105年度重訴字第17號｜民事：確認抵押債權不存在等｜裁判日期：106 年 03 月 10 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　 105年度重訴字第17號原　　　告　張明貴訴訟代理人　籃健銘律師被　　　告　劉俊千曹明宗上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106 年2月21日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告劉俊千就如附表所示之土地，以花蓮縣鳳林地政事務所105年鳳地一字第002030號收件，設定權利範圍為全部，於民國 105年1月28日登記，擔保金額為新臺幣壹仟伍佰萬元之最高限額抵押權及其所擔保民國105年1月27日借款契約債權均不存在。被告劉俊千應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。被告劉俊千應將如附表所示土地之土地所有權狀返還予原告。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告劉俊千負擔。原告假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）遭被告劉俊千設定以花蓮縣鳳林地政事務所105年鳳地一字第002030號收件，權利範圍為全部，於民國105年1月28日登記，擔保金額為新臺幣（下同）15,000,000元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）並擔保原告對被告劉俊千105年1月27日借款契約債權，然原告與被告劉俊千實際上並無任何債權債務關係存在等語，是渠等間就系爭最高限額抵押權及所擔保債權是否有效成立而存在，即有爭執，造成系爭土地所有人即原告之法律上地位有不安狀態，該狀態並能以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告自得對被告劉俊千提起本件確認之訴，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告原起訴主張確認系爭最高限額抵押權及上開借款契約債權均不存在，被告劉俊千應將前項抵押權登記予以塗銷，及被告曹明宗應將系爭土地所有權狀返還予原告等語，嗣於本院106年2月21日行言詞辯論程序時，就上開「被告曹明宗應將系爭土地所有權狀返還予原告」聲明部分當庭為訴之追加，追加被告劉俊千，並變更聲明為被告曹明宗及劉俊千應將系爭土地所有權狀返還予原告等語。查本件原告主張因與訴外人義豐碩建設有限公司（下稱義豐碩公司）訂立房屋合建協議，由原告提供系爭土地及相關證件資料，義豐碩公司負責興建房屋及籌措興建資金。原告因而交付系爭土地所有權狀予義豐碩公司法定代理人即被告曹明宗，惟竟遭被告曹明宗持之向被告劉俊千融資借款並設定系爭最高限額抵押權。復於本院審理時被告劉俊千陳稱現持有系爭土地所有權狀等語，原告爰依所有物返還請求權追加請求被告兩人應返還系爭土地所有權狀，是原告上開訴之追加部分，與原請求均基於同一合建房屋協議所衍生貸款、設定最高限額抵押權及因而持有系爭土地所有權狀之紛爭事實，經核原告追加部分與原訴請求之基礎事實同一，依上開規定，原告所為訴之追加，於法即無不合，自應准許。貳、實體方面：一、原告起訴主張：原告與義豐碩公司曾就系爭土地達成房屋合建協議，義豐碩公司之負責人即被告曹明宗代表公司與原告於105年1月26日簽訂合建分屋契約，並於同日在臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋事務所（下稱何叔孋公證人事務所）辦理公證。