109年度建字第13號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：111 年 06 月 27 日

臺灣花蓮地方法院民事判決 109年度建字第13號原告即反訴被告鍾清銅即青揚企業社訴訟代理人洪珮瑜律師被告即反訴原告天譽營造有限公司法定代理人陳智隆訴訟代理人賴淳良律師(兼送達代收人) 複代理人胡孟郁律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。三、本訴訴訟費用由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、【本訴部分】一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告原起訴請求被告給付14,492,306元及法定遲延利息，嗣於110年4月7日具狀變更為請求被告給付12,489,863元及法定遲延利息，有起訴狀、民事更正暨減縮聲明狀可參(卷一15、589頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依據前述說明，原告所為訴之變更，應予准許。二、原告訴之聲明：被告應給付原告12,489,863元，及自109年8月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。主張： (一)兩造於108年1月31日簽立工程合約書(原證1，下稱系爭契約)，工程名稱：「花蓮尚志橋及三號橋復建工程暨國福大橋震後復建工程」(下稱系爭工程)，兩造約定工程總價為21,681,495元(含稅)，施作範圍為合約書所附之詳細價目表〔標單〕包含單價分析表之項目，兩造於108年3月4日又簽立工程合約書補充條款(原證2，下稱補充條款)，除補充原合約內容外，合約總價修正為20,352,475元(含稅)。詎被告未依系爭契約第6條第1項規定於原告開工後給付工程總價15%之開工款，致原告開工之初即面臨資金運作困難，嗣又因系爭工程三號橋更換支撐墊部分，因現況之橋台與支撐墊處發現設有防滑5公分之鋼棒需再加頂昇8到12公分以上，致更換支撐墊時須將橋樑續加撐高，而有增加之費用；且被告自108年8月起經原告多次提出結算即拒絕支付後續工程款，另於系爭工程中尚有許多被告應先施作，原告始得基於被告所應施作之工項而接續施作系爭契約工項之前置作業，或被告另指示原告施作之非系爭契約之增加工項，均未支付原告費用。之後被告竟於108年8月26日以原告違反系爭契約第8條第1項而單方非法終止兩造契約。 (二)被告未依契約約定足額給付開工款，制肘原告資金運用，違反系爭契約第6條第1項約定。 1.依系爭契約第6條第1項約定，被告在開工後即應給付開工款即工程款之15%，並無分期、分次給付之約定，且本案工程需購買相當多工程材料並組裝，而因被告違約逾期、分次而未足額一次給付開工款，致原告給付材料款項之運用遭被告延宕，而有遭材料廠商追討價款之情形，此亦為被告於反訴起訴狀所自承，足證被告逾期、分次未足額之給付，實已違反系爭契約第6條第1項之約定。 2.開工款291萬元係用於重型支撐架之組裝材料及工資，原告所施作完成之重型支撐架及其材料，可為系爭工程重型支撐架工項10跨施作所用，惟被告於原告施作至第5跨重型支撐架工項時即逕終止契約，卻繼續使用原告所組裝之重型支撐架材料，將後續5跨重型支撐架工項施作完畢，故該材料費用成本理應由雙方平分，但依被告之算法卻是均計入由原告負擔，並自原告應得之承攬款項中扣除。 3.兩造於108年1月31日訂約時就工程款給付方式合意如系爭契約第6條約定所載，即工程款分「工程開工款」、「工程估驗款」及「工程驗收尾款」等三階段給付，依契約文意，各款項互不影響，是第1項「開工款」無須按進度計價請款，與第2項「估驗款」有別，且被告不爭執在施作進度為零時即給付開工款，由此可見，開工款之給付與施作進度並無關聯，則被告稱「雙方於契約所約定之『開工款』並不是工程款，而是預支款，意即由原告向被告預先借領一筆款項，用以支應原告購買本案工程材料的費用，日後待原告完成相當工程進度後，從可領取之工程款中依比例扣還給被告」，顯將開工款及估驗款相混淆，為不可採。