臺灣花蓮地方法院103年度訴字第326號

• 裁判案由: 給付居間報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣花蓮地方法院
• 裁判日期: 104 年 05 月 01 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第326號原　　　告　大眾不動產經紀企業社
法定代理人　魏明仁
原　　　告　陳宥瑾
訴訟代理人　魏明仁
被　　　告　邱寶枝
訴訟代理人　洪維廷律師
上列當事人間請求給付居間報酬等事件，本院於民國104年4月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告陳宥瑾新臺幣肆萬元，及自民國103年11月15日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告陳宥瑾勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣肆萬元為原告陳宥瑾預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告於民國103年9月初，以口頭委託方式，委由原告大眾不動產經紀企業社（下稱大眾企業社）仲介出售其所有花蓮縣秀林鄉○○段0000○0000地號土地（下稱系爭土地），103
年10月22日大眾企業社覓得買方即原告陳宥瑾（下稱陳宥瑾）同意以被告委託條件購買系爭土地，陳宥瑾除與原告簽定「不動產買賣要約書／承諾書」（下稱要約書）外，更以支付新臺幣（下同）20萬元要約金為表示購買之決心。大眾企業社於取得陳宥瑾之要約書後，將此訊息告知被告，並獲得被告以書面方式專任委託大眾企業社代為出售系爭土地。本件買賣經大眾企業社與買賣雙方議妥所有交易條件後，被告於買方所簽訂之要約書上簽名同意出售系爭土地，並收取買方要約金轉為定金，依民法第153、248條規定，買賣契約即為成立，雙方亦約定於103年11月5日上午10點半於大眾企業社之營業處所簽訂買賣契約。不料屆時被告未出現，僅委由其夫竇德岡到場，卻突然堅決表示反悔不賣，並拒絕告知其所以反悔不賣之原由，對於原告詳細分析其違約可能需付出之賠償亦表示「悉聽法院判決」。
㈡據悉，被告欲將系爭土地以更高價錢出售予他人，被告此舉顯已違反委託契約，並造成大眾企業社之損失如下：
1.被告應給付大眾企業社仲介費171,000元：依專任委託契約
第8條：甲方（即被告）承諾買方之要約條件，或買方購買
之要約條件已達甲方委託出售條件時買賣契約即為成立；第12條後段約定：但委託期限內本委託標的物非經乙方（即大眾企業社）仲介售出，或買賣雙方交易條件已達本約第八條，而甲方拒絕出售時，視為乙方已完成居間仲介責任，甲方仍需支付第六條所載之仲介費予乙方。第13條特約事項約定：傭金（即仲介費）叁趴以總金額計。而本委託總價為570
萬元，故被告應就系爭土地總成交價百分之3給付大眾企業
社仲介報酬為171,000元。
2.買方原需給付大眾企業社之仲介費57,000元，依民法第216
條第2項規定，應由被告代為給付：依大眾企業社與買方所
簽訂之要約書第9條：服務報酬為總成交價的百分之1，如今因被告違約不出售系爭土地，造成大眾企業社無法自買方處取得該報酬。若非被告蓄意違約，則依要約書第9條所載，
大眾企業社可因而獲得系爭土地總成交價1%仲介報酬57,000元。前述兩項合計共為228,000元。
3.被告不顧大眾企業社盡心、盡力方達成其委託銷售系爭土地任務，竟基於其自身利益為求售得更高價格，罔顧誠信而違背其簽訂之專任委託契約，致造成大眾企業社損失，依民法100條、第101條第1項規定及前述各項請求權基礎與事實，
被告皆應給付仲介報酬。
㈢陳宥瑾簽訂之要約書，經由大眾企業社出示於被告後，被告於該要約書第9條特別約定事項欄內簽註：「本人同意出售
無誤」，且就陳宥瑾所簽要約之購買總價格及其他條件，與被告、大眾企業社所簽訂之專任委託條件相同，更何況大眾企業社已將買方之要約金轉為定金交由被告收受，被告並且立下收據。依民法第153條、第248條、第249條第3款，被告收受20萬元定金後違約不履行，自當應返還陳宥瑾40萬元。㈣被告指控大眾企業社未依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1，給被告合理審閱期而簽訂專任委託書一事方面：
1.被告早於103年10月7日即就委託出售系爭土地，曾與大眾企業社簽訂過第一份專任委託書，該份專任委託書編號為「大眾專字第0000000號」（下稱第一次專任委託書），該專任
委託書第1行詳載：本約於103年10月7日經甲方（即被告）
攜回審閱達三日以上，自103年10月10日生效。其後兩造又
於同年10月23日，再以編號「0000000」內容完全相同之專
