿妹所使用，已成為消費者普遍認知之著名商標，被告於94年間始以「滿妹婆婆豬腳店」作為營利事業登記名稱之使用行為，顯有攀附原著名商標之意圖，非屬善意云云；然揆諸首揭說明，我國不承認未經註冊登記前有商標權之存在，原告主張「滿妹」未經註冊前已成為消費者普遍認知之著名商標，被告顯有攀附原著名商標之意圖，即屬無據。查「滿妹 」
商標係兩造之被繼承人劉滿妹於95年6月16 日始獲經濟部智慧財產局核准註冊，指定使用於商標法施行細則第13條第29類（肉、家禽類產品）之商品或服務，有00000000號商標註冊證（見卷第199 頁）可稽；而「滿妹婆婆豬腳店」係被告獨資，於94年9月6日經花蓮縣政府核准設立，亦有花城商字第00000000 號營利事業登記證（見卷第80頁）
足憑。是被告使用「滿妹婆婆豬腳店」作為營業名稱，其時間既在「滿妹」商標註冊取得商標權之前，則被告以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己商號之名稱，本不受商標權之效力所拘束；而原告又未提出其他確實之證據足認被告有何侵害「滿妹」商標之情事，自難認為真實；縱被告有其他使用「滿妹」商標情事，亦屬在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，亦不受他人商標權之效力所拘束；故原告主張被告侵害「滿妹」商標，即不可採。
（三）況「按民法第818 條規定，各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。」（最高法院71年度台上字第4505號判決要旨參照）查「滿妹」商標係由兩造之被繼承人劉滿妹取得商標權，而劉滿妹於96年11月27日去世，「滿妹」商標自應由兩造及馬贊明等共同繼承為共有，而商標法第46條明定：「共有商標權之授權、再授權、移轉、拋棄、設定質權或應有部分之移轉或設定質權，應經全體共有人之同意。」並未規定共有人之一欲使用共有之商標，應經全體共有人之同意，姑不論被告是否有使用「滿妹」商標，既係使用其共有物，於無害他共有人之權利限度內，自難認對原告有何侵權行為或不當得利之可言。
（四）從而，被告既無任何侵害「滿妹」商標之情事，原告依民法第184條第1項前段、第179條及商標法第69條第3項規定，以被告自98年2月1日起迄至101年9月30日止，擅自使用「滿妹」商標，侵害原告共有之商標權益，約估以單月受有25,000元之損害，請求被告給付1,100,000 元（計算式：25,000×44月）及自本訴狀繕本送達翌日起至清償之日
止按年息百分之五計算之利息之損害賠償或不當得利等，並無理由，應予駁回。
五、原告與被告間就花蓮縣鳳林鎮○○段000 地號土地及坐落於其上建號123號建物即門牌號碼為花蓮縣鳳林鎮○○路00 號之房屋所經營之「滿妹豬腳」餐飲事業，有合夥關係存在？（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。原告請求
確認原告與被告間就「滿妹豬腳」餐飲事業，有合夥關係存在。及被告應將上開合夥事務交由全體合夥人共同執行云云。姑不論原告所謂「滿妹豬腳」餐飲事業究竟何指？惟被告既否認有與原告成立任何合夥關係，自應由原告就兩造成立合夥關係負舉證責任，合先說明。
（二）次按合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約，除出資外，各合夥人並有損益共同分擔之利害關係，此觀之民法第667條、第676條、第677 條之規定自明。又合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立（最高法院85年度台上字第3058號判決參照）。又雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，一經有經營共同事業之一致意思，不問出資條件，合夥即為成立。
（三）原告主張「滿妹豬腳」餐飲事業究竟何指？原告未能為確切之說明。依原告自承：「（合夥事務全體合夥人為誰？）原、被告兩造，榕樹下本來是兩造之母設立的，繼承後馬贊明將他的持分給馬贊洋。」（見卷二第4 頁）其所指之合夥事業似指兩造之被繼承人劉滿妹獨資於77 年6月20日所設立之「榕樹下小吃店」，惟該「榕樹下小吃店」早於94年9月26 日歇業辦理註銷在案，有財政部北區國稅局花蓮分局函送之相關資料（見卷二第29-38 頁）可按，該事業既已註銷，自難認兩造成立合夥關係；亦非原告自承之「10年前我有在商校街開設『滿妹豬腳』，沒有辦理登記。」（見卷二第18頁）該『滿妹豬腳』為原告所設，現又未繼續經營，亦難認係兩造成立合夥關係；原告或指係設於系爭房地之「滿妹婆婆豬腳店」，然「滿妹婆婆豬腳店」係被告獨資，於94年9月6日經花蓮縣政府核准設立，應與原告無關；而系爭房地係於96年10月17日始建築完成，亦有土地及建物謄本（見卷第194-197頁）可參，則被
告當初設立「滿妹婆婆豬腳店」時，顯非與原告互約出資以經營「滿妹婆婆豬腳店」之共同事業；原告雖以：「當初媽媽過世時有留下300 多萬現金，就以這現金投資現滿妹豬腳，因為錢當時被壹個員工帶到桃園，後來放在我舅舅那裡，作為之後滿妹豬腳現址工程後續支出。房子現在我有3分之2的產權。」（見卷二第18頁反面）似指其以被繼承人劉滿妹留下300 多萬現金與被告互約出資以經營共同事業；惟為被告所否認。細繹原告前述說明，原告縱有出資，其係出資於其有3分之2產權之系爭○○路00號房地？抑或出資於「滿妹婆婆豬腳店」之共同事業？已非無疑。尚難據此即認該「滿妹婆婆豬腳店」確為兩造合夥所設立者。況原告並未實際負責「滿妹婆婆豬腳店」之經營，而係被告投入勞力以經營，則各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，並未有明確約定，揆諸前揭說明，自不合二人以上互約出資，以經營共同事業之合夥定義。
（四）「滿妹婆婆豬腳店」既係由被告獨資成立之事業，並無二人以上互約出資情形，而原告迄未能提出其他確實之證據足認有與被告互約出資，以經營共同事業之明證，其未能舉證之不利益，自由原告承擔。則原告請求確認原告與被告間就「滿妹豬腳」餐飲事業，有合夥關係存在。及被告應將上開合夥事務交由全體合夥人共同執行云云，即無所據，應予駁回。
六、綜上所述，原告之請求，均無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、本件原告之訴，為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈士亮
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日法院書記官 張任萱