臺灣花蓮地方法院102年度訴字第153號

• 裁判案由: 給付權利金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 102 年 12 月 31 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第153號原　　　告　花蓮縣政府
即反訴被告
法定代理人　傅崐萁
訴訟代理人　林武順律師
被　　　告　建鈺股份有限公司
即反訴原告
法定代理人　陳仕峰
訴訟代理人　丁志達律師
上列當事人間給付權利金等事件，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰柒拾肆萬陸仟陸佰陸拾陸元及自民國102年4月3日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
一、原告方面：
（一）聲明：
1.被告應給付原告新台幣（下同）2,746,666 元及自民國（下同）102年4月3 日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述：
1.緣兩造於101年5月14日簽訂「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理契約書」（下稱系爭契約），並經公證，由原告委託被告經營管理路邊停車場，約定經營權利金為9,888萬元，權利金以1個月為1期，共開立36 期支票，交由原告收執。詎原告依系爭契約，而持有被告所簽發交付之支票1紙（票載發票日為102年4月3日，付款人為聯邦商業銀行台銀營業部、票號為UA0000000 號，面額為2,746,666元），經於102年4月3日提示，竟未獲兌現。是原告自得依系爭契約之約定及票據法之關係，請求被告給付原告2,746,666元及自提示日即102年4月3日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。
2.對被告答辯所為之陳述：
⑴姑不論該成本分析並無錯誤之處，而本件系爭投標須知第62條第6 項已明文規定：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議。」因而，被告以該成本分析所提供之資料有誤為由主張撤銷其意思表示，即屬無據。況原告所提供之系爭成本分析，所列3 年權利金概算為51,627,040元，而被告乃以3年98,888 萬元之權利金投標，顯逾該概算金額甚高，自不能以其評估及經營方法錯誤而對系爭成本分析加以指摘。
⑵雖經原告催告，被告仍拒不依約履行，原告遂於102年5月10日以府警交字第0000000000A號函，通知自102 年5月13日起據以終止契約，並發函各單位公告周知，在此之前之函文均屬催告性質，仍未終止契約，不容被告予以曲解。
⑶兩造於簽約後，雖因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，以致停車格未達原約定之1,400個，惟原告已於101年12月8日將1372 個停車位點交予被告，復將短缺之停車格權利金，依被告之函請予以扣抵（包括：1.暫緩收費停車格扣抵權利金、2.車格增減扣抵權利金、3.道路施工扣抵權利金），依系爭契約第5條第2項約定，被告不得以其他理由向原告要求減免權利金或賠償損失，其主張抵銷，即屬無據，況被告於101 年9月6日由當時之法定代理人丁建元就此事表示意見為：「本公司同意自101年9月8 日暫緩執行新路段開單業務，但新增路段暫緩或減格等相關事宜，請於一個月內定案。」，故被告事後再主張受有2,313,242 元之損害而為抵銷之抗辯，顯屬無據。
（三）證據：提出系爭契約公證書影本、支票及退票理由單影本、花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理專業勞務採購投標須知、花蓮縣政府102年5月10日府警交字第0000000000A、B、C 號函影本乙份、花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理契約書（草約）為證。
二、被告方面：
（一）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：