任委託書續約（下稱第二次專任委託書）。第二次專任委託書之第1行亦詳載；本契約於103年10月20日經甲方（即被告）攜回審閱達三日以上，自103年10月23日生效。
2.消保法第11條之1立法目的，在於讓消費者有充分時間了解
定型化契約之內容。大眾企業社於103年10月7日與被告簽訂第一次專任委託契約時，即給予三日之審閱期，再簽第二次專任委託書時，應可不必再給審閱期，然大眾企業社於簽訂前述兩份專任委託契約時，皆已不厭其煩的詳加說明並給被告充分審閱期限。被告以「未給審閱期」指責，實為推託之詞。
㈤第二次專任委託書第12條約定，無違背消保法第12條第1項
、第2項第2、3款規定：
1.審視兩造所簽訂之專任委託書第12條前段所載「乙方（即大眾企業社）未於委託期限內完成本約居間仲介任務，不得要求甲方（即被告）給付仲介報酬」，若大眾企業社未於被告委託期限內完成居間仲介任務，則大眾企業社於此期間內包括各類廣告費、促銷活動費、帶領買方看屋之車馬費、人事費等等支出，皆須自行吸收。根據統計，仲介業接受委託案件，有高達90%不可能於委託期限內完成銷售任務，不動產
仲介業帶領買方看屋100次僅可能有一次成交希望（必須浪
費99次人力、物力），意即大眾企業社只要在雙方委託期限內未達成被告委託銷售系爭土地之任務，不論曾經如何努力、曾付出多少人力、時間、刊登多少廣告，其所有努力與付出皆為白費。雖然如此，但法規如此（民法第568條），大
眾企業社亦只能接受。然俟其受託責任完成，再向委託人請求報酬，不僅毫無顯失公平、違反平等互惠原則，更係合法合理。若當大眾企業社努力已達成被告委託任務並可因而取得報酬時，被告竟可要「以優於委託條件而選擇交易對象」，置大眾企業社之努力及付出於不顧，更以不顧誠信原則任性違約，再指控該契約違反消保法第12條，不僅有違公理公序良俗，更違背民法148條誠信原則之規定。
2.消保法第12條第2項第3款所強調的「公平」，應以「兩造間之權利與義務是否相互對等」為判別。依專任委託書第12條條前段約定，此為大眾企業社應努力達成委託任務之義務，否則所有付出與努力皆有可能成為浪費之風險。但若被告可隨時以優於委託條件而選擇交易對象任意違約，公平何存？公理又何在？
3.事實上被告已於103年12月8日前，將系爭土地出售給第三人林夏晴，詳閱系爭土地謄本，林夏晴取得所有權之登記日期為103年12月8日。系爭土地為原住民保留地之一般農業區農牧用地，此類土地可因申請取得農地使用證明而免繳土地增值稅，再加上土地買賣於產權移轉登記之前皆須先行鑑界完成面積無誤，方行辦理所有權移轉。申請取得農地使用證明及鑑界完成所需時間最少一個月，而被告係於103年12月8日將系爭土地出售予第三人並完成過戶手續，依此推論，被告最遲應於103年11月7日前必須與林夏晴簽妥買賣契約，被告與買方簽訂買賣契約之前更必須經數日之溝通談判，由此可推理得知，被告於103年10月29日收受大眾企業社轉交陳宥
瑾之定金時，即以陳宥瑾所願購之總價資訊另與林夏晴談判，誘使有意購買之林夏晴出更高價錢購買系爭土地。
4.被告歷經兩次皆以總價570萬元，專任委託大眾企業社代為
出售系爭土地之行為，必然非僅本身經深思熟慮，更必曾與其丈夫及家人商討，更應熟知履行契約之責任。既然已收受陳宥瑾之定金，當知買賣契約已然成立，然卻因見利而忘義，一地二賣，反而指責大眾企業社，其用意僅為推脫其應負之責任。據大眾企業社所得到的確切資料，系爭土地真正的買方不是林夏晴，是系爭土地設定抵押人鄭竹雅及其夫賴重宇，因為除了我所瞭解的資料之外，在一般常理，系爭土地的他項權利抵押債權人就只有鄭竹雅，基本上一般民間借款利率要比銀行高好幾倍；賴重宇曾經到大眾企業社說希望購買系爭土地，因為陳宥瑾已經下了定金，所以大眾企業社拒絕他，賴重宇希望我們不要讓陳宥瑾成交，他願意以更好的條件來買系爭土地，
5.所謂「契約」須於雙方意思表示一致方能成立。而「履行契約」不僅為遵守誠信原則，違約者更需依契約內容對受損害者負賠償責任，此為法律所定亦為眾所認定之道理。被告曾與大眾企業社簽訂兩次專任委託契約，對其欲出售系爭土地之價格完全由其自行決定後方簽署於專任委託書上，而且大眾企業社也完全依被告所簽訂之條件，仲介出售系爭土地，相形對照下，更無違反消保法第12條之任何規定。
6.意思表示為簽訂契約之必要條件，若非依民法92條前段「因被詐欺或被脅迫」，或契約違反民法第71、72條，在契約自由原則下，契約之當事人不得違約或主張無效。被告在完全自主意識下簽訂專任委託契約，大眾企業社亦依照被告之委託內容仲介出售系爭土地，為被告取得其所要求之利益，而且雙方所簽訂之專任委託契約係內政部於96年1月5日所發布之範本，豈有違反消保法第12條之規定。
㈥買賣契約必要之點已然達成合致，買賣契約已經成立：
1.依民法第345條後段、最高法院84年台上字第2358判決，買
賣契約之必要之點為「標的物及價金」，被告專任委託大眾企業社以570萬元之價金，代為出售系爭土地，原告於其委
託期限內，覓得陳宥瑾願以570萬元購買系爭土地，至此雙