工程實務上所謂之開工款通常為承攬報酬之一部，並非如被告所稱是借支款，而兩造約定於開工後即先行給付，此處之開工係指兩造所簽立契約之開工，而非被告所稱花蓮市公所通知之開工；原告於簽約後即開始購買材料進行預備工程，被告亦不否認原告確實於簽約後即需購入材料及機具，故被告確實應依約於原告開始進行與工程有關之事項即應支付兩造契約所約定之開工款即契約約定之15%。 4.被告雖稱「被告自與原告簽約後，經過108年4月8日開工。到108年5月10日止，已經支付原告共計291萬元款項，早就已經超過原告所主張的15%工程開工款」，惟開工款與其他期別之估驗款性質有別，應於原告實質開工即應給付，被告所辯容有誤解，自非可採。又被告所辯「依照雙方工程合約第6條第1項之規定，被告必須在開工後，支付原告15%開工款」，原告於簽約後即開始購買材料等，縱以被告所主張其與業主花蓮市公所約定108年4月8日開工日起計(原告否認) ，而被告未足額給付開工款，且逕自認定該款項為預支款，制肘原告資金運用，與系爭契約第6條第1項約定有違。 5.因本案為橋樑復建工程，主要工程內容包含橋樑原支承墊、伸縮縫之更換，而更換橋樑上開零件時，均需將橋樑以伸縮縫為切割線，以橋墩為支點，分為各段橋樑施作，而施作時需以支撐架支撐或頂高，即為系爭契約之「重型支撐架」工項，而因重型支撐架組裝後，僅需調整部分高度而簡單電焊及裁切，主要組裝成本及材料支出，皆係於原始組裝前期，自施工初期(被告與業主尚未開工之際)，即已花費290萬元於重型支撐架之費用。前次鈞院詢問，若該部分可用於10跨重型支撐架，為何與每次計價跨數不同，此乃係因為重型支撐架係隨著各個橋面施工而有移動後，始至計價之階段，如原告所製作之重型支撐架，固於三號橋及尚志橋均有使用，惟因當時尚志橋尚未施作，縱該材料為尚志橋所用，仍無法計價，故並非得以被告終止契約時，重型支撐架僅施作完成5跨而認定原告僅得請求5跨之費用，而應視被告後續是否仍持續使用原告所組裝之重型支撐架論定。 6.被告固辯稱後續重型支撐架為其自行購買；惟： ①依據系爭契約之資源統計表中(原證32)「型鋼租金」、「承壓及補強肋鋼板」二項，為型鋼、鋼板之用量，上開兩項即為重型支撐架之材料；自該單位中可見「型鋼」用量為700噸(T即為噸之縮寫)，再加計鋼板為56噸，則該部分用量應合計為756噸。本案僅有兩座橋使用重型支撐架，各為5墩，故單座橋樑用量預估為378噸，而被告所提出之鋼鐵噸數顯然不足上開用量，足證其確實仍援用三號橋所組裝之重型支撐架。 ②原告自108年8月26日即遭被告拒絕入場，而鋼板、型鋼均留置於原地。證人甲○○稱該重型支撐架已遭原告吊離現場等語，惟重型支撐架造價高昂、體積龐大，原告顯無可能於被告不知情之情況下載走，且依被告於本案所陳，現場均由被告接管，原告無進場而論(原告否認)，則被告管理之現場，原告要如何將一百多噸已組裝好之重型支撐架吊運離場，且不為被告所知悉？被告從未追究？亦未記載於兩造來往之文件中？ ③觀原告所提出之重型支撐架照片(原證26)，與被告於尚志橋施工時之重型支撐架照片(原證38)，其結構、大小、樣式均完全一樣，足證確實為原告於施作三號橋時所製作之重型支撐架本體無誤。被告於被證33所提出之H型鋼(中古品)，並非使用上開尚志橋重型支撐架本體，應係用於上開重型支撐架與橋樑接觸面位置或他處，蓋觀其金額，若同樣為5跨，則原告當初僅材料(尚未含加工費)即已需花費近百萬元，被告所提出之H型鋼計價單，顯非上開重型支撐架所用，上開重型支撐架即為原告於三號橋施工期間即已組立完成。 7.綜上，被告既亦使用原告所組裝之重型支撐架，且當初亦肯認該重型支撐架之材料及加工費支出為291萬元，並分為10 跨平均分攤，既然被告於施作5跨進度時即遭終止，則剩餘之材料款，當不應再由原告所負擔，亦即原告僅需負擔145.5萬元，剩餘之145.5萬元之材料成本，當由被告自行負擔；然被告卻於終止契約時，逕自將剩餘145.5萬元由原告可得請領之承攬款中一次扣回，在被證12被告自行計算之計價單記載「退還款：重型支撐架分攤餘額-1,455,000元」。