1.依原告提供之招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」（下稱系爭成本分析）記載，本採購案3年之停車費預估收入約為151,934,400元，每30天之營收約為422萬元。被告自101年9月8日開始經營管理之693個停車格，每月之停車費收入在200至230 餘萬元間，大致與原告招標文件所預估金額相符（422 萬元693/1,372＝213萬元）。然101年12月8 日原告將其餘679個停車格交付被告經營管理後，該部分每月停車費收入僅約100萬元，不足原告招標文件所預估金額之一半（422萬元679/1,372＝209萬元），造成被告虧損連連。是原告提供招標文件之系爭成本分析所提供之資料有誤，致被告以9,888 萬元之權利金總額參與本採購案之投標，被告自得依民法第88 條第1項規定，將基於錯誤所為之本採購案投標意思表示予以撤銷，則被告於102 年4月3日去函通知撤銷本採購案所為之投標意思表示時，依民法第114條第1項規定，系爭契約即視為自始無效，被告自無再依系爭契約規定給付權利金之義務，原告本於系爭契約約定及票據關係提起本件訴訟請求給付，自無理由。
2.又原告違約未交付契約所定1400個停車位時，系爭契約第5條第2項固規定，除依無法營業之停車格比例扣除、免除權利金外，被告不得以其他理由向原告要求減免權利金或賠償損失，惟與被告違約未給付契約所定之權利金時，系爭契約第3條第5項及第6項規定，除應課以被告千分之2之逾期違約金外，原告並得隨時停止被告之收費作業及終止契約，系爭契約第9條第8項更規定，被告給付不能時，原告除得請求損害賠償外，並得請求契約價金總額20 %違約金之約定相較，原告此種事先預定免除或減輕自己責任之契約條款，顯失公平，應認系爭契約第5條第2項之規定，屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定應屬無效。另系爭契約第5條第2 項之適用，係以同條第1項所規定發生不可抗力之天然災害等不可歸責於雙方之事由，致停車格無法收費營業為規範對象，與本案情形乃原告違約未將全部停車位如數交付被告管理收費尚有不同，應無適用該條項規定之餘地。況縱有其適用，其屬定型化契約而無效。
3.被告於101年9月6日表示「同意自101年9月8日暫緩執行新路段開單業務」，此乃迫於新增收費停車格當時確實無法進行收費之客觀現實狀況，不得不同意暫緩執行該部分停車位之開單業務，然被告並未承諾或同意就該部分損失拋棄賠償之請求，且同時亦表示「新增路段暫緩或減格等相關事宜，請於一個月內定案」，然原告遲至三個月後，始於101年12月8日將其餘停車位點交被告，造成被告受有約2,313,242 元之鉅額營運成本損失，庸得僅因被告曾同意暫緩執行新增路段停車位開單業務，即謂被告不得向原告請求任何賠償，原告所辯顯屬曲解。
4.退步言，被告依系爭契約第2條第3項規定所擬具之經營計畫書，經原告查驗確認履約無虞，既因原告招標文件之系爭成本分析所提供之資料有誤，影響該經營計畫書之重要內容，致系爭契約生難以繼續履約情事，顯屬不可歸責於被告之事由，依系爭契約第4條第4項規定，被告亦得終止契約。經被告以上開函文通知終止系爭契約後，原告以102年4月18日府警交字第0000000000號函指示終止契約後應為之行為，並引用系爭契約第4條（函中誤載為第3條）第8 項規定要求被告辦理催告退費作業，原告據以要求被告應於一個月內辦理退還全部預繳金額，足稽原告業同意系爭契約之終止，應屬明確，果爾，原告仍依據系爭契約規定及票據關係請求給付權利金，仍難謂非無理由。
5.依原告102年4月25日府警交字第0000000000號函文內容：「依前開契約規定，請貴公司儘速於102年4月30日前補足支票存款，以利本府承兌第八期權利金，逾期仍未補足者，本府即以貴公司違反契約，請貴公司停止收費作業並依約終止契約」觀之，原告表示契約終止之日期為102年4月30日，是縱認被告102 年4月3日之函文不生撤銷投標意思表示或終止契約效力，惟至少於102 年4月30 日，系爭契約即因被告未於該日之前補足支票存款，而由原告終止在案。易言之，原告至多請求102年4月8 日至102年4月30日之權利金，102年5月1日至7日之權利金部分，原告並無請求權，應予駁回，要屬無疑。
（三）證據：提出「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」影本乙份、決標公告影本乙份、花蓮縣警察局101年11月8日花警交字第0000000000號函影本乙份、花蓮縣政府101年12月25日府警交字第0000000000 號函影本乙份、建鈺股份有限公司102年4月3 日函文影本乙份、花蓮縣政府102年4月18日府警交字第0000000000號函影本乙份、花蓮縣政府102年4月25日府警交字第0000000000號函影本乙份為證。
乙、反訴部分：
一、反訴原告方面：
（一）聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告9,888,000 元整，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