方買賣之必要之點「價金」及「標的物」因意思表示一致，已達成合致，依民法第153條，買賣契約當然成立。
2.賣方（即被告）已於103年10月29日收受買方（即陳宥瑾）
交付現金2萬元及面額18萬元之商業本票為定金，此為雙方
不爭之事實，依民法第248條，可確認系爭買賣契約已經成
立。因被告已收受定金而使買賣契約成立，被告原應依民法第348條前段交付標的物，然被告違約將系爭土地另售與他
人，被告尚須負債務不履行之責。
3.事實上本件純係被告為獲更高利益，而不顧為人行事應有之基本誠信原則，不惜毀約背信，更以種種似是而非理由企圖為其違約背信行為脫責。
㈦被告謂僅收受陳宥瑾定金2萬元現金，對於陳宥瑾所開立之
18萬元商業本票，係由大眾企業社代為保管，被告無加倍返還之理一事，原告說明如下：
1.依票據法第1、3條，可知無論匯票、本票及支票皆為「票據」，而發票人除有因被詐欺或脅迫等因素外，對其所開立之票據有「無因支付」的責任。買方敢於開立18萬元之本票為定金，就有「給付兌現」之義務，因此，以該本票為定金當然有法律效力。
2.被告強調伊從未收受原告所稱之本票一事，係因當時買賣雙方尚未簽訂買賣契約，且雙方同意於簽訂買賣契約同時，由買方直接給付本票所載18萬元現金，為買賣價金之一，故被告亦同意於該本票影本上簽收，並同意該本票正本由大眾企業社代為收執保管。
3.依大眾企業社之專業經驗，曾有仲介業者將買方所開立之本票交付與賣方收執做為定金，其後買賣雙方因故同意以雙方皆不算違約而取消該不動產買賣之決議，賣方雖稱其所收執之本票另置他處，次日必以掛號信寄還買方，然該賣方自此音訊全無，不料卻在二年後，以「本票裁定」方式向買方追討其所簽立之本票金額，造成買方及該仲介業者極大困擾。因此，有專業經驗之仲介業者，大都會勸導買賣雙方將買方所開立的定金本票暫由仲介業者代管，俟雙方簽訂買賣契約時，由買方支付現金再取回該本票，但若買方違約時，則賣方可持該張本票追索違約金，故賣方（即被告）有無收受該本票之正本，依雙方所簽訂之收據，對買賣雙方之權利義務絕無影響。
4.法律行為必須以意思表示，相對則當事人以意思表示即構成法律行為。商業本票為法律上之有價證券，依票據法有3年
之追索期限，較之一般銀行支票有更易於強制執行之效力。陳宥瑾以現金2萬元及18萬元商業本票為要約金，表明購買
系爭土地之承諾，設若事後陳宥瑾違約不買，該18萬元之本票當然計入違約金。而被告既已收受2萬元現金及該本票，
則買賣契約當然成立，雖然被告再將該本票轉由大眾企業社代為保管，並不能否定被告「已收受該本票」之事實，被告更不得以此推卸其「應加倍返還金額，包含該本票所載金額」之責任。
5.依民法345條、第248條、第249條第3款，被告既已收受定金，契約當然成立。至於被告所舉：依民法第153條第2項、第345條，可知「標的物及其價金」為本件「必要之點」，而
對「標的物交付、付款方法、所有權移轉登記時期」等問題應為「非必要之點」。上述被告所言之非必要之點其實根本不存在，對於標的物交付，當然是以買方付清所有價金，賣方同時交付標的物；對於付款方法，買方（即陳宥瑾）已於要約書第2條表明其支付價金之意願分別為10%、10 %、10%
、70%，或於簽訂買賣契約時再與賣方協議訂定。而賣方（
即被告）雖未於專任委託書上載明要求付款方式，但亦同意於簽訂買賣契約時，再與買方協議付款方式。然則被告委由其夫於103年11月5日上午10點半，在大眾企業社與陳宥瑾見面時，立即表示不願出售系爭土地並迅即離去，完全無就
本件各「非必要之點」有任何協商之誠意。再者，被告所言之「標的物交付、付款方法、所有權移轉登記時期」等「非必要之點」，根本不足以導致本買賣契約無法履行，反可見係被告推託卸責之詞。
㈧被告以因為陳宥瑾不願以「原住民付款方式」一次付清所有價金，所以縱然已收受買方定金，仍可拒絕履行買賣契約，此論調是否有理？
1.基本上一般不動產於買賣雙方簽訂買賣契約後，受託地政士始可進行所有權之移轉。因系爭土地為農地，原則上須先申請農地供農業使用證明再申報稅單，並待鑑界測量，雙方確認標的物之界址、面積無誤及賣方無積欠任何稅務後，始可辦理產權移轉，此期間約需30個工作天。
2.縱然買方於簽訂買賣契約時，即按被告所要求的「以原住民付款方式」一次付清所有價金，但在系爭土地所有權未移轉於新的所有權人之前，若因原所有權人有任何債務或稅務問題，債權人或稅務、行政機關仍可將系爭土地限制登記不得移轉，若此時買方已付清所有買賣價金，則其所受之損失將如何彌補？該責任應由誰來負責？
3.大眾企業社專業從事不動產仲介買賣歷20年，深知應確保買賣雙方交易安全，當然必須將被告所求「以原住民付款方式」一次付清所有價金，可能產生之交易安全問題告知雙方。而陳宥瑾拒絕此所謂「以原住民付款方式」一次付清所有價金，改以一般正常分3次付款方式亦是必然。就大眾企業社
之經驗，已無法統計曾仲介過多少筆原住民客戶之買賣，然從不曾有原住民客戶如被告要求所謂「以原住民付款方式」一次付清所有價金方式為交易，故原告認為被告以此理由拒絕履約出售系爭土地，完全不合理且不合正常交易習慣。