再者，重型支撐架施作5跨所可領得之報酬僅為「2,758,450元」，然遭扣還之款項則高達291萬元，此不等於原告施作完5跨重型支撐架不僅未獲任何報酬，反而還倒貼151,550元，此即原告上開所陳述，291萬元乃為兩座橋10跨重型支撐架之成本，故若施作5跨，則應扣除一半之成本即145.5萬元，但被告卻是僅付5跨之報酬，然卻將可得使用10跨重型支撐架之成本，全數由原告所負擔，始有上開不合理之計價結果。鈞院調解筆錄調解委員記載兩造共識「對於工程施工重型支撐架的費用291萬元由雙方各分擔1/2即145.5萬」等語，亦係基於上開計算而得，被告於調解時亦認為合理，始同意列為共識，試想若該部分非為其所利用，而均為原告所自行載走，衡諸常情，被告何有可能於調解時仍同意退讓分擔1/2 。 (三)原告進度並未落後，被告以原告違反系爭契約第8條終止契約，於法無據。 1.系爭契約第8條要件為「乙方進度落後8%以上、經甲方通知仍無明顯改善、經甲方或業主認定已無如期如質之履約能力」等。原告進度並未落後，被告未曾通知改善，原告亦未達已無如期如質履約能力，此可自被告嗣後均仍延用原告時期之工人可知，原告與原告之工班確實具有如期如質之履約能力，並無上開情形，且被告亦需就原告確有符合上開要件及被告確實有通知改善等情舉證證明。然被告均係以其與業主之進度表主張原告進度落後，而原告一再爭執，被告與業主之承攬項目與兩造並不相同，且兩造間亦未約定分段進度，則被告均未曾提出其係如何就兩造間進度計算及被告進度落後逾8%之依據。 2.被告於108年8月26日以花蓮國安郵局第370號存證信函（原證6）稱原告工程進度延宕，主張依系爭契約第8條第1項約定終止契約，後提答辯狀稱「本案工程(即三號橋工程）因為原告逾期施工達8%，被告已經與原告合意終止承攬契約」，姑不論被告前稱單方終止，後改稱合意終止，前後主張已有矛盾，且本案無工程進度延宕之情。此部分既為被告主張合法終止，則應由被告負舉證責任，證明原告有何進度延宕符合系爭契約第8條而得合法終止。系爭契約第8條第1項所指「進度」，以兩造承攬施工項目進行核算，當不包括原告未承攬部分(即不應以被告與花蓮市公所訂立之契約進度為據)，原告承攬之施工項目前詳列於原證1所附詳細價目表〔標單〕，並於108年3月4日簽署原證2補充條款時略為增減，嗣因原告所承攬之項目，因現場遇有訂約圖面所未可預見之定位鋼棒之情形，而需延長施工期日，此部分亦經花蓮市公所變更追加該部分施工，同時展延工期60日(被證15)。此項展延事由乃發生於兩造約定之施工期間內，亦係系爭工程所施作之要徑上，原告得依此不可歸責於己之事由，主張可得展延工期，且事後被告亦確實依據該事由向業主主張展延工期而經准許。 3.將原證2詳細價目表〔標單〕與被告所提108年8月1日至同年月 31日公共工程監造報表(被證10)相對照，可知兩造約定與被告及花蓮市公所之施工項目並非一致，故監造報表計算之進度當與兩造間所計算之進度依據不同，蓋施工進度之計算應係以全部施工之總金額為分母，以業已施工項目之金額為分子，計算出預定進度及實際進度，兩造與被告及花蓮市公所之承攬契約項目既不相同，被告當不得逕以其與花蓮市公所之監造報表所載「預定進度」、「實際進度」之差額，即遽認原告有何進度落後之情，且該進度之計算尚未加計展延工期部分，故若加計變更設計及其餘因天候因素所展延之工期，則原告並無任何進度遲延。原兩造所承攬之範圍尚包含尚志橋，而尚志橋原施工進度圖之規劃係與三號橋一起施工( 亦即可同時有兩工作面)，然108年7月時道安會報審查結果，因無法同時封閉兩座橋樑，故三號橋與尚志橋無法同時施作，而有增加工期之必要(原證27)，而業主計算進度尚包含尚志橋之進度，被告亦未將此部分扣除，被告似仍以修改前之預定進度計算落後進度差，而該進度落後並非可歸責於原告，且嗣後亦展延工期(施工工期表備註7.8中有載明尚志橋停工，尚給予展延工期，原證28)，被告仍應提出尚志橋、三號橋展延後修改之預定進度圖，並以原告所承攬之範圍計算預定進度及實際進度差，而加計展延天數後，原告並無落後進度。