2.反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
3.請准反訴原告供擔保後，得為假執行之宣告。
（二）陳述：
1.按無論係因反訴原告將基於錯誤所為之投標意思表示撤銷，抑或因不可歸責於反訴原告之事由致不能繼續履約，而由反訴原告終止契約（反訴被告亦同意），系爭契約均已失其效力，應無可疑。又依反訴被告102年5月31日府警後字第0000000000號函，請提供本案履約保證金連帶保證書之聯邦商業銀行永春分行將系爭契約之履約保證金9,888,000 元整匯入其帳戶之內，反訴原告自得依系爭契約第11條第1項至第3 項及民法第179條規定，反訴被告應將反訴原告繳交之履約保證金發還。
2.系爭成本分析若屬系爭契約所稱之「招標文件」，則其屬債務不履行之法律責任，即被告得請求損害賠償，亦得請求返還保證金，而無需求之於錯誤之撤銷意思表示。而錯誤之資料若為契約中應履行之義務，係屬契約效力之問題，錯誤之資料若屬締約過程之資料，並本於該資料而決定意思表示，則屬契約撤銷之問題，是原告稱該資料僅供參考，不受其拘束等云，要與撤銷權之立法原理不符。同理，系爭契約第4 條所稱廠商得終止契約之不可歸責事由，係指契約所未預定之事由，未能於契約簽定當時所預料者，頗有情事變更原則性質之情事，是如原告所稱之僅供參考，不受拘束可採，亦屬契約效力之問題，無涉不可歸責事由之要件。況被告既訴求原告已依系爭契約第4 條同意終止契約，亦與上開招標須知六十二（六）規定無涉，況該招標須知六十二（六）所稱之僅供參考之要求係「實際現況投標廠商應自行現場勘查」，而被告所主張估算不正確之部分，係其前未有停車收費之停車格，該部分並無現場勘查之問題，反之，被告未指涉資料錯誤之原已收費之停車場，其實際狀況則有勘查之意義，果爾，該招標須知六十二（六）所稱之僅供參考，未含前未收費之停車格，應無疑義。系爭「成本分析」既作為招標文件之內容，投標廠商勢必參酌所列數據計算其履約成本及利潤，以為其參加投標之行為基礎，反訴被供為要約引誘之停車場預估收入，應屬與訂約有重要關係之事項，嗣後若與締約後實際收取之停車費收入有明顯差異，而逾越一般觀念所認合理誤差數量或風險之情形，致影響投標廠商履約之基礎，依誠信及公平合理原則，不應責由得標廠商之反訴原告承擔此項逾越合理範圍之契約風險。
3.反訴原告之營運成本係以1400個停車格為準備，反訴被告自101年9月8日至12月8日三個月未交付707 個停車格之行為，依系爭契約期間3 年計算，反訴原告約受有總營運成本4.2%（707/14003/36）之損害，依系爭成本分析顯示，反訴原告3年之總成本為100,307,360元，若扣除其中隨停車格減少而減少之「各項作業文具紙張耗材」300 萬元、「超商代收手續費用」1944萬元、及稅捐5%」7,596,720元暨「營利10%」15,193,440元後，約為55,077,200元，則反訴原告因反訴被告三個月未交付707 個停車格，所受之損害約為2,313,242元（55,077,200元0.042），若認反訴被告本訴主張有理由，反訴原告亦得以上開損害賠償債權為抵銷，反訴被告仍無從請求反訴原告為任何給付。4.又依系爭契約第11條第1項及第2項之規定，反訴原告繳納之履約保證金可用以扣繳「逾期違約金」、「懲罰性違約金」、「損害賠償」及「相關抵償費用」等項目，反訴被告並應將扣抵後之餘額無息發還反訴原告。果爾足稽，反訴被告主張得因反訴原告違約而依約沒收履約保證金等云，尚有悖於系爭契約規定，無足採信。況假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，假扣押債權人之本案債權是否確實存在，並非保全程序所應審認之事項（最高法院100年台抗字第414號裁定及100年台抗字第112號裁定意旨參照），反訴被告援引臺灣高等法院花蓮分院102 年度抗字第46號民事假扣押裁定主張，該裁定已認定伊得因反訴原告之違約行為而沒收本件履約保證金，反訴原告不得請求返還該履約保證金等云，顯屬無稽。
（三）證據：提出花蓮縣政府102年5月31日府警後字第0000000000號函影本乙份為證。。
二、反訴被告方面：
（一）聲明：
1.反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
3.反訴被告如受不利之判決時，請准預供擔保免為假執行之宣告。
（二）陳述：
1.反訴原告所稱所為意思表示錯誤之事由，姑不論有曲解之處，惟至多僅屬為意思表示之動機有錯誤，並非意思表示之內容或表示行為有錯誤，依法不得撤銷。又其稱「本公司依雙方契約第2條第3項規定所擬具、經貴府查驗確認履約無虞之經營計畫書，既因貴府提供之資料有誤，影響及於該經營計畫書之重要內容，致本勞務採購案發生難以履約情事，應屬不可歸責於本公司之事由，本公司亦得據以終止本件契約」云云，亦有曲解之處，姑不論反訴原告所敘事由不能據以終止契約，依本件契約書第4條第4款規定，反訴原告並未獲反訴被告同意，自不得任意終止契約，況其未於所稱事由之情事發生後3 日內以書面通知反訴被告，自不得事後再以該事由通知終止契約。從而，反訴原告所稱撤銷意思表示或終止契約，均屬無據。