㈨被告一地二賣違反誠信原則：系爭土地於103年12月8日因買賣而變更所有權人為林夏晴，該買賣之原因發生日（即核發稅單日）為103年11月27日，而系爭土地為農地，取得土地
所在之鄉鎮市公所核發之「農地供農業使用證明」可免繳增值稅，加上申請土地鑑界測量，所需時間最少約一個月，依此推論，被告最遲應於103年11月7日前即與林夏晴簽妥買賣契約。但大眾企業社於103年10月29日即轉交陳宥瑾之定金
予被告收受，被告更於陳宥瑾所簽立之要約書上簽字承諾願於103年11月5日簽訂買賣契約，被告應深知其與陳宥瑾之間買賣契約已成立，卻於103年11月5日至大眾企業社公然拒絕出售系爭土地違約離去，被告於收受陳宥瑾之定金後卻又將系爭土地另售他人，實已「一地二賣」違反誠信原則。
㈩爰就大眾企業社方面依專任委託契約、要約書、民法第216
條後段、第153條、第100條及第101條第1項規定請求（擇一勝訴即可），就陳宥瑾方面依民法第153條、第248條、第
249條第3款、要約書之約定請求（擇一勝訴即可）。並聲明：1.被告應給付大眾企業社228,000元，及自103年11月6日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；2.被告應給付陳宥瑾40萬元，及自103年11月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告之夫竇德岡與林宏俊為40餘年之好友，某次閒聊間林宏俊獲悉被告有意出售其所有之系爭土地，林宏俊因而透過竇德岡向被告推薦其女友即於大眾企業社工作之營業員林珈妤委售之，被告因而於103年9月初以口頭委託方式，委諸伊尋找是否有意願承購系爭土地之買家。其後林珈妤曾於103年
10月7日央求被告簽立第一次專任委託書，當時係約定以低
於570萬元之總價為委售條件，被告雖勉予簽字，惟於簽立
過程，林珈妤僅指示被告於該委託書中「委託人簽章」、「甲方簽章」等項目簽名，其餘部分皆係由林珈妤表明將於之後由其代為填寫即可，被告基於林珈妤乃竇德岡數十年好友所薦，基於信任不疑有他。然嗣因被告認為委售價格過低，故於同月9日即透過竇德岡以通訊軟體line向伊表示終止該
專任委託契約，且林珈妤亦未將第一次專任委託書之底本留予被告留存審閱。嗣於同月不明時日，大眾企業社覓得有意願購買系爭土地之陳宥瑾，經林珈妤致電詢問竇德岡：被告是否願意以總價570萬元售出系爭土地，經伊同意後，陳宥
瑾與林宏俊便於同月10月29日攜帶第二次專任委託書、要約書、「暫管本票同意書」、「給付收據」及現金2萬元赴被
告住處予被告簽署，而如同先前10月7日之情形，林珈妤僅
指示被告於上開文件指定部分簽名後，未予被告、竇德岡合理審視期間，即將上開文件收走，且亦未提供上開文件之繕本予被告（甚者，前開原告所指之本票，被告自始至終從未見過正本，更遑論收受，林珈妤僅持本票影本予被告，並在旁繕寫「本訂金同意由大眾房屋暫管」等語，指示被告在旁簽名，被告徹頭徹尾僅有收受2萬元之定金，而未曾收受18
萬元本票），並約定於同年11月5日於大眾企業社營業處所
簽約。日後因被告察覺情況有異，不僅就本票部分從未見其正本，於當日所簽立之各文件大眾企業社亦刻意未留繕本供其參酌，再深究消保法暨相關法規，驚覺大眾企業社竟未予其合理必要審閱期間，此外，關於不動產買賣契約之履行條件更未加詳予談妥，即迫其匆匆簽約，顯然與法有悖。基於上開之重重疑慮，被告不得已向大眾企業社表示不為出售。㈡第二次專任委託書之文義，未成為雙方合意之一部：
1.大眾企業社與被告簽訂第二次專任委託書係預先擬定之契約條款，並約定由大眾企業社為被告仲介銷售系爭土地，倘系爭土地售出後，被告即應給付大眾企業社服務費等情，顯係指以消費為目的而接受服務，應可認定雙方間系爭委託契約係屬消費關係，因而有消保法相關條文之適用。
2.大眾企業社之人員林珈妤就歷次專任委託書，同前開事實所述，不但未給予被告合理必要之審閱期間，更僅在大眾企業社預先擬好之系爭定型化契約中指定應簽名之部分叫被告簽名，被告基於信賴，未就條款內容為深究而匆匆簽署之。被告既於不知內容之情況下簽名，則該等內容自無由構成雙方合意之一部，故大眾企業社並無依民法第153條之規定，與
被告達成以系爭委託書為內容之合意。
3.依行政院內政部於92年6月26日內授中辦地字第0000000000
號公告之「不動產委託銷售契約書範本」所示，不動產委託銷售契約書之審閱期間至少應為3日。林珈妤係於103年10月29日當日予被告簽名，自始未給予被告3日以上之契約審議
期間，嚴重侵害消費者知的權利，未使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。縱使原告提出第一次專任委託書，欲佐證伊並未違反前「審閱期間至少應為3
日」之規定，惟就第一、二次專任委託書本屬各自獨立之契約，其審閱期間得否延續或加總計算，本非無疑；再就第一次專任委託書而言，大眾企業社本即未予被告3日審閱期間