故被告以其與花蓮市公所報表進度計算而主張原告進度延宕，實屬無據。 4.被證25之報表為被告自行製作，並無相關依據，且其將原告所完成之部分均逕認為被告所自行施作，更屬無據，原告否認其形式真正及證據證明力。108年10月25日查核表(原證35)施工查核項目中明確點出「預定進度未標明進度計算及預定進度不確實」等情，可證明原告所稱被告提送予業主之預定進度確實有疑慮，不得為本案進度依據參考。 5.縱以花蓮市公所監造報表計算(原告否認)，被告仍然未將定位鋼棒所影響而可得展延期日加計，其計算亦屬無據。 ①原告於108年5月提昇橋樑時，發現支承塊內有兩造簽約時並未能知悉之定位鋼棒，造成施工困難，須增加工項及工期(原證9)；參花蓮尚志橋及三號橋復建工程暨國福大橋震後復建工程第一次變更設計議定書(原證20）略以：「三、因PCI樑頂昇更換支承墊，帽樑固定端支承墊設置有定位鋼棒連結PCI樑，導致需切除定位鋼棒始得更換支承墊；原PCI已頂昇為前述事項，爰此需重新2次頂昇提昇原來高度方可切除定位鋼棒後更換支承墊；綜合前述三號橋共計5跨(48支定位鋼棒)需切除，導致每跨支承墊更換延宕8天(共計40天)。四、另PCI樑頂昇更換支承墊發現水泥墊塊破裂嚴重需打除重做共17處；爰此水泥墊塊打除重灌混凝土，因需待混凝土到一定強度後PCI樑千斤鼎方可洩壓復原，故導致工期延宕20天」，足證原告於施工期時確實遭遇上開狀況，而有致工期延宕之情，且此部分亦經被告之業主肯認有展延工期60日之必要，故縱以被告之計算依據即被告業主所計算之進度(原告否認)，加計該60日之工期，原告更無可能有任何進度落後之情。 ②被告固辯以協議變更設計契約係於109年3月31日，與原告主張之上情無關；惟依據108年7月16日督導紀錄所載(原證21)，「三號橋因現場實際狀況水泥砂漿墊塊破損、橋樑固定端鋼棒損壞需切除等因素」，可證本次變更設計所遇之修正圖說問題即定位鋼棒(即上開所稱固定端鋼棒)等，並非被告所辯係於協議變更設計之時點。另依據被告所提出之趕工計劃書(原證39)，其於工程進度落後之原因載明「因受(一)利馬奇颱風、白鹿颱風外圍環流影響及豪大雨影響，(二)因頂昇PCI樑更換支承墊作業時發現帽樑定位端設有鋼棒(共計48處)，故需以氧氣乙炔切除鋼棒後，再更換支承墊，(三)另因頂昇PCI樑更換支承墊作業時，發現帽樑放置支承墊之水泥墊塊破裂(共計17處)，以致影響支承墊更換等後續作業未能如期施作完成，致使後續作業施工進度遲滯不進。」(原證39)，更足證當時進度落後並非原告有何違反契約之處，而係因上開不可歸責於原告之事由所致。依據上開趕工計劃書中之工程進度佔比，三號橋之進度僅占約37.38%(被告交予原告施作並非全部三號橋之工項)，有50%係尚志橋部分，然當時尚志橋均因自來水管未遷移而無法施作，則被告計算進度時，似仍包含尚志橋部分為計算，足證被告僅以施工日報或監造報表上所載之進度，主張原告進度落後實屬無據。 ③變更設計之程序需先經廠商提出釋疑，經業主、監造及設計單位修正圖說後，再經業主及被告議定後始訂立變更設計議定書，故被告辯以變更設計議定書之時點係於兩造契約終止後，展延60日工期與原告無關等，應無所據。依工序論之，若欲更換支承墊，必先移除原舊有之支承墊，而因原舊有支承墊之中心存有定位鋼棒，故應先切除定位鋼棒後，始得移除舊支承墊，更換新支承墊。依108年8月26日之監造報表，「50*70*8cm橡膠支承墊更新」契約數量已全數完成，足證原告離場時，支承墊已更新完成，亦即變更設計內容中之定位鋼棒切除係由原告所完成，應可認定。 ④本件為配合演習於108年4月18日、25日、30日及同年5月2日停工4日，因端午節連假配合業主規定禁挖3天，因颱風影響於108年8月24日不計工期1日(原證22至24)，加計上開停工及不計工期之期日，應無被告所指進度落後情事。