2.反訴原告繳交第八期權利金台灣銀行收託之UA0000000 號支票因金額不足退票無法兌現，至今仍未補足支票存款，反訴原告未依約繳納權利金，經反訴被告一再催促，亦未依契約規定履約，反訴被告自得依系爭契約第3條第6項、第5項、第4條第9款第12目及第11 條第4款第7目規定，沒收反訴原告繳交之權利金及全部履約保證金，並得向反訴原告請求賠償因此所生之損失。準此，反訴原告請求反訴被告退還履約保證金，顯屬無據。
3.又依台灣高等法院花蓮分院102 年度抗字第46號民事裁定，於駁回本件反訴原告之抗告理由中，已認定：「惟查依系爭契約第4條第9項約定，相對人（即反訴被告）得因抗告人（反訴原告）之違約行為而沒收抗告人所繳交之權利金及全部履約保證金，並得向抗告人請求賠償因此所生之損失。」準此，反訴被告依約沒收反訴原告所繳履約保證金，洵屬有據，是反訴原告請求返還該履約保證金，即有未合。
4.系爭契約第5條第2 項之適用，並不限於反訴原告所稱第1項所定發生不可抗力之天然災害等不可歸責於雙方之事由，乃包括公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為等不可歸責於反訴原告之事由致部份或全部停車格無法收費營業等情形。兩造於簽約後，雖因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，致停車格未達原約定之1,400 個，惟反訴被告已於101年12月8日將1372個停車位點交予反訴原告，復將短缺之停車格權利金，依反訴原告之函請予以扣抵權利金（包括：1.暫緩收費停車格扣抵權利金、2.車格增減扣抵權利金、3.道路施工扣抵權利金），並匯入反訴原告所提供之存摺帳戶內。依上揭約定，反訴原告既不得以其他理由要求減免權利金或賠償損失，是其以之為由，主張抵銷，即屬無據。有關上開約定，係經雙方合意而簽訂，本諸契約自由原則，並無任何不合之處，且依該約定，對被反訴原告並非全然不利。況於本件經營管理專業勞務採購投標須知，即附有該經營管理契約書（草約），本件系爭經營管理契約書第5條第2、3 項之內容與該草約完全相同，並非於得標後始增加該約定，反訴原告於投標前即應就該約定內容完全瞭解，並據以決定是否應標（其他參與投標之廠商亦同），殊不能於得標後再予爭執，反訴原告抗辯該約定應為無效，顯不可採。再反訴原告抗辯其受有約2,313,242 元之營運成本損失，亦屬無據，因兩造簽約後，雖有部分停車格未能即時點交，然僅是反訴原告就該未點交之停車格未能收費而已，而其營運成本應屬相同，並無所謂增加營運成本之情事，其抗辯以所謂之損失抵銷，應屬無據。
（三）證據：提出台灣高等法院花蓮分院102 年度抗字第46號民事裁定影本為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件本訴與反訴訴訟標的之法律關係其發生之原因相同，且訴訟資料共通，並可互為利用，又本訴與反訴均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決紛爭，故本件被告提起反訴自應准許。
二、又本件原告起訴時雖列被告法定代理人為丁建元，惟被告法定代理人早於起訴前之102年6月24日已變更為陳仕峰（董事任期自102年6月24日起，見卷第46頁），依法僅需更正，毋庸聲明承受訴訟，附此敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：兩造於101年5月14日簽訂系爭契約，由原告委託被告經營管理路邊停車場，約定經營權利金為98,880,000元，以1個月為1期，共開立36期支票，交由原告收執。詎被告所簽發之支票1紙（票載發票日為102年4月3日，付款人為聯邦商業銀行、票號為UA0000000號，面額為2,746,666元），經於102年4月3 日提示，竟未獲兌現。原告自得依系爭契約之約定及票據法之關係，請求被告給付原告2,746,666 元及自提示日即102年4月3 日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。