，縱將大眾企業社予被告第一、二次專任委託書之審閱期間加總計算，亦未及於3日。故無論如何，大眾企業社所為顯
與「不動產委託銷售契約書範本」有違。
4.綜上，原告未就契約為合理必要說明，亦未予被告至少3日
以上契約審閱期間，顯然已與消保法第11條之1第1項、第2
項之規定有悖，按諸最高法院103年度台上字第2038號判決
之意旨，系爭條款自不構成契約內容，故大眾企業社對於被告之仲介服務費請求自無所據。
㈢第二次專任委託書第12條約定，依消保法第12條第1項、第2項第2、3款規定，乃屬無效：
1.依民法第565條、第568條第1項，審諸系爭委託契約書載明
「委託標的物」、「服務費」、「委託期限」、「委託出售條件」等約定文字觀之，顯見系爭委託契約確有居間契約性質。
2.依第二次專任委託書第12條內容可知，倘大眾企業社與介紹對象協議以系爭委託書之委託條件成立買賣契約，被告不得拒絕，縱拒絕仍應給付仲介服務費，顯然壓縮被告是否與大眾企業社報告之訂約對象締約之自由。易言之，大眾企業社若僅以委託條件媒介訂約機會，即得不顧被告有無成立契約之意思，乃至進一步買賣契約亦有必要之履行條件下，實已剝奪被告優於委託條件或選擇交易對象之自由，而喪失居間契約謀求委託人即被告利益之立法意旨。準此，系爭委託書第12條約定排除民法568條第1項規定（契約成立始得請求報酬），與居間契約之立法意旨矛盾，違反消保法第12條第2
項第2款規定。
3.被告簽訂第二次專任委託書之目的，乃透過大眾企業社報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件始決定是否出售系爭土地。倘大眾企業社可不論磋商結果是否為符合被告之較佳利益，即得以委託條件強令伊選擇接受或給付服務費，致其無取捨權利，大眾企業社亦無盡善良管理人義務為磋商之必要，要難達成系爭委託契約目的，亦與消保法第12條第2項第3款規定有悖。
4.承上所述，第二次專任委託書第12條違反消保法第12條第2
項第2、3款規定，應推定其顯失公平，而屬無效。故大眾企業社對於被告依第二次專任委託書第12條所為之主張自非可採。
㈣系爭買賣必要之點尚未達成合致，買賣契約尚未成立：
1.依民法第153條第1項、第345條、第248條、最高法院99年度台上字第1421號判決意旨，參酌要約書記載「服務報酬為成交價額的百分之壹，本人同意於103年11月5日出面簽訂買賣契約。並同意乙方授權轉訂」、「賣方於買賣契約因本條第二項而成立後反悔不賣或因可歸責於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金與買方。」等語，已明示兩造應在給付定金、議價成功後，方有簽訂買賣契約之義務，並明定議價成功時買賣雙方不履行之違約責任，保留議價成功後雙方之選擇權，仍可選擇不履行，足徵大眾企業社受託仲介雖議價成功，被告並收取定金，然於被告不依約履行時，須加倍退還所收定金，雙方買賣契約尚未成立。是原告主張被告收受定金之效力為「買賣契約已有效成立」云云，並無可採。
2.被告就本件付款方式，始終堅持以「原住民付款方式」即「一次付清」之方式處理，惟就此點原告始終未予正面答覆，此見諸原告103年12月24日民事準備狀（一）中自承：「賣
方（即被告）雖未於專任委託書上載明要求付款方式，但亦同意於簽訂買賣契約時，再與買方協議付款方式。」即明。此無疑益徵兩造除就系爭土地之買賣條件中過戶、辦理設定等重要條件尚未達成合意，就買賣必要事項之「付款方式」亦全然未達成合意一致之共識，依最高法院79年度台上字第1357號、80年度台上字第1883號判決要旨之見解及前述說明探求當事人立約時之真意，並通觀兩造所簽立各類契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切解釋，應認兩造間買賣契約尚未成立。
㈤陳宥瑾以民法第249條第3款為據向被告主張加倍返還定金並無理由：
1.被告雖就系爭買賣標的曾收受2萬元之定金（其餘18萬元被
告未曾收受），惟揆諸最高法院79年度台上字第1357號、80年度台上字第1883號判決要旨之見解，不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，被告與陳宥瑾間僅就買賣價金有合意，然就上開付款方法、稅負等重要事項皆懸而未定，陳宥瑾似亦無依被告要求之意思履行，尚不足解為買賣契約已然成立，衡諸常理價金合意只是開始，而厥為重要的履行內容，既均未洽商，自不足推定兩造契約已然成立，既契約尚未成立，則何來被告應依民法第249條第3款規定，因可歸責於受定金當事人之事由，致「契約」不能履行時，該當事人應加倍返還其所受定金之情？
2.民法第249條第3款所謂「當事人應加倍返還定金」之前提為就定金「已收受」，而被告雖於「定金給付收據」與「本票暫管同意書」等文件上簽署其名，惟實則從未收受原告所稱之面額18萬元之本票（按大眾企業社人員僅持如原證4「本