依上開合建協議約定，原告僅須提供系爭土地建屋，及交付身分證、印鑑證明及土地所有權狀等相關資料予義豐碩公司以辦理土地之鑑界、合併、分割、地目變更及相關信託等事宜；義豐碩公司則須負責建屋及支付相關工程費用，並先支付3,600,000元保證金予原告以擔保履約。另原告從未授權或委託義豐碩公司或被告或其他人得以系爭土地辦理貸款融資或設定最高限額抵押權等事宜。又原告於簽立上開契約後，即將印鑑證明、印鑑章及土地所有權狀交予被告曹明宗。嗣因被告曹明宗久未聯絡告知原告目前工程進度，且原告亦發見系爭土地未依約按時動工而認有異狀，故向地政機關調取系爭土地之土地登記謄本後，始發現土地遭設定系爭最高限額抵押權予被告劉俊千，謄本上並記載此係擔保原告對被告劉俊千於105年1月27日所立借款契約債務。惟原告並不認識被告劉俊千，亦未曾向其借款，兩人間無任何債務關係，此係被告曹明宗利用持得原告身分證件之便擅自將系爭土地設定系爭最高抵押權予被告劉俊千，已嚴重妨礙原告對系爭土地所有權之圓滿，爰依民事訴訟法第 247條第1項及民法第767條第1項規定，請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之105年1月27日借款契約債務均不存在，該最高限額抵押權應予撤銷，且被告應返還系爭土地所有權狀予原告等語，並聲明：㈠確認被告劉俊千就系爭土地設定之系爭最高限額抵押權及所擔保105年1月27日借款契約債權均不存在；㈡被告劉俊千應將系爭最高限額抵押權予以塗銷；㈢被告應將系爭土地之土地所有權狀返還予原告；㈣訴訟費用由被告負擔；㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告曹明宗則以：有關本件合建協議均由其合夥人即訴外人張竹淇以其義豐碩公司名義處理，公證當天被告曹明宗應有向原告稱要拿系爭土地去貸款。公證之後於代書事務所外由張竹淇將原告出具之同意貸款授權書交付予被告曹明宗，被告曹明宗再持之向被告劉俊千貸款12,000,000元，其中 3,500,000元匯給原告當作保證金，其餘8,500,000元被告曹明宗要求被告劉俊千開立受款人為原告之支票1紙，因被告曹明宗持有原告之印章及同意書，嗣再將此筆金額轉匯入其於國泰世華銀行文山分行開設之帳戶內。又該8,500,000元之用途部分，其中1,000,000元其匯給張竹淇處理建築執照相關事宜，2,300,000元用來付被告劉俊千上開貸款之本金，2,400,000元則付利息，又840,000元部分用在付本件介紹人即張竹淇及訴外人陳東榮等人之手續費，其餘則用於付自己先前債務及週轉之用等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。三、被告劉俊千則以：被告劉俊千為代書，105年1月5日訴外人陳東榮曾介紹本件借款事宜予被告劉俊千並稱有建商有系爭土地欲蓋屋，須週轉金12,000,000元，被告劉俊千評估過後認系爭土地足供擔保。105年2月2日由被告曹明宗持原告所立之同意貸款授權書、原告身分證及印鑑證明影本、已設定完成之系爭最高限額抵押權設定契約書、他項權利證明書正本及系爭土地之所有權狀正本至被告劉俊千開立之地政士事務所借款12,000,000元，經被告劉俊千核對相關證件資料後認借款應備證件齊全，並於當日下午3時13分打手機予原告確認後始匯款3,500,000元予原告，並開立8,500,000元之支票交予被告曹明宗。又被告劉俊千既有撥款之事實，且亦已盡查證義務，故本件最高限額抵押權債權確係存在。況原告將身分證、印鑑章、印鑑證明、所有權狀等交予被告曹明宗，且被告劉俊千撥款時有致電原告確認，原告未有反對意思，收受款項後亦未有退回行為，已構成表見代理，原告應負授權被告曹明宗借款及設定最高限額抵押權之責等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。