⑤被告雖以被證10之監造報表抗辯，施工進度於108年8月26日落後達14.99%等語，惟被告僅將其承攬工程之部分轉包予原告承作，原告所承攬之項目僅為被證10所列項目之一部，被告尚不得逕以被證10所載預定進度與實際進度之差額，認原告有何進度落後；況原證6存證信函僅稱開工至108年7月26日有進度落後之情，並未論及108年7月27日至108年8月26日之工程進度究屬如何；觀108年7月26日施工日誌(原證8)，該日「預定進度：27.37%、實際進度：27.55%」，進度並無落後。縱使於108年8月26日進度落後達可終止契約之程度(假設語，原告否認)，該事由既未載於原證6存證信函內，自非原證6所主張終止契約之事由。又原告所寄原證5存證信函並未承認進度落後，被告所辯實有誤會。 ⑥被告稱三號橋工區最遲應於108年8月14日完成，亦非事實，蓋原告若有如被告所稱之上開遲延情事，為何業主未計罰被告任何之逾期違約金，亦未提出任何被告嚴重逾期之函文。被告僅提出監造公司曾於108年7月26日之函文內稱施工人員不足「恐」影響整體進度(原證7)，然該函文並未稱已有進度落後之情，而依108年7月26日之施工日誌，實際進度亦係超前預定進度，被告嗣後亦未曾提出業主有任何稱進度落後之函文，且依108年7月16日督導進度表( 原證27)，實際進度亦係超前預定進度，其中未曾提及三號橋有任何進度落後之情況。被告主張原告於108年8月26日已進度落後達8%，卻未曾提出任何證據及進度計算說明以佐證，亦未曾命原告改善而原告未改善，其以該事由終止契約顯屬無據。 6.原告是因108年8月26日接獲被告寄發之存證信函後不得已始離場，原告否認被告所稱108年8月2日即無人員進場情事，此既為被告主張進度落後之事實，應由被告舉證原告無進場。 ①依常情，原告倘未施工，被告應發函催告施工，然卷內資料被告自始均未曾發函要求原告進場施工，可證原告至同年8月26日仍有施工。 ②依據被告製作之青揚企業社-代付材料明細(被證12)，可見被告代付之材料尚有日期區間位於「108年8月9日帽樑人工打除混凝土(二)」、「108年8月25日帽樑人工打除混凝土(三)」、「108年8月27日至8月31日(昇芸機械)」，均係晚於108年8月2日，如被告所述為真(假設語)，則上開日期之材料當無代付之問題，可見上開材料期間原告仍在現場施工，蓋若原告早無在工地施工，則被告當得拒絕給付材料款，而被告均給付上開期間之款項，足認並無被告所辯原告已無於現場施工之情。另依據本案工程所需之材料試驗報告，取樣人員為原告，而該試驗之收件或取樣日期均在108年8月2日後(原證25)，亦足證原告確實於108年8月2日後仍有執行系爭工程施工事宜。 ③系爭工程中雖有人工打除混凝土之單一工項，然該工項係工程中需要人工打除混凝土預估數量，惟其他工項內仍可能需有打除混凝土之需求，並非如被告所述人工打除混凝土數量完成後即無該工項之施作，此可觀之108年8月3日、8月4日之施工日誌記載有「3號橋帽樑擴座原有混凝土面打除」(原證29)；108年8月10日、8月11日記載有「3號橋P4帽樑擴座原有混凝土面打除」(原證30)；108年8月17日記載有「3號橋A2帽樑擴座原有混凝土面打除」(原證31)，均足證被告所辯人工打除混凝土66M³早已全部完成，僅係後續請款作業等語，並非屬實。 7.綜上，被告迄未說明並舉證其主張原告有落後兩造契約約定進度8%之依據，其援引系爭契約第8條逕自終止契約，應屬無據。 (四)被告依據契約第8條終止契約，於法未合，而被告依據民法第511條任意終止契約，應負擔違約責任，且不影響原告已施作完成工項之承攬款請求權。 1.被告於108年8月26日寄發存證信函，指稱原告未為工人投保保險、積欠薪資、材料款並導致工程進度延宕而終止系爭契約。惟，原告與工人間之關係與本案工程無涉，亦非為契約約定得終止契約之事由，而因被告自行認定開工款為借支款，且於每次領款時均予以扣除部分應給付之工程款，是因被告給付之工程款不足，始致原告無法如期發放薪資；而工人保險乃係原告與工人間之契約問題，與被告終止契約無涉，系爭契約並未規定若無投保保險可得終止契約，且依該事由終止，亦違反誠信及比例原則。