106年度建字第6號｜民事：返還工程款等｜裁判日期：107 年 06 月 29 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　　106年度建字第6號原　　　告　黎之廷訴訟代理人　簡燦賢律師林怡君律師被　　　告　郭永泰即永泰企業社（原：郭文輝即立新企業社）訴訟代理人　魏辰州律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）50萬元等語（見卷一第6頁）；嗣變更聲明為：⒈被告應給付原告513,900元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉被告應將放置於花蓮縣○ ○市○○段○○○○號建物（下稱系爭建物）頂樓，如附圖（卷一第46頁，下稱附圖）所示之Ｈ型鋼42支、Ｃ型鋼24支、鋼層板19片移除；⒊願供擔保，請准宣告假執行等語（見卷一第44頁），核屬基於兩造間就系爭建物工程此同一基礎事實所為之請求，揆諸前揭說明，應予准許。貳、實體事項：一、原告主張：㈠、兩造於民國105年4月間合意由被告為原告就系爭建物進行鋼鐵電焊建造工程，原告並於105年5月3日匯款25萬元予被告，然被告遲至105年5月中旬始進場施工，且將所有主要角柱立錯方向、多處銜接處銜接錯誤，更將原須以獨立壁施作之間隔牆，施作成共同壁，與兩造原約定施作內容不符，基此，為確保期限內完工，兩造因此簽立工程承攬合約書（下稱系爭合約書），並約定拆裝原施作工程（下稱系爭工程；就兩造間系爭工程契約，下稱系爭契約），然後續被告拒接電話，或謊稱會到場施作卻讓原告空等，拖延迄今無人到場施作，系爭建物3樓更裸露任雨水不斷灌入，導致地板、坪頂遭雨水侵蝕。系爭合約書第9條約定：「本工程鐵工部分由乙方（即被告）供給之材料或他包之配合工程，如未能按期供應或未能按期施工，致使甲方（即原告）影響之配合室內工程進度滯緩時，得賠償…，並無條件賠償甲方之任何損失，並進行該工程停工。…」、第11條約定：「乙方如有偷工減料之行為拖延施工期限，願負詐欺行為法律責任，甲方可終止合約，並無條件賠償甲方之任何損失」，被告一再遲延進場施工日程，原告自得依系爭合約書第9、11條約定終止契約並向被告請求損害賠償，且被告未積極與原告聯絡施工進程，顯已無完全履約之可能，原告權益嚴重受損，自得依民法第277、254至256條規定，類推適用民法第263、260條規定，終止系爭契約，向被告請求損害賠償。本件工程原告已給付被告25萬元，被告卻未依約施作，此25萬元自屬原告之損害。被告應於系爭建物3樓加蓋房屋，並於2、3樓間設置樓梯，被告於設置樓梯缺口後，本應儘速將3樓鋼骨結構完成並搭蓋屋頂，以免雨水從該缺口潑入屋內，被告卻未為之，任由缺口裸露、雨水灌入，致系爭建物1、2樓地板及樓梯因淹水而受侵蝕，評估維修費36,550元；2樓牆面、坪頂也因此出現受潮、壁癌及內鋼筋生鏽等嚴重裂痕，評估維修費67,250元，亦屬原告之損害。另被告將Ｈ型鋼、Ｃ型鋼、鋼層板放置於系爭建物頂樓，未妥善放置或以帆布遮蓋，致下雨後雨水波及1樓鄰居房屋之共同壁及廚房，導致鄰居廚房淹水、共同壁滲水，原告為增強共同壁防水而支出5,000 元。又原告原本預定被告能於105年7月間將系爭工程完工，已訂購門窗、家具等物品入場安裝、擺設，被告卻一再拖延施工進度，致上開物品須先請廠商放置於倉庫內，增加保管費23,100元（門窗保管費每月12,000元、家具保管費每月 900元，共請求11個月）；且因被告遲延工程，致原告無法入住系爭房屋，而必須在外租屋，支出132,000元（每月租金12,000元，共請求11個月），均屬原告之損害。綜上，原告所受損害賠償共為513,900元。又系爭建物為原告所有，被告於樓頂放置Ｈ型鋼42支、Ｃ型鋼24支、鋼層板19片（下稱系爭型鋼、鋼板），對原告使用系爭建物造成妨害，原告亦得依民法第767條規定，請求被告將系爭型鋼、鋼板自系爭建物3樓移除。㈡、對被告抗辯所為之陳述：系爭建物於105年5月30日遭花蓮縣政府勒令停工之際，被告施作進度並非接近完工，尚有2、3樓牆壁、鐵門、窗戶、3樓天花板、1、2樓樓梯、1樓雨遮、鐵捲門等多數項目未施工。再者，依證人戴瑞鴻證述及其出具之施工錯誤及遲延狀況說明，系爭建物遭勒令停工前，被告即有多處施工瑕疵、未依約施作之情形，並非如被告所稱係因遭勒令停工故無法繼續施作。