票暫管同意書」上之本票影本予被告，請伊於其旁簽名），自始不該當上開條文所要求之收受要件，故陳宥瑾於系爭本票額度範圍內對被告主張之定金返還（或加倍返還）請求權自無所據。
3.被告就面額18萬元本票未曾收受，而民法第249條所指定金
，依其文義自僅及於現金而不及於票據，尤以被告確未曾收受買方給付之現金18萬元，故縱認被告符合上開收受之要件，亦非條文文義「定金」二字射程所及，故更可證原告主張定金返還無據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告所提出之103年10月7日、103年10月29日之「大眾企業
社經紀企業社專任委託書」（原證5、2，卷33、11頁）、大眾企業社經紀企業社「不動產買賣要約書／承諾書」（原證3，卷12頁）、「暫管本票同意書」（原證4即卷14頁）、「給付收據」（原證4即卷13頁）上載被告邱寶枝之簽名為被
告本人簽署。
㈡被告有自大眾企業社收受定金現金2萬元。
㈢雙方約定在103年11月5日到大眾企業社簽定買賣契約，被告委託其夫竇德岡出席，表示不願意出售該不動產。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：
㈠第二次專任委託書（原證2）是否有予被告依消保法第11條
之1第1、2項及行政院內政部公告之不動產委託銷售契約書
範本所載之最低審閱期間3天？如未予被告最低審閱期間，
則該專任委託書之約定是否構成雙方契約之內容？
㈡大眾企業社所主張之第二次專任委託書（原證2）第12條約
定，依消保法第12條第1項、第2項第2、3款規定，是否無效？
㈢系爭買賣必要之點是否達成合致？系爭買賣契約是否已經成立？
㈣被告就面額18萬元本票是否曾為收受為定金？民法第249條
所指「定金」是否僅及於現金而不及於票據？
㈤原告主張被告一地二賣，符合專任委託書第12條「委託期限內本委託標的物非經乙方仲介售出」之約定，違反誠信原則，應給付仲介費予大眾企業社，是否有理？茲審酌如下。
五、本院之判斷：
㈠就前述爭點㈠方面：被告辯稱其與大眾企業社簽訂之專任委託契約條款，因大眾企業社未給予審閱期，不構成契約之內容云云，並無可採：
1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1有所明文。另行政
院消費者保護委員會第99次委員會議通過「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，規定不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日，違反該規定者，該條款
不構成契約內容。上開規定之立法理由係在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
2.經查，系爭專任委託契約乃大眾企業社預定用於同類委託銷售契約條款而訂定之契約，此有專任委託書內容在卷足憑，性質上屬定型化契約。觀諸大眾企業社與被告簽訂之系爭契約（原證2即卷11頁）首頁第1行以下清楚記載「契約審閱權：本契約於103年10月20日經甲方（即被告）攜回審閱達三
日以上自103年10月23日生效，委託人簽章：邱寶枝」，被
告自承其於此「委託人簽章」後親自簽名確認；又被告在簽立第二次專任委託書前，即曾於103年10月7日簽立相同內容之專任委託書（原證5即卷33頁），並在與前開「契約審閱
權」文義相同處之「委託人簽章」處簽名，亦為被告自承在卷，依民事訴訟法第358條第1項規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」，自推定上開條款之記載為真正；至被告辯稱其只是依林珈妤指示簽名，未予合理審閱期間，即將契約取走，違反消保法第11條之1，該專任委託契約條款不構成契約內
容云云，為大眾企業社所否認，自應由被告依民事訴訟法第277條關於舉證責任分配之規定，就大眾企業社未給予審閱
期此一有利於己之事實，負舉證之責任，然被告並未提出任何證據足資證明大眾企業社未給予審閱期間之事實，故被告抗辯其與大眾企業社簽訂之專任委託契約條款，因大眾企業社未給予審閱期，不構成契約之內容云云，尚不足取。
㈡就前開爭點㈡㈤方面：系爭專任委託書第12條但書約定，因違反消保法第12條第1項、第2項第2、3款規定而無效：
1.按消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。而企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。至消費關係，乃指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。又定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。此觀諸消保法第2條第1、2、3、7款規定即明。定型化契約中之條款違反誠信原則