二、被告則以：依原告提供之招標文件即系爭成本分析所提供之資料有誤，致被告以9888萬元之權利金總額參與本採購案之投標，被告自得依民法第88 條第1項規定，將基於錯誤所為之本採購案投標意思表示予以撤銷，系爭契約即視為自始無效，被告自無再依系爭契約規定給付權利金之義務。又原告於101年12月8日始將全部停車位點交被告，造成被告受有約2,313,242 元之鉅額營運成本損失，原告亦得以上開損害賠償債權為抵銷置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張之事實，業據提出與所述相符之系爭契約公證書影本、支票及退票理由單影本等件為證，自堪信為真實。按發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算；發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，此於支票準用之，票據法第126條、第133條、第144條、第96條第1項分別定有明文。本件原告執有被告所簽發未能兌現之系爭支票，被告自應就系爭支票之文義擔保支票之支付責任。從而，原告依據票據法律關係提起本訴，請求判決被告應給付票款2,746,666 元，及自支票付款提示日起至清償日止按週年利率6%計算之利息，為有理由，應予准許。又原告於本案主張票據法律關係與依系爭契約給付權利金之法律關係，請求擇一為勝訴判決，本院既認原告主張票據關係已有理由，爰不就兩造間依系爭契約給付權利金之法律關係續為論述，附此敘明。
四、雖被告以原告之招標文件（即系爭成本分析）所提供之資料有誤，被告自得依民法第88條第1項規定，於102年4月3日去函通知將基於錯誤所為之本採購案投標意思表示予以撤銷，系爭契約即視為自始無效，被告自無再依系爭契約規定給付權利金之義務云云。惟查原告所謂之「系爭成本分析」上固載明「預估收入」為151,934,400 元、扣除建置系統及成本後之「權利金概算」為51,627,040 元（見卷第60-61頁），惟該金額不過屬「預估」或「概算」而已，自不足認所提供之金額係精確無誤；原告所提供之系爭成本分析，所列3 年權利金概算僅為51,627,040元，而被告仍以3年9,888萬元之權利金投標，顯非基於系爭成本分析所列數字正確為基礎而參與投標，自不得指摘系爭成本分析提供之數字有誤、認意思表示之內容有錯誤而撤銷其投標之意思表示。參以系爭投標須知第62條第6 項已明揭：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議。」（見卷第135 頁）從而，被告自不得以該成本分析所提供之資料有誤為由，而提出異議。更不得主張意思表示內容有誤於102年4月3 日去函通知撤銷其意思表示。五、又被告以101年9月8日至101年12月8日原告未依約交付707個停車格，直至101年12月8日始將全部停車位點交被告，造成被告受有約2,313,242 元之鉅額營運成本損失，被告亦得以上開損害賠償債權與原告之請求為抵銷云云。惟依系爭契約書第5條契約價金之調整第1項約定：「履約期間，因不可抗拒之天然災害、重大交通（治安）事故、防空警報演習、公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為等『不可歸責於乙方』（即被告）之事由致部份或全部停車格無法收費營業，乙方應於事故發生後3 日內以書面敘明理由及範圍告知甲方（即原告）。甲方應指定期日會同乙方及相關單位至現場會勘確認之。」第2 項約定：「經甲方確認無法營業之停車格位依當期繳交權利金、影響天（時）數及停車格位比例扣除之，除免除權利金外，乙方不得以其他理由向甲方要求減免權利金或賠償損失」（見卷第14頁）；則只需遇有「不可歸責於乙方」之事由致部份或全部停車格無法收費營業，即可依約調整契約價金，初不限於所例示之發生不可抗力之天然災害等不可歸責於雙方之事由；是被告只得依約請求免除權利金，而不得向原告要求「減免權利金或賠償損失」。查兩造於簽約後，雖因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，以致停車格未達原約定之1,400個，惟原告已於101年12月8日將1372 個停車位點交予被告，復將短缺之停車格權利金，依被告之函請予以扣抵，並匯入被告所提供之存摺帳戶內，此有原告依系爭契約扣抵權利金之資料，包括：1.暫緩收費停車格扣抵權利金（見卷第169-211 頁）、2.車格增減扣抵權利金（見卷第212-228 頁）、3.道路施工扣抵權利金（見卷第229-278 頁）等之相關文件在卷可稽，被告對原告就未交付停車格位已減少權利金之給付亦不爭執（見卷第321 頁反面）；被告自不得再向原告要求「賠償損失」。則被告對原告尚無債權可言，其以上開損害賠償債權與原告之請求為抵銷，應不足採。
六、從而，原告依票據法律關係，請求被告給付原告2,746,666