被告所提其餘契約上之爭議，均非終止事由，被告主張合法終止，仍應依兩造契約及民法相關條文，並舉證證明被告有可得終止之事由。 2.原告於108年8月26日前仍為系爭工地之負責人，被告並不爭執，故於兩造契約約定範圍內之系爭工地之工項履行方式選擇自為原告之權利亦為義務，被告並無得行使代原告履約之權利，原告亦否認被告有代為履行之情形，而因被告不願給付原告承攬款，故僅得協調由被告代為給付工資，然並不代表原告即未履行承攬工作，蓋原告本即為管理工班之工地負責人，原告於108年8月26日前仍為工地負責人，自負有管理之義務及行為，後續施作也是由原告原有之工班施作完成，被告依據何法條、何契約規定主張代為施作？縱被告主張該部分為其代原告給付工資，然兩造契約並未合法終止，被告無自行代為履行之權利，故此部分僅係其得向原告請求該部分報酬扣抵之問題，而非得逕認原告未予履約。 (五)原告得依系爭契約第5 、6條、民法第490、491條規定請求被告支付附表1-1(A-1)「施工現況發現與圖說不符，事後經變更追加之工項費用」607,376元。 1.系爭契約第5、6條約定「本合約內容之詳細價目表單價包含單價分析表之項目，由乙方(原告)全部責任施工，如涉及業主(機關)變更，甲(被告)乙雙方同意依實作數量與合約數量比例調整之。」、「工程估驗款：乙方每月25日前依實際完成數量送請款單，甲方應按完成部分之95%並扣除已支付之全部款項次月5日支付乙方」。 2.依據原圖說，三號橋更換支承墊，僅需將其橋台墊高後即可更換，惟原告實際施工並墊高橋台後，發現橋台與橋墩間原先欲更換之支承墊之間，竟有以「定位鋼棒連接」，顯與原圖說不符，惟更換支承墊必需要切除該鋼棒，故該工項顯屬漏項，現場照片如下圖：此部分經原告向被告報告，被告亦知悉該情，並於業主查核時告知。惟該部分因兩造契約及被告與業主間之契約均未編列相關費用，亦有展延工期之必要，因原告若欲切除該定位鋼棒，需將橋台再撐至高於該定位鋼棒之高度，而橋台均重達數百噸，無法一次頂昇到位，故工期有所增加，且施工難度及工具、勞力之消耗均提升。 3.經被告向業主提出因現地狀況與圖說不符之變更設計需求，並經業主及業主之監造單位核定(原證20、21)，原告並經被告指示施作。被告雖辯以該部分非原告所完成，然兩造未終止契約前，施作該部分工項為原告之權利及義務，被告不得任意解除、終止契約或請他人代為施作，此乃因承攬契約中，承攬人多花費大量之勞力財力投入，若可任意終止或請他人代為施作、修繕，將導致承攬人血本無歸，且因承攬人為較定作人專業之人，故若由其修繕亦成本較低，而被告於終止前從未為任何催告，乃逕自終止契約或稱前開工項為其所施作或代為施作，顯屬無稽，亦於法未合。 4.依據第1次工程計價單第一次估驗總表(原證40)，當時估驗日期為108年8月8日，原告尚於現場施工中，自該估驗明細表中之「三號橋工區17橡膠支承墊」項目60只，於該次估驗時已全數完成，而欲更換支承墊，必先切除定位鋼棒置入新的支承墊。職此，斯時之支承墊更新已完成，足證定位鋼棒亦已切除完畢，而該時間點原告還在現場施工，被告尚未主張終止契約，故此工項確實為原告施作無訛。 5.水泥墊塊破損修復，亦係更換支承墊必需先予施作之工項，第1次變更設計議定書(原證20)變更內容四已有載明，足證支承墊下方之水泥墊塊必先重灌後，上方之支承墊更新完成，PCI樑始得洩壓而置於該水泥墊塊、支承墊之上方，故其工項亦應於支承墊更新完成前均需完成，此工項確實為原告所施作。 6.水泥支承塊修復費之部分，被告雖辯稱原證4請款單所列數量僅12處，起訴卻增加至17處，前後數量不一等語，惟請款單係於108年8月1日交付被告法定代理人，原告施作至同年月26日，則差異數量係請款後所施作，實無疑義。 7.被告雖稱原告附表請求項目與金額，相較於「第1次變更設計議定書」(被證15)有過高之情，惟比對二者證據資料，其單價相差數額甚微(多數單價價格差僅為數十元)，而原告前係因為無法取得議定書，故僅有先前預計變更之單價可參，原告目前已調整為確定變更設計議定書之單價。 8.被告辯以定位鋼棒切除是被告自行派工完成；惟，被告上開說詞即可先證明一點，即橋台與橋墩中間確實有鋼棒連接而與圖說不符。