，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。
條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，為消保法第12條所明定。查大眾企業社與被告簽立專任委託書，係約定大眾企業社完成出售系爭土地之仲介任務時，被告應支付仲介服務費，系爭專任委託契約係屬消費關係，有上揭消保法規定之適用，而專任委託契約第12條約定，為消保法第2條第7款之定型化契約條款，堪予認定。
2.稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第565條、第568條第1項分別定有明文。審諸系爭專任委託契約書載明「委
託標的物」、「委託出售價總」、「委託期間」、「服務費」、「委託出售條件」等約定文字觀之（參卷11頁），系爭委託契約確有居間契約性質。而該專任委託契約第12條約定：「「乙方（即大眾企業社）未於委託期限內完成本約居間仲介任務，不得要求甲方（即被告）給付仲介報酬。但委託期限內本委託標的物非經乙方仲介售出，或買賣雙方交易條件已達本約第「八」條，而甲方拒絕出售時，視為乙方已完成居間仲介責任，甲方仍需支付第六條所載之仲介費予乙方。」細繹上開契約第12條但書約定內容可知，倘大眾企業社與介紹對象協議以專任委託書之委託條件成立買賣契約，被告不得拒絕，否則即應給付仲介費，顯然壓縮被告是否與大眾企業社報告之訂約對象締約之自由。易言之，大眾企業社若僅以委託條件媒介訂約機會，即得不顧被告有無成立契約之意思，已剝奪被告優於委託條件或選擇交易對象之自由，而喪失居間契約謀求委託人即被告利益之立法意旨，此從大眾企業社自承「賴重宇本人到我們公司來，說要買這塊地，因為陳宥瑾已經下了定金，所以我們拒絕他，賴重宇希望我們不要讓陳宥瑾成交，他願意以更好的條件來買這塊土地。」（卷71頁筆錄記載參照）足證上情，即大眾企業社因系爭委託契約之上開約定，明知有優於委託條件之買主出現，卻未以委託人即被告利益為考量即逕予拒絕。基上說明，系爭專任委託契約第12條但書約定排除民法568條第1項規定（成立始得請求報酬），與居間契約之立法意旨矛盾，違反消保法第12條第2項第2款規定，至為明顯。參以被告簽訂系爭專任委託書之目的，乃透過大眾企業社報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件始決定是否出售系爭土地。倘大眾企業社可不論磋商結果是否為符合被告之較佳利益，即得以委託條件強令被告選擇接受或給付服務費，致被告無取捨權利，大眾企業社亦無盡善良管理人義務為磋商之必要，要難達成系爭委託契約目的，亦與消保法第12條第2項第3款規定有悖。
3.綜上所述，系爭專任委託書第12條但書約定，違反消保法第12條第2項第2、3款規定，應推定其顯失公平，為無效之條
款，則大眾企業社依該條但書約定，請求被告給付仲介費
171,000元，為無理由。又被告雖委託大眾企業社仲介出售
系爭土地，惟仍保有是否與大眾企業社報告之訂約對象締約之自由，已如前述，是被告拒絕與大眾企業社報告之訂約對象陳宥瑾簽訂買賣契約，難認為「不正當行為」，故大眾企業社依民法第100、101條第1項規定為請求，亦屬無理。
㈢就前開爭點㈢方面：買賣契約尚未成立，大眾企業社未完成居間仲介而成立買賣契約之任務，而無法請求陳宥瑾給付報酬，非屬被告應負之賠償責任：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。民法第153條第1項、第345條、第
248條分別定有明文。惟民法第345條第2項所謂標的物及價
金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等預先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決要旨參照）。
2.次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。原告主張被告委託大眾企業社出售系爭土地，委託價格為570萬元，大眾企業社覓得買方陳宥瑾願以相
同價格購買，並支付要約金20萬元，被告收受後在要約書上簽名同意出售，買賣契約即為成立云云，並提出要約書、給付收據、暫管本票同意書等為憑（卷12至14頁），被告對上開文書上邱寶枝之簽名為真正固不爭執，惟以前詞置辯。經核系爭專任委託書第8條約定：「甲方（即被告）承諾買方
之要約條件，或買方購買之要約條件已達甲方委託出售條件時買賣契約即為成立，甲方同意乙方（即大眾企業社）收取買方要約金轉為定金（如為票據可由乙方兌現）並保管，俟簽訂買賣契約時轉為買賣價金之一部份。」第9條約定：「
付款方式同意依買賣習慣為（a）簽約（__ %）(b)備證（__%）（c)完稅（__ %）（d)尾款（__ %）或以簽訂買賣契約