四、經查，原告與義豐碩公司曾就原告所有之系爭土地達成房屋合建協議，義豐碩公司之負責人即被告曹明宗代表公司與原告於105年1月26日簽訂合建分屋契約，並於同日在何叔孋公證人事務所辦理公證。另系爭土地上現設定有系爭最高限額抵押權等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本、所有權狀、系爭最高限額抵押權土地登記申請書、抵押權設定契約書、公證書、合建契約書、新北市政府104年10月23日新北府經司字第1045189809號函暨所附義豐碩公司之有限公司變更登記表及公司章程、公司基本資料查詢表等影本各1份附卷為證（見本院卷第11至20頁、第67至82頁、第139至143頁），應堪信為真。五、原告另主張其未向被告劉俊千借款，亦未授權被告曹明宗代理其就系爭土地設定最高限額抵押權及貸款，並請求確認系爭最高限額抵押權及所擔保債權不存在，及被告應返還土地所有權狀等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：㈠原告有無授權被告曹明宗代理其就系爭土地設定最高限額抵押權及貸款？㈡若無，原告是否須負表見代理之責？㈢原告請求被告返還土地所有權狀，有無理由？茲分述如下：㈠原告有無授權被告曹明宗代理其就系爭土地設定最高限額抵押權及貸款？ 1.按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。民法第170條第1項定有明文。 2.原告主張其未曾授權被告曹明宗代理就系爭土地設定最高限額抵押權或貸款。又其因與義豐碩公司定有上開合建協議，故依約交付身分證件予義豐碩公司之負責人即被告曹明宗。105年1月26日原告與義豐碩公司簽約當時義豐碩公司即交付其所簽發到期日為105年2月10日，票面金額為3,600,000元之保證金支票（下稱系爭A支票）予原告，原告並於翌日將該支票存入其設於花蓮縣新秀地區農會帳號00000000000000號之帳戶內。105年2月2日義豐碩公司人員又來電告知改以匯款方式支付保證金，並請原告將系爭A支票寄回，嗣原告於隔日確認3,600,000元之保證金分別以由被告劉俊千匯款 3,500,000元及義豐碩公司匯款100,000元之方式匯入原告上開帳戶，原告即於同日向花蓮縣新秀地區農會請求將原先存入之系爭A支票抽回。故被告所謂原告有取得被告劉俊千匯款3,500,000元部分，此係義豐碩公司依約應交付之保證金而非原告同意被告曹明宗或義豐碩公司以系爭土地融資借款之事證等語，並提出上開公證書及合建契約書暨其附件委託代刻印章授權書、系爭A支票影本、上開帳戶存款簿代收票據明細表及存摺明細資料等為證（見本院卷第67至78頁、第83頁、第86至89頁）。被告則以前詞置辯，並提出同意貸款授權書、原告之國民身分證影本及印鑑證明、系爭土地設定系爭最高限額抵押權之他項權利證明書、被告劉俊千匯款 3,500,000元予原告之匯款單、被告劉俊千所簽發票面金額 8,500,000元、受款人為原告之支票影本（下稱系爭B支票）及借款契約書等為證（見本院卷第35至37頁、第39頁第47頁、第49至50頁）。 3.經查，由被告所提出之上開同意貸款授權書及印鑑證明等資料觀之，其中授權書固載明「本人張明貴願意將所有坐落於花蓮縣光復鄉大安段000-000-00-00-00-0-0-0等柒筆，面積合計約640坪土地，授權委託義豐碩建設有限公司負責人曹明宗辦理土地融資取款事宜。茲為證明，特立此貸款授權書。立授權書人：張明貴。中華民國105年1月26日」等語，且其上僅蓋有張明貴之印鑑章印文而未有簽名等情（見本院卷第35頁）。惟由原告所提出經公證之上開合建契約書則載明「立契約書人：地主：張明貴（以下簡稱甲方），合建公司：義豐碩建設有限公司（以下簡稱乙方）。