被告雖提出照片、派工單、薪資單為憑，然其所提出簡坤財、洪志明、甲○○108年7月薪資僅係被告代為支付，因被告當期遲延給付原告承攬計價款，且被告並無權代原告履行，而上開工人所施作之工項均為原告所承攬之範圍內，亦為原告現場監督施工，故其等施作之工作，當屬原告履行契約之一部。 9.本項目所施作之內容乃為變更設計之內容，而該部分既由原告施作，當得依據上開請求權向被告請求報酬，而此部分費用之計算，因業主已有計算相關工項之費用予被告，而本案乃被告將其與業主之契約轉包予原告，故其工項基本上即係依據其與業主之工項大致相同，僅部分未予列入，故原告乃依據兩造契約單價與被告與業主契約之單價價格比率86%計算(即被告係以其與業主契約之8.6價格轉包予原告)，應屬合理。 (六)原告得依系爭契約第6條、補充條款第5條、民法第490、491條規定請求被告支付附表1-2之「被告應自行施作之工項，由原告施作完成之工項費用」564,761元。 1.補充條款第5條約定「甲(被告)、乙(原告)雙方同意，甲方得依工作實際進度調整原合約；新增加之工項，以甲、乙雙方合意之價格交由乙方施作，並於結算時一併計價」 2.混凝土部分：原告施作系爭工程之工項前，被告原應於原告欲施作重型支撐架施工處下方鋪設混凝土，此部分非兩造契約約定範圍，因被告遲未施作，原告考量恐影響施工進度，不得已僅得自行代替被告施作，以免影響工進，此部分仍應支付該工項之費用；數量可參被告與業主間第1次變更設計協議書中「工程數量計算表」「三號橋工區 350KG/CM2混凝土163M³」，單價部分原告係據兩造契約單價與被告及業主契約之單價價格比率86%計算，應屬合理。被告知悉原告確實業已施作，乃於第6次估驗時將被告所應支付予原告之混凝土材料款計價(原證14)，職此，被告既不否認該部分已由原告施工完工，即應支付費用。被告僅支付混凝土材料款予其他材料商，然未給付其他費用，亦即被告應給付原告依上開比例計算之承攬款，僅係可扣除材料款253,300元之支出，而原告本即已列在附表扣除之。 3.鋼筋部分：依據兩造契約，鋼筋並非屬兩造原契約範圍，而屬被告與業主之契約範圍，兩造簽約時，被告將該工項抽出。惟，依據原證11施工日誌，原告離場前因被告並未施作鋼筋，而由原告代為施作，而離場當日鋼筋施作累計數量，SD420W已達3966KG、SD280W亦達6258KG，此部分之單價亦係以上開混凝土計算之契約單價比率計算，應屬合理。 4.附表1-2混凝土、鋼筋部分，係原告為避免影響工程進度，額外施作之費用，被告答辯二狀雖稱係被告自行購料、施作項目；惟鳳勝公司契約書(被證20)所載施工地點在尚志路，三號橋是否亦為該契約所載施工地點，並非無疑，且由佳暐實業有限公司所作成之鋼筋植筋拉拔試驗報告(原證22)可知，鋼筋係由原告取樣及會驗，由此可證被告所辯並非事實。(七)原告得依系爭契約第6條、補充條款第5條、民法第490、491條規定請求被告支付附表1-3「系爭契約已施作未給付之工項費用及保留款」6,449,985元。 1.就附表1-3中「原契約項次壹、三-6齒型伸縮縫」、「壹、三-7橋樑鉸接版伸縮縫」部分，係屬國福橋之部分，依據108年8月26日原告離場時之施工日誌觀之(原證11)，上開二部分均已有累計完成數量，亦有相關國福橋施工相片可參(原證41)，而被告提出之被證11計價單中，並無記載就上開工項有支付相關價款，足認該計價單並未就上開工項計價並給付甚明。被證11內所記載工料項目均僅有記載何人借支，惟此部分仍屬兩造契約之範圍，而施工日誌既已記載確有施作上開工項及施工進度，若被告主張已就上開工項部分付款，或主張被證11所付款項已包含上開工項之費用，因屬有利於被告之事實，應由被告舉證證明。 2.就附表1-3中「原契約項次壹、二-5 人工打除混凝土」「壹、二-17即50*70*8CM橡膠支承墊更新」「壹、二-18 40*40*8CM 橡膠防震版」「壹、二-19保麗龍成型填縫板」「壹、二-20橋樑位移調整費」「壹、二-24重型支撐架」「兩造同意追加便道設施及排擋水機械費」等項目之原告施作數量及金額均為被告所不爭執，並由被告計入最後一次其所提出之計價單中(原證16)，故依該計價單，被告應同意就上開項目依據其計價單中所載金額給付，應較無疑問，惟此部分因被告僅有計價，然尚未給付，故仍需請求。 