另依主管機關函文意旨，原告僅需補辦建造執照手續即可，原告並未遭主管機關要求須拆除現有工程項目，被告將施工瑕疵而須拆除此可歸責於被告之事由，混淆為因遭檢舉而經主管機關勒令停工，難謂誠信。況且，系爭合約書乃因被告自知施工錯誤需拆除始簽立，其上僅記載緊急施工拆裝工程、施工修繕工程，工程總價55萬元，未再就前已施工之項目計價，顯係被告因施工錯誤無法向原告請款所致，更可證系爭建物須拆除前已施工之項目，乃可歸責於被告。系爭工程總價為55萬元，屬總價承攬，系爭建物遭勒令停工前，被告完成之項目未達工程進度一半，被告稱其派工及叫料支出361,818元，並非事實，且被告當時尚承接4間鄰房之工程，當時工人並未全在系爭建物施作，且原告依被告要求先給付25萬元後，被告始進場施作，實難想像被告未獲原告付款前，即會進場施作，又原告與證人戴瑞鴻間簽約時間為105年4月17日，依證人戴瑞鴻於證述，戴瑞鴻係於1星期後（即105年4月25日）始進場拆除，拆除工程需10幾天，在上開期間前，被告怎可能進場施作鋼鐵電銲建造工程。原告與其夫即證人賴峻坤每日均會到工地現場確認進度並紀錄，依原告行事曆記載，被告於105年5月12日始進場施作，當天僅派1名工人將材料放置於現場，且6日未派工至現場，有時稱下雨未施作，可見在勒令停工前，被告施工日數屈指可數。原告於花蓮縣政府於105年11 月18日核准系爭建物建築執照後即聯絡被告，要求被告即刻動工，但被告仍未到場施工，原告與其夫賴峻坤於105年12 月4日至被告工程行將建造執照、施工圖提示被告，被告於 105年12月7日傳訊稱請原告於隔日將施工圖帶到現場，然仍讓原告空等，且均未回覆原告訊息，原告與其夫賴峻坤再於105年12月10日至被告工程行，提示合法建築圖說予被告，並與被告討論後續施工事宜及材料規格，被告表示105年12 月12日會向材料行叫料即可進場施工，顯見兩造就施工日期及工程變更達成協議，被告稱原告未依系爭合約書第7條約定將變更工程以書面列入契約附件云云，然被告並未舉證本件是否有工程項目增減，且依前所述，兩造已詳細討論後續工程之材料、規格、現場施作及深度等情，並達成共識，故若系爭工程縱有增減項目，被告亦已同意不需依書面附件方式為之，即以協議方式即可繼續施工。㈢、綜上，原告並非依民法第511條規定終止系爭契約，而係依系爭合約書第9、11條約定，及民法第227、254至256條規定，類推適用民法第263、260條規定，終止系爭契約，並請求賠償；復依民法第767條規定，請求被告移除系爭型鋼、鋼板。並聲明：⒈被告應給付原告513,900元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉被告應將放置於系爭建物頂樓，如附圖所示之系爭型鋼、鋼板移除；⒊願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：原告於105年12月21日聲請核發支付命令書狀先稱被告未如期完工，於106年3月30日稱被告長期未進行施作，在此之前，均未提其被告有施作協疵等語。經被告於106 年3月30日抗辯被告施作並無遲延，而係因原告未取得合法建造執照，遭人檢舉勒令停工後，原告始更易前詞，稱被告未依約施作、施作有瑕疵云云，所言隨訴訟進行更易。實則，原告係於105年4月間自行委請證人戴瑞鴻拆除系爭建物部分原有結構，委由被告依系爭合約書設計圖說及明細施作增建工程，此有系爭合約書第2條約定：「乙方應按經甲方認可之設計圖說規格切實施工（圖說如附件）」可佐，故系爭工程自應以系爭合約書所附圖說為施工之依據，兩造於議約過程若真有原告所稱之施工約定，何以未將其所稱攸關系爭工程施作內容之約定形諸於文字或圖說，為系爭合約書之附件作為被告施工之依據，依證人林恒嘉、何志偉所述，被告均係按系爭合約書所附圖說施作系爭工程，無違約情事，且自105年4月底人員及材料陸續進場迄至拆除期間，原告亦從未表示被告施作有何違反兩造約定圖說之情形。系爭建物於105年5月間接近完工之際，遭人舉報違建，經花蓮縣政府承辦人員於105年5月底到場勒令停工而無法繼續施作，其後花蓮縣政府於105年6月3日發函指示花蓮市公所派員進行勘查，原告才於105年6月間與被告協議自行拆除增建物，並非被告施作有何瑕疵，系爭建物之拆除既係原告未申請建造執照所致，應可歸責原告，被告無任何可歸責事由，無需負賠償責任。