茲為共同合作興建房屋事宜，經雙方同意訂定各條款如左：壹、土地提供：一、甲方願將所有坐落於花蓮縣光復鄉大安段000-000-00- 00-00-0-0-0等柒筆，面積合計約640坪，同意提供與乙方合建房屋參樓柒鋼筋混凝土造，每戶訂為壹佰坪面積，包括每層樓前後陽台、屋頂突出物、硬體機房在內計算。二、雙方同意本合作建築之土地範圍為土地面積（詳依謄本登記簿為憑）合計約640坪，其範圍土地（依建照申請為確定範圍），其作整體設計規劃而共同合作興建房屋，乙方負責設計規劃及負責施工，並負擔以上之相關工程費用。三、本約簽訂後乙方應於30日內將靠參拾米道邊基地合併續辦理分割。四、本約成立之同時，甲方應備全相關證件，交由乙方申請地政機關鑑界，所需申請手續及鑑界費用由乙方負擔，如有界址糾紛由甲方負擔。五、為保障地主之權利，本約合建案全部以銀行信託管理方式執行。本約簽定後，甲方應備妥土地、建物所有權正本或稅籍資料並用印完成將土地信託於土地於乙方名下，乙方即給付甲方保證金（參佰陸拾萬元整），並乙方亦應儘速完成銀行融資將變更起造人為信託銀行之信託單位，其信託所有費用由乙方負擔。...。伍、產權登記：一、甲方應於本案地上物拆除完成時備全證件交乙方負責辦理基地合併、分割等手續（於簽訂本約之日起60日內備證）...。玖、其他事項：一、凡申請建照、使用執照、土地使用同意書、土地合併、編定門牌、安裝水電等與本約有關之書類文件，甲方應於本約成立之同時授權委託乙方代刻並保管使用如附件㈡代刻印章保管使用授權委託書。本項刻章保管使用之授權委託，於本約終止時自動失效，乙方並應歸還本項刻章予甲方。...」等語（見本院卷第67至71頁），並無提到本件合建契約有約定原告須授權義豐碩公司或被告曹明宗可以系爭土地融資借款之事。又本件合建契約曾於何叔孋公證人事務所公證，經證人即為本件公證之民間公證人何叔孋於本院審理時證稱：105年1月26日當日原告及被告曹明宗來辦公證時，公證內容有本件合建契約書、委託代刻印章授權書等，並有支票之交付，合建契約及附件內容均有當場與兩人逐條確認，辦理公證時並未聽到被告曹明宗有與原告約定向非金融機構以外之民間放款辦理借款，他們也未特別講到原告授權被告曹明宗去簽發本票、簽立借款契約、設定抵押權或向民間融資等語（見本院卷第118至119頁），及證人即105年1月26日辦理本件公證時在場之地政士張麗美於本院審理時證稱：本來簽約時在我的事務所，契約書是義豐碩公司擬好的，原告本來要請我幫他看，我請他去找公證人，後來說要公證，我就一起去。簽約及公證過程中我沒聽到被告曹明宗有與原告約定向非金融機構以外之民間放款辦理借款，及原告有授權被告曹明宗去簽發本票、簽立借款契約、設定抵押權或向民間融資的事，也沒聽說系爭土地向銀行融資有困難。依我承辦地政事務的經驗，依系爭土地現況如需向銀行融資，基本上不會有困難，又向銀行借款，年利率約2.5%至3%，大約1個月即可撥款。本件是合建，原告提供土地，不需要提供資金。另原告未曾將其印鑑章及土地所有權狀交予己等語（見本院卷第120至122頁），由上開證人證詞內容觀之，足認本件合建契約於105年1月26日公證時，原告未與被告曹明宗討論或同意有關授權其或義豐碩公司以系爭土地融資貸款之事。 4.復查被告曹明宗於105年11月3日本院行言詞辯論時辯以：原告講好讓我們去貸款，他有寫一張同意貸款授權書讓我們去貸款。我們要付給他保證金，及土地請建照需要費用。就是公證那天跟代書講，原告也在場，我跟原告說我們要貸款要處理需要錢，我應該有說要貸款需要拿原告的土地去，他一定有同意，才會拿同意書去借款等語（見本院卷第97頁背面），復於106年2月21日本院行言詞辯論時辯以：同意貸款授權書是其合夥人張竹淇打電話教我公司小姐許曼玲打的，我有叫公司小姐要聽張竹淇的，打完之後說要蓋公司的章，張竹淇再拿到花蓮給代書蓋張明貴的章等語（見本院卷第290 頁背面）。本院互核被告曹明宗前後開庭陳述，其先稱上開同意貸款授權書係原告所出具，後又稱係張竹淇叫其公司員工所製作，其前後所辯顯有矛盾，則同意貸款授權書是否確為原告出於同意而製作，即有疑義。 