時協商內容為依據。」（卷11頁），大眾企業社與陳宥瑾所簽要約書上第4條約定：「斡旋金之支付：買方同意簽立本
契約書同時支付受託人斡旋金現金2萬元，本票18萬元。斡
旋金係作為受託人與賣方斡旋洽商及價格條件確認之憑據。」第5條：「（二）買方之承購條件於本約有效期間經賣方
同意，買賣契約即為成立，受託人得代理買方將斡旋金轉為定金交付予賣方，本契約即視為定金收據。（三）買賣契約因前條之情形而成立後，買賣雙方應於七日內至受託人指定處簽訂不動產買賣契約書。」（卷12頁），上述契約條款雖一再有「買賣契約即為成立」之記載，然復有俟後買賣雙方再至大眾企業社指定處所簽約之約款（本件雙方係約定在
103年11月5日到大眾企業社簽訂買賣契約），顯見被告與大眾企業社尋得之買主陳宥瑾就系爭土地之點交、移轉、買賣價金給付之時、地及方式，相關稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項均未約定，尚須協商決定後始簽訂買賣契約，此並可參要約書第2條記載：「承購總價款及付款方式（僅
為表示甲方〈即陳宥瑾〉付款方式意願，正確之付款方式為與賣方議定詳載於買賣契約內容為主。」（卷12頁），可知陳宥瑾與大眾企業社均將買方之付款方式作為契約必要之點，須達成合意買賣契約始為成立，故應認被告在要約書上表示「同意出售」，與陳宥瑾簽訂者，僅為買賣契約之預約，而非本約。是依前述說明探求當事人立約時之真意，並通觀兩造所簽立各類契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、不動產買賣交易上之習慣等其他一切解釋，應認被告與陳宥瑾間買賣契約尚未成立。被告與陳宥瑾就系爭土地之買賣契約既尚未成立，大眾企業社即未完成居間仲介而成立買賣契約之任務，依民法第568條第1項規定，自無法請求陳宥瑾給付報酬，此係因居間契約之性質乃應謀求委託者即被告利益為考量，並賦予委託人選擇權所致，被告無須給付仲介報酬予大眾企業社，亦不因此而認違約致大眾企業社受有所失利益之損害，故非屬被告應負之賠償責任。大眾企業社依民法第216條規定請求被告賠償57,000元，自屬無理。
㈣就前開爭點㈣方面：被告僅收受現金2萬元，陳宥瑾得依民
法第249條第3款規定請求被告返還4萬元：
1.按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。定金在契約成立時（在買賣契約，即指標的物及其價金，雙方當事人互相同意時）交付，固為證約定金；若在契約成立前交付，則祇為立約定金。立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立（最高法院67年度台上字第581號判決意
旨參照）。被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效
力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第
441號判決意旨參照）。
2.系爭專任委託書第10條約定：「本約因前第八條之條件成立後，可歸責於甲方（即被告）之故致無法簽訂買賣契約時，甲方應加倍返還買方已付之定金。」被告所簽訂之契約僅為預約已如前述，而陳宥瑾在契約成立前交予大眾企業社現金2萬元及面額18萬元之本票一張作為斡旋金，性質上應為立
約定金，又因被告於103年11月5日委託其夫表示拒絕簽立買賣契約（本約），為可歸責於被告之事由，依據前述說明，應類推適用民法第249條第3款規定，加倍返還所受之定金。被告辯稱其實際收受之定金為現金2萬元，與原告所提「暫
管本票同意書」（卷14頁）記載相符，陳宥瑾交付大眾企業社之本票既未經轉交被告，自難謂被告已收受該本票，故陳宥瑾依上開規定得請求被告之金額為4萬元。至於遲延利息
，依民法第229條第2項規定，應自原告通知被告負遲延責任時（即起訴狀繕本送達被告翌日即103年11月15日，卷17頁
送達證書參照）起算。
又上開民法規定並無特別限制定金之支付方式，故無論為現金或票據均應為法之所許，併予敘明。
六、從而，陳宥瑾依民法第249條第3款規定，請求被告給付4萬
元，及自103年11月15日起至清償日止，按年息百分之五計
算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就陳宥瑾勝訴部分，本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依職
權酌定相當擔保金額為被告得供擔保免為假執行之諭知，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 104 年 5 月 1 日臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日法院書記官 陳柏志