被告依系爭合約書第4條約定，於105年6月27日拆除系爭工程已施作部分，原告至105年11月18日才取得合法建造執照，在此之前，被告根本無從施作。依系爭合約書第5 條約定：「施工修繕工程：自105年7月起以電話通知雙方同意施工日期為啟動修繕日起12日內，施工完畢（含每週星期六在內）」、第7條約定：「工程變更：甲方認為本工程其中部分有變更之必要時，得通知乙方辦理，因工程變更而有數量之增減時，其工程費之計算，仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目，應由雙方共同議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件」，而施作鋼構增建物須先確認建物尺寸、所需材料數量及規格，並商請材料廠商將確認後之材料依據其數量及規格先行裁切並運送至施工現場，雙方若未能就材料數量及規格達成協議，根本無從施作。系爭工程乃遭人舉報違建、經主管機關勒令停工後，原告才在同年6月間與被告協議於105年6月27日拆除已施作完成部分，原告固於105年11月下旬取得系爭建物之建造執照，但迄今並未提出完整圖說，並與被告依系爭合約書第5條、第7條約定，就施工日期、工程變更數量增減達成協議。又合法建造執照所附建築圖說應包含立面圖、各層樓之平面圖、細部施工圖，被告無從僅依原告之夫以手機傳訊之寥寥3紙建物外觀立面圖估算、訂購材料及施作，又系爭合約書所附圖說，明顯與嗣後建造執照核准之圖說有別，若兩造確已就施工日期、工程變更數量增減部分達成協議，則被告何以未收受完整之建築圖說，作為估算工程數量增減及開工施作之依據。原告固得依民法第 511條終止系爭契約，但應依民法第509條、第511條規定，給付被告已服勞務之酬勞、墊款之償還，並賠償被告因終止而生之損害，系爭工程於勒令停工前，被告已支出材料及工資共361,818元。另依財政部公布房屋修繕業之同業利潤標準淨利計算，本件被告可獲得55,000元之淨利。兩者合計 416,818元，被告就此主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、下列事實為兩造所不爭執，並有相關證據可證，堪認屬實：㈠、原告於105年5月3日先匯款25萬元予被告，有匯款申請單可佐（見卷一第47頁）。㈡、花蓮縣政府於105年5月30日派員至系爭建物勘查，並於105 年5月31日在該處張貼勒令停工公告，並另行以函通知原告，有花蓮縣政府106年8月4日府建使字第1060146105號函附系爭建物勒令停工之函稿、照片在卷可稽（見卷二第26-29 ）。㈢、兩造於105年6月25日另行簽立系爭合約書，約定工程總價為55萬元，有系爭合約書在卷可稽（見卷一第48-50頁）。㈣、花蓮縣政府於105年11月18日核發系爭建物之建造執照，有花建執照字第105A0438號建造執照可證（見卷一第78頁）。四、原告主張被告拖延施工期程，故依系爭合約書第9條、第11 條約定終止系爭契約，且本件已無履約之可能，亦依民法第227條、第254條至第256條，類推適用民法第263條、第260 條規定，終止系爭契約並請求損害賠償等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告依系爭合約書第9條、第11條約定終止系爭契約、請求損害賠償，有無理由？㈡原告依民法第227條、第254條至第256條，終止系爭契約、請求損害賠償，有無理由？㈢、原告依民法第767 條規定，請求被告將系爭型鋼、鋼板移除，有無理由？茲分述如下：㈠、原告依系爭合約書第9條、第11條約定，終止兩造間系爭契約、請求損害賠償，均無理由： ⒈兩造系爭合約書分別為以下之約定（甲方為原告、乙方為被告）：第2條約定：「工程圖說：乙方應按經甲方認可之設計圖說規格切實施作（圖說如附件）」、第4條約定：「緊急施工拆裝日期：自民國105年6月27日起至民國105年6月28日止，共計2工作天」、第5條約定：「施工修繕日期：自 105年7月起以電話通知雙方同意施工日期為啟動修繕日起12日內，施工完畢（含每週星期六在內）」、第7條約定：「工程變更：甲方認為本工程其中部分有變更之必要時，得通知乙方辦理而有數量之增減時，其工程費之計算，仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目，應由雙方共同議定合理之單價。