5.又按常情，一般於地主提供土地而建商負責建屋，約定事後分配房屋之合建事件中，有關建屋所需工程資金來源（或由何方負擔）應屬極為重要且契約必載之約定內容，且若涉及又以地主提供之建屋土地為借款融資（設定抵押權）時，更應會詳細約定並載明於合建契約或附件中，且合建契約亦有公證時，必會一併辦理公證，較為合理，以保障地主及建商權益。而上開經公證之合建契約之附件即委託代刻印章授權書僅載明「立契約書人：地主：張明貴（以下簡稱甲方），合建公司：義豐碩建設有限公司（以下簡稱乙方）。雙方因代刻印章及用等事宜切結約定如左：一、甲方授權乙方代刻印章壹枚保管及使用，乙方應於交屋時交還甲方。二、本式印章僅得使用坐落於花蓮縣光復鄉大安段000-000-00-00-00-0-0-0等柒筆土地上有關房地產權登記之申請、變更、領用、申請外水電、瓦斯、及土地使用同意書等用印與本約有關之書類文件及辦理其他與本約有關事項。三、乙方不得將本項授權印章使用於本授權書以外之任何用途，...」等語（見本院卷第75頁），已特別指明原告授權義豐碩公司使用印章之範圍，並未包含可用於貸款融資等情形上，應可合理推知原告就本件合建協議就印章之授權使用亦有特定範圍。另酌以公證當天在場之人即證人何叔孋及張麗美均未聽到原告有同意授權被告曹明宗或義豐碩公司融資貸款之事，且經公證之合建契約書及附件亦未有被告提出之上開同意貸款授權書，加以被告所提之上開同意貸款授權書所載日期為105年 1月26日即本件公證當日等情，已如前述，查被告曹明宗既未將應屬契約重要內容即有關同意授權貸款之事項定於合建契約或加以公證，依上開說明，即不合常理，復參以依上開合建契約之約定原告有配合交付身分證件等資料之義務，被告曹明宗本可取得原告身分證件及印鑑證明、印章等資料，並用以製作同意貸款授權書等節，且由上開系爭A支票影本、上開帳戶存款簿代收票據明細表及存摺明細資料、及被告劉俊千匯款3,500,000元予原告之匯款單等顯示原告確實僅取得3,600,000元，與上開合建契約約定之保證金金額相符，其並無再取得其他款項等情，及被告曹明宗亦就同意貸款授權書製作方式前後辯詞矛盾。是則，被告曹明宗辯稱本件有經原告同意授權貸款融資云云，應屬推諉卸責之詞，不足採憑。 6.至於被告劉俊千另辯以上開合建契約書有提到「銀行融資」，可見原告有約定授權被告曹明宗辦理融資，可能因銀行融資不易或其他因素而轉向民間貸款等語，惟查，由原告所提出之上開系爭土地之第一類謄本顯示，系爭土地除遭設定系爭最高限額抵押權外，別無其他他項權利等情（見本院卷第11至17頁），復參以證人張麗美之上開證述可知以系爭土地向銀行貸款並無困難，且銀行貸款年利率僅約2.5%至3%等情，及由被告劉俊千所提出系爭最高限額抵押權所擔保借款債權之契約書載明該向被告劉俊千借款之利息年利率高達30% ，遲延利息年利率20%，違約金為依年利率36%計算等情（見本院卷第50頁）綜合以觀，合建契約書既未載明原告有授權被告曹明宗向民間融資貸款之詞，自不得僅以有寫到「銀行融資」4字即推論原告確有此意，且向被告劉俊千借款之條件遠不利於向銀行借款，又系爭土地亦原非有設定其他負擔而難以貸款等情，顯難認原告有捨低利率借貸之方式而向高額利率之私人借款之必要，是被告劉俊千此部所辯，亦無足採信。 7.承上，本院審酌上開事證，就原告無授權被告曹明宗代理其就系爭土地設定最高限額抵押權或貸款等節，應堪予認定，又原告亦拒絕承認被告曹明宗之上開無權代理行為，依上開規定，此即對原告不生效力。㈡若無，原告是否須負表見代理之責？ 1.按本人由自己之行為，表示以代理權授與他人，或他人妄稱為本人代理人，已為本人所明知，仍不為反對之表示者，對第三人固應負授權人責任，以免第三人蒙受不測之損害。惟第三人明知他人無代理權，或依情形可得而知，猶與他人為法律行為者，則係出於第三人之故意或過失。