元及自提示日即102 年4月3日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，為有理由，應予准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：無論係因反訴原告將基於錯誤所為之投標意思表示撤銷，抑或因不可歸責於反訴原告之事由致不能繼續履約，而由反訴原告終止契約（反訴被告亦同意），系爭契約均已失其效力，應無可疑。又反訴被告已命銀行將系爭契約之履約保證金9,888,000 元解繳匯入其帳戶之內，反訴原告自得依系爭契約第11條第1 項至第3項及民法第179條規定，請求反訴被告應將反訴原告繳交之履約保證金發還。又系爭契約第5條第2項之規定，屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定應屬無效。並聲明：反訴被告應給付反訴原告9,888,000 元整，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請淮為假執行之宣告。
二、反訴被告則以：因反訴原告繳交第八期權利金台灣銀行收託之UA0000000 號支票因金額不足退票無法兌現，至今仍未補足支票存款，經反訴被告一再催促，亦未依契約規定履約，反訴被告自得依系爭契約第3條第6項、第5項、第4 條第9款第12目及第11條第4款第7目規定，沒收反訴原告繳交之權利金及全部履約保證金，並得向反訴原告請求賠償因此所生之損失。準此，反訴原告請求反訴被告退還履約保證金，顯屬無據。並聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。反訴被告如受不利之判決時，請准預供擔保免為假執行之宣告。
三、經查，系爭契約第11條第1項及第2項分別規定：「乙方（即反訴原告）應於得標日起算15日內繳交履約保證金新台幣988萬8000 元整」、「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方（即反訴被告）於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」、「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得於清算後提前發還」，契約書第3條第6項：「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金。倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵。」第3條第5 項：「第二期以後各期權利金，倘有任何1期甲方向該金融機構提示未獲承兌，乙方應於七日之期限內補足支票存款，逾期甲方得隨時停止乙方收費作業並終止契約。」第4條第9項第12款約定：「乙方履約有下列情形之一，經甲方通知限期改善而未於期限內改善完成者，甲方得以書面通知乙方終止契約之全部或一部，並得沒收乙方繳交之權利金及全部之履約保證金，如因下列情形受有損害，並得向乙方請求賠償因此所生之損失：（十二）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」第11條第4項第7款約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：（七）因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。」是反訴原告繳交之履約保證金，應於契約期限屆滿或終止全部契約後，由反訴被告於30日內扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還反訴原告。若反訴原告有未依契約規定履約，自接獲反訴被告書面通知日起，仍未改善者得沒收反訴原告繳交之權利金及全部之履約保證金。本件反訴原告繳交第八期權利金支票因金額不足退票無法兌現（詳見本訴部分），至今仍未補足支票存款，經反訴被告一再催促，亦未依契約規定履約，有反訴被告102年4月25日府警交字第0000000000號函文：「依前開契約規定，請貴公司儘速於102年4月30日前補足支票存款，以利本府承兌第八期權利金，逾期仍未補足者，本府即以貴公司違反契約，請貴公司停止收費作業並依約終止契約」（見卷第149-150 頁），屆期反訴原告仍未繳交，反訴被告乃於102年5月10 日以府警交字第0000000000A號函於102年5月13日通知反訴原告終止系爭契約（見卷第136頁），更於102年5月31日業以府警後字第0000000000 號函通知本案履約保證金連帶保證書之聯邦商業銀行永春分行將系爭契約之履約保證金988萬8,000元整匯入其帳戶之內（見卷第112-113 頁）。是反訴原告未依約繳納權利金，經反訴被告定期催告，仍未依契約規定履約，反訴被告自得依約沒收反訴原告繳交之權利金及履約保證金。則反訴原告請求反訴被告退還履約保證金，顯屬無據。