是項增減工程價款及付款方式經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件」、第9條約定：「工程配合：本工程鐵工部分由乙方供給之材料或他包之配合工程，如未能按期供應或未能按期施工，致使甲方影響之配合室內工程進度滯緩時…無條件賠償甲方之任何損失，並進行該工程停工…」、第11條約定：「乙方如有偷工減料之行為拖延施工期限，願負詐欺行為法律責任，甲方可終止合約，並無條件賠償甲方之任何損失」等內容，並以手繪之圖說暨估價單為附件（下稱系爭Ａ圖說，如卷一第49頁），有系爭合約書在卷可稽（見卷一第48-50頁）。 ⒉原告主張依系爭合約書第9條、第11條約定終止系爭契約部分，依系爭合約書第9條約定內容，係被告未能按期供料或按期施工之損害賠償，僅約定於此情形下，被告應「賠償原告損失」並「停止該工程」，非終止契約之約定。又系爭合約書第11條固為終止契約之約定，惟其要件係「被告偷工減料之行為拖延施工期限」，原告並未說明被告有何偷工減料之行為，導致拖延系爭工程之施工期限，準此，原告依系爭合約書第9條、第11條約定主張終止兩造間之系爭契約，為無理由。至原告主張依上開2條約定，向被告請求因未按期施工導致之損害賠償部分，被告稱兩造約定之施工內容乃系爭Ａ圖說，且係因花蓮縣政府於105年5月底勒令停工，並非被告未按期供料或施工所致乙節，經查，被告僱工即證人林恒嘉到庭結證確認系爭工程在勒令停工前，係按系爭Ａ圖說施作等語（見卷一第102頁反面），且系爭Ａ圖說左上角亦記載「105年4月15日」等字，可證兩造於105年5月底遭勒令停工前，應係依系爭Ａ圖說為施作之依據。復兩造於105年 6月25日系爭建物遭花蓮縣政府勒令停工後，始簽立系爭合約書，而系爭合約書仍係以系爭Ａ圖說及其上估價單作為附件，益徵兩造乃系以系爭Ａ圖說作為約定施工之內容。然系爭建物既遭花蓮縣政府勒令停工，未經許可兩造自不得擅自復工，是兩造方於勒令停工後，另行約定施工日期，觀諸系爭合約書第5條約定內容，施工修繕日期乃係「以電話通知『雙方同意』施工日期為啟動修繕日起12日內施工完畢」，亦即復工日期需經「兩造同意」始得起算，原告並未就「兩造合意復工日期為何日」舉證以實其說，且原告之夫即證人賴峻坤到庭作證時，對於兩造嗣後是否有合意施工日期、該日期又為何日，均未能加以說明（見卷二第38頁及其反面），自難謂被告有未依約按期施工之情。再者，系爭建物經花蓮縣政府核發建造執照所附之圖說，乃證人賴峻坤所提經建築師設計後之圖說（見卷二第52-62頁，下稱系爭Ｂ圖說），非系爭Ａ圖說，此為兩造所不爭，而系爭Ｂ圖說包含索引表、面積計算表、套繪圖、各層樓平面圖、各向立面圖、剖面圖、門窗圖、各層樓結構平面圖、配筋圖等11張圖說，與系爭Ａ圖說僅為簡略手繪圖說1張，顯然不同，當屬工程之變更，而依系爭合約書第7條約定，變更工程新增項目應由雙方共同議定合理之單價，議定後將增減價款及付款方式，以「書面」附入系爭合約書作為附件，參以原告所提其105 年12月10日與被告討論之錄音內容（見卷二第47-51頁），兩造固就材料有所討論，但並未確定材料內容、付款方式，也未依約定之書面方式為工程內容之變更，自難認兩造已變更施工內容為系爭Ｂ圖說，系爭Ｂ圖說既非兩造系爭工程所約定之施工內容，原告主張被告未以系爭Ｂ圖說作為依據進場施作即屬拖延系爭工程云云，亦難認有據。準此，原告依系爭合約書第9條、第11條約定，向被告請求未按期施工、拖延施工之損害賠償，自無理由。㈡、原告依民法第227條、第254條至第256條，終止系爭契約、請求損害賠償，亦無理由：民法第503條雖另規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。」，民法第227條、第254條第1項並分別規定因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。惟民法第503 條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院103年度台上字第459號判決意旨參照）。