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人自不負授權人責任（最高法院101年度台上字第1777號判決意旨參照）。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任（最高法院95年度台上字第2426號判決意旨參照）。另對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段亦有明定。故於土地上已設定之最高限額抵押權經判決確認應不存在之情形下，因此最高限額抵押權已有登記外觀，仍應認係已妨礙土地所有人對於土地所有權圓滿行使狀態，所有權人自得依民法第767條第1項中段請求抵押權人予以塗銷。 2.原告主張其105年2月2日未有印象接過自稱被告劉俊千之人所撥之電話，亦未接到有提及其有向民間借貸相關事宜之電話。另被告劉俊千所匯之3,500,000元加上義豐碩公司所匯之100,000元即為上開合建契約所約定義豐碩公司所需支付之保證金。本件並無表見代理之事實等語，被告劉俊千則辯以：本件介紹人為陳東榮，他之前會介紹案子給我，可能是104年就有我的印章在陳東榮處，105年1月5日陳東榮有跟我講這個案子，他有傳土地謄本給我看，上面有沒有所有權人名子等其他資料我沒仔細看，陳東榮有沒有給我其他資料我沒印象，頂多地籍圖。我一直認為是地主要向我借錢，他當時說建商有塊地要蓋房子要週轉金12,000,000元，就是要借錢，我上網查實價登錄，評估起來覺得擔保品夠，行情1坪約30,000元左右，我說這案子可以做。105年1月底陳東榮有跟我說已有設定系爭最高限額抵押權，我那時在日本，我回答他我回國再說這件事。陳東榮我認識他10多年了，之前沒有像這次一樣未先經我同意就幫我設定抵押。又本件公證書及合建契約書是105年2月2日當天被告曹明宗拿來的，他們說地主有簽名，證件有交給他，他全權處理。我為了確保本件借款之擔保，尚要求介紹人陳東榮、被告曹明宗列為借款人，並簽立借款契約。又當日我核對資料並打電話給原告確認後，照被告曹明宗說的850萬元開票給原告，350萬元匯給原告，原告受款後亦未有退回行為。另被告曹明宗利息付到105年10月份共約240萬元。原告所為已構成表見代理等語（見本院卷第33頁、第288至292頁），並提出通話明細、被告劉俊千與陳東榮通訊軟體line簡訊截圖、被告劉俊千匯款予原告3,500,000元之匯款資料、借款契約書各1份為證（見本院卷第48頁、第50頁、第166至167頁）。 3.經查，由被告劉俊千所述本件設定系爭最高限額抵押權及借款之過程觀之，被告劉俊千於105年1月5日陳東榮介紹本件借款時，僅先看過陳東榮所提出之土地謄本及地籍圖等資料，而被告劉俊千身為代書，當時根本尚未看過系爭土地地主之任何授權書或同意書，或確認其所謂之建商有無取得系爭土地之合法來源文件，即讓陳東榮及被告曹明宗等人以其印章設定系爭最高限額抵押權，足徵被告劉俊千一開始確實未有依其專業查證原告究竟有無同意融資貸款。再者，由被告劉俊千所提出之上開通話明細顯示被告劉俊千於105年2月2 日下午3時14分有與原告手機通話，通話秒數為93秒等情，而證人即被告劉俊千開設之家慶地政士事務所之員工陳聖怡於本院審理時證稱：被告劉俊千是我親舅舅，105年2月2日被告曹明宗拿委託書、印鑑證明、印鑑章等資料，並已辦好設定抵押權，來我們事務所借款。被告劉俊千有跟原告通電話至少30秒以上，因為他一個字一個字跟他確認帳號對不對，差不多1分多鐘，被告劉俊千沒有用擴音，我沒聽到原告講什麼，是聽被告劉俊千講出來。我沒有經手本件借款事務等語（見本院卷第172至175頁），及證人即與家慶代書事務所共用同一辦公室之嘉陽都市更新股份有限公司之前員工陳聖欣於本院審理時證稱：我在105年1月1日至3月底在嘉陽都市更新股份有限公司工作，工作地點與被告劉俊千家慶地政士事務所辦公室為同一空間。