四、反訴原告主張基於錯誤所為之投標而撤銷投標意思表示，系爭契約已失其效力云云，此部分並無理由，已見前述，則其主張反訴被告應將反訴原告繳交之履約保證金發還，應不足採。反訴原告又主張因不可歸責於反訴原告之事由致不能繼續履約，而由反訴原告終止契約（反訴被告亦同意），系爭契約已失其效力，反訴被告應將反訴原告繳交之履約保證金發還云云，惟查反訴原告並未舉證證明系爭契約有何不可歸責於反訴原告之事由致不能繼續履約之情事，其主張並不可採；而經反訴原告於102 年4月3日去函通知終止系爭契約後（參被證7），反訴被告以102年4月18日府警交字第0000000000號函（見卷第110頁）指示終止契約後應為之行為，惟徊細繹其回函，並未同意反訴原告終止系爭契約，仍要求反訴原告依約持續履約至重新招標完成（預計3 個月），則兩造尚未合意終止系爭契約至明，則其主張反訴被告應將反訴原告繳交之履約保證金發還，自難採信。
五、雖反訴原告以系爭契約第5條第2項之規定，屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定免除或減輕反訴被告之責任、加重反訴原告之責任、使反訴原告拋棄權利或限制權利行使、對反訴原告有重大不利益，自屬顯失公平違反平等互惠及誠信原則，應屬無效云云。惟查，依消費者保護法第2條第7款：「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」而同條第2 款亦明揭：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」本件反訴被告並不合於企業經營者之要件，則系爭契約非屬定型化契約，反訴原告之主張，顯有誤會。又「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1定有明文。查88年4月21日民法債編增訂民法247 條之1之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該法條第1至3款所謂「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「加重他方當事人之責任」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，均係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號、96年度台上字第168 號迭著有裁判闡釋甚明。本件招標須知第17點（見卷第131 頁）規定：「廠商對招標文件內容有疑義時，應以書面向招標機關請求釋疑‧‧‧」，政府採購法第41條第1項、第75條第1項亦分別規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」、「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議‧‧‧」，反訴原告於締約前就其認為不合理之項目有釋疑或異議之機會，又招標須知第58點：本案招標文件包括投標須知、投標廠商聲明書、契約條款、招標規範（見卷第133 頁反面）等，反訴原告於投標前有充足之時間詳細審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，並瞭解得標後雙方之權利義務，反訴原告並未請求釋疑或提出異議，足見業已詳細評估風險、斟酌各種情形自認有履約能力後，出於其意願投標，非無從選擇締約對象或無拒締約餘地情形，無民法第247條之1規定之適用。又原告為公司組織，當具有審閱契約條款之充足能力，不僅無必須與伊締約不可之情形，且對系爭條款並無不及知或無磋商變更之餘地可言，是就兩造間締約過往情形觀之，反訴原告主張系爭條款應依民法第247條之1規定認為顯失公平而屬無效云云，不足採信。綜上，兩造間系爭契約第5條第2項之規定並非免除或減輕反訴被告之責任、加重反訴原告之責任或使反訴原告拋棄權利或限制其行使權利，亦無證據足認於反訴原告有重大不利益情事，且非顯失公平，與民法第247條之1之規定尚屬有間，並非無效。
六、從而，反訴被告得依約沒收反訴原告繳交之權利金及履約保證金。反訴原告依系爭契約第11條第1項至第3項及民法第179條、第247條之1規定，請求反訴被告應給付反訴原告9,888,000元整，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴有理由，反訴原告之訴則無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈士亮
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日法院書記官 張任萱