且民法第502條第2項關於定作人解除承攬契約之規定，係屬同法第254條之特別規定，承攬契約符合該第502條第2項規定之要件，定作人固得解除承攬契約，但倘無前開情形，定作人不得依第254條之規定解除承攬契約（最高法院92年度台上字第752號判決意旨參照）。承攬契約在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約之餘地；蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道；而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用（最高法院101 年度台上字第444號、89年度台上字第2506號判決意旨參照）。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院100年度台上字第1770 號判決意旨參照）。亦即需承攬人逾期完成之工作，對定作人已無實益，定作人始得解除契約並請求損害賠償。經查，本件原告並未主張依民法第502條第2項、第503條規定解除系爭契約，況本件被告未有逾期完工之情形，業如前述，且系爭工程縱有遲延，然若經完成，對於原告尚非無使用上之價值或毫無實益，亦即縱未如期完成系爭工程，原告非無法達到居住使用之目的，是系爭合約書所約定之期限並非系爭契約之要素，故縱使原告主張民法第502條第2項、第503條規定，亦無法解除系爭契約。又原告稱其不依民法第511條規定終止系爭契約等語（見卷二第78頁），本院自無庸就此規定加以審酌。而依前揭最高法院判決意旨，民法第511條、第494條、第502條第2項、第503條關於承攬契約之規定，係民法第254條、第227條等債編通則之特別規定，倘無前開債編承攬章節所定之情形，定作人並不得依民法第227條、第254條等規定解除或終止承攬契約。準此，原告主張依民法第227條、第254條至256條規定，類推適用民法第263、 260條規定，終止或解除系爭契約（原告先於106年4月24日主張解除系爭契約，嗣復主張終止系爭契約），並向被告請求損害賠償，為無理由。又原告已稱其不依民法第511條主張終止系爭契約等語，是被告稱原告若依民法第511條主張終止契約後，被告復依同條但書主張抵銷部分，本院即無須審酌，併此敘明。㈢、原告依民法第767條規定，請求被告將系爭型鋼、鋼板移除，並無理由：原告無論依系爭合約書第9條、第11條約定，抑或依民法第 227條、第254條至第256條規定，終止或解除兩造間之系爭契約，均無理由，業如前述，是兩造間之系爭契約既未經合法解除或終止，自仍存續。而系爭契約所約定之承攬工作全部材料由承攬人供給，而當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種，查本件原告預付部分工程款後，被告始將系爭型鋼、鋼板等材料運至工地，就系爭型鋼、鋼板等材料，應已由原告所買受，其財產權業移轉予原告，處分權人為原告，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭型鋼、鋼板移除，應屬無據。五、綜上所述，原告依系爭合約書第9、11條約定，及民法第227、254至256條規定，類推適用民法第263、260條規定，解除或終止系爭契約，並請求賠償513,900元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回；原告依民法第767條規定，請求被告移除系爭型鋼、鋼板，為無理由，亦應駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 107 年 6 月 29 日臺灣花蓮地方法院民事庭審判長湯文章法官曹庭毓法官簡廷涓以上正本係照原本作成。如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中華民國 107 年 6 月 29 日書記官李如茵

臺灣花蓮地方法院106年度建字第6號

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