被告劉俊千是我親舅舅，105 年2月2日早上有建設公司的人與代書陳東榮來，好像要用土地抵押借錢，我記得雖然那位建設公司的人很急，但被告劉俊千一直跟他講他要聯絡到地主，我記得建設公司的先生好像也有在辦公室打給地主，但沒聯絡上，下午時被告劉俊千自已打，我有聽到被告劉俊千講說要匯給他多少，剩下多少，剩下的好像要給早上來的一位先生，名字不記得。那天早上我特別有印象是因為早上那位先生希望被告劉俊千可以趕快把錢給他，一直僵持不下就是被告劉俊千堅持要聯絡上地主等語（見本院卷第176至179頁），雖可證明被告劉俊千有於105年2月2日撥打電話予原告，惟渠等對話內容為何，依上開證人之證述尚無法清楚證明被告劉俊千確實有與原告確認其有授權被告曹明宗設定系爭最高限額抵押權及借款之事實。 4.再由被告劉俊千所提出之上開借款契約書載明「茲因債務人張明貴（曹明宗代）、曹明宗、陳東榮（以下簡稱乙方）周轉需要，向債權人劉俊千（以下簡稱甲方）借款；經雙方同意訂立以下條款，以資遵守，其條件如下：一、乙方向甲方借款新臺幣壹仟貳佰萬元整，乙方當場現金全數親自收迄無誤，不另立據。二、乙方及連帶債務人提供下列不動產（包括一切從物及其定著物、增建物）作為借款擔保，並設定抵押權予甲方。花蓮縣光復鄉大安段954、954-7、-8、-9、 -10、-11、-12土地共柒筆持分全部。三、乙方及連帶債務人同意開具本金及利息有關之支票或本票交付甲方。清償日期：民國105年5月1日前，乙方應以現金全部清償，甲方始交還上述票據及出示清償證明。利息：年利率百分之30，遲延利息：年利率百分之20，約定逾期違約金：依年利率百分之三十六計算作為懲罰性違約金。…。特約事項：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。…。」等語（見本院卷第50頁），詳細就原告如何借貸還款、約定之利息、違約金數額及未依約還款時法律效果等事項為約定，惟此借貸條件明顯與一般人向銀行借款時之放款利率及通常約定違約時之清償責任更為不利，而被告劉俊千身為代書，具有不動產登記借貸專業知識，既願以高利率且貸與金額龐大方式借錢予他人，若非提供抵押物之地主實際出面借貸，更應負較高之查證義務以避免日後糾紛。而由被告劉俊千所述其所憑藉認定借款之上開同意貸款授權書根本未有作上開利率及貸款條件之約定，縱被告曹明宗等人確持有原告之身分證件及印鑑證明等，其於審酌評估被告曹明宗所提出之其他借款文件如合建契約書、公證書時，憑其專業亦應能發現被告曹明宗可能係因合建關係始持有此等文件。又被告劉俊千既身為代書，且出借款項金額龐大，更應能比一般人較能查覺有異而應仔細向原告逐一確認其是否有同意授權被告曹明宗依上開條件借款並設定流押性質之最高限額抵押權，再判斷原告是否確實有授權被告曹明宗辦理上開融資事宜。惟由被告劉俊千上開所辯及證人之證述，亦無法看出其確實有逐字向原告確認是否有授權被告曹明宗辦理如此高利率高額之借款並設定流押契約。復酌以原告所提出之上開系爭A支票、匯款單及存摺資料，及被告劉俊千所提出之上開匯款等資料，及被告曹明宗之前揭陳述，顯已可認原告係認自被告劉俊千處所收取之3,500,000元為保證金始持續保有而未退還，尚不得憑此即認原告確實有授權融資之情。 5.是則，被告劉俊千既無法證明其確實有查證原告已授權被告曹明宗借款並設定系爭最高限額抵押權之情，則其僅憑被告曹明宗所提出之印鑑證明、身份證件及同意貸款授權書，及其所謂之與原告通話等，而認原告確有授權之情，依上開說明，客觀上尚不足使一般人信該他人即本件諉稱有代理權之被告曹明宗有代理權之情形存在，是被告辯稱原告應負表見代理授權人即借款並設定系爭最高限額抵押權人之責任云云，要無可採。 6.據此，原告既未向被告劉俊千借款或設定系爭最高限額抵押權，亦無須負表見代理人之責，則原告主張依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項中段規定，請求確認被告劉俊千就系爭土地設定之系爭最高限額抵押權及所擔保105年 1月27日借款契約債權均不存在，及被告劉俊千應將系爭最高限額抵押權予以塗銷等節，自屬有據。㈢原告請求被告返還土地所有權狀，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項前段定有明文。經查，原告既未向被告劉俊千借款或設定系爭最高限額抵押權，亦無須負表見代理人之責，已如前述，且被告劉俊千亦自承其持有原告之系爭土地所有權狀，又未能提出有權占有之法律上原因。是原告自得依民法第767條第1項前段請求被告劉俊千返還。至於原告請求被告曹明宗返還部分，原告並未舉證被告曹明宗亦持有系爭土地之土地所有權狀，且被告曹明宗亦否認持有，則原告此部請求，應屬無理由。六、綜上所述，原告既未授權被告曹明宗代理其向被告劉俊千借款或設定系爭最高限額抵押權，亦無須負表見代理人之責。從而，原告依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項前段及中段規定，請求如主文第1至4項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又原告本件請求經核均不適於為假執行，其假執行之聲請亦應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 106 年 3 月 10 日民事庭法官鍾志雄以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 3 月 10 日書記官游意婷附表 ┌─┬──────────────────┬─────┬────┐ │編│ 不動產坐落地號 │面積（平方│權利範圍│ │號│ │公尺） │ │ ├─┼──────────────────┼─────┼────┤ │1 │花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地 │127 │1分之1 │ ├─┼──────────────────┼─────┼────┤ │2 │花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地 │123 │1分之1 │ ├─┼──────────────────┼─────┼────┤ │3 │花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地 │123 │1分之1 │ ├─┼──────────────────┼─────┼────┤ │4 │花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地 │123 │1分之1 │ ├─┼──────────────────┼─────┼────┤ │5 │花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地 │123 │1分之1 │ ├─┼──────────────────┼─────┼────┤ │6 │花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地 │126 │1分之1 │ ├─┼──────────────────┼─────┼────┤ │7 │花蓮縣○○鄉○○段000000000地號土地 │1,388 │1分之1 │ └─┴──────────────────┴─────┴────┘

臺灣花蓮地方法院105年度重訴字第17號

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