3.就附表1-3中「原契約項次壹、二-11即32∮銑孔植筋費」「壹、二-12即16∮銑孔植筋費」「壹、二-13即13∮銑孔植筋費」部分： ①原告離場前施作數量，有證人甲○○所手寫之數量表，且亦證述該數量表係其依照現地施作數量計算至108年8月12日並手寫之文件；甲○○為現場工頭，故其計算孔數應無錯誤，且該孔數之計價並不影響其薪水，故其亦無造假之疑慮，原告援引其手寫孔數為施作數量應屬有據。此數量尚有108年8月26日之施工日誌可參，除32∮銑孔數量略有不同外，其餘16∮之孔數，計算至8月12日為2532，施工日誌累計數量則為2634孔，原告僅請求至8月12日之孔數，應屬合理。 ②退步言，自被告與業主第1期工程估驗明細表(原證40)，就 32∮銑孔、16∮銑孔、13∮銑孔之孔數分別為230、1650、43 0孔，足證原告確實有上開植筋銑孔之數量，惟被告就該部分完全未予計價，實非合理。 4.就附表1-3中「壹、二-14齒型伸縮縫」「壹、二-15橋樑鉸接版伸縮縫」部分，屬三號橋部分，原告確實已施作部分，惟似因監工報表係以節點計價等方式，故原告離場時施工日誌及監工報表均記載數量為0；然從現場施工照片(原證42) 可證此部分原告確實有施作，早於108年5月即已將舊有之伸縮縫敲除，且原告亦參與伸縮縫材料廠驗(原證43)。再者，依據108年8月31日之現場施工照片觀之(原證44)，108年8月31日時，該舊有伸縮縫遭敲除之處，鋼筋已施作完畢，然該鋼筋顯然不可能於短短5日內即施工完畢，足證該部分係於原告108年8月26日離場前即已陸續施作。 5.就附表1-3中「模板」部分，自被告與業主第1期估驗明細表(原證41)，就普通模板部分至少證明確有施作數量，惟因其僅計價至108年8月8日，而離場前施作數量並非僅上開數量，此部分因原告相關單據、發票均已交付予被告，前原告已請求被告提出，被告均未提出，請鈞院依民事訴訟法第282 條之1，因證據恆在一方，而被告故意將該證據不予提出，致礙難使用，鈞院得審酌情形認原告關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，或依民事訴訟法第222條依所得心證定其數額。 6.附表1-3已施作之部分，被告辯稱有轉包給其他廠商等語，惟就原告與陳清柱合作施作國福橋一事，被告知悉且同意，倘認原告有轉包之情，則被告將其與花蓮市公所間契約之主要部分均委由原告施作，則被告是否亦違反其與花蓮市公所之契約轉包？是原告未違反系爭契約之特約事項。原證18工資表雖係由原告製作，憑以向被告請款之單據，惟右下角「加計甲○○薪資」部分係被告會計人員陳佩珊所寫，此可證甲 ○○108年7、8月間為原告聘用。被告將甲○○列為被證12代付材料費用，係因原告商請甲○○至他工地工作，由被告代付工資及油錢，嗣由被告向原告索回等語，惟原告當時並無其他工地，被告主張上情，未提出證據為佐，尚難憑採。 (八)原告得依系爭契約第7條、民法第511條規定，請求被告給付原預計獲得之「利潤」8,239,350元。 1.被告並無任何理由可合法終止兩造間契約，原告並無違反兩造契約中，被告可得終止契約之要件，而若被告主張依民法第511條任意終止契約，原告原因施作本件工程而可得獲取之利潤，為原告之所失利益即損害賠償額，因兩造間已依系爭契約第7條約定以「已付價金之雙倍」做為損害賠償之總額，被告無故終止契約，造成原告無法繼續施作，故應賠償原告所受損害8,239,350元。 2.原告若依系爭契約施工完成，將可獲得本案全部利潤，因原告接受此案時，將其他案子排開，人力安排亦因此案而有所不同，且依據工程慣例，施工期間越長，施工人員越熟稔，施工成本將降低而提升利潤，故原告較有利潤者應為被告終止時尚未完成之後續工項，縱利潤於施工全期均為平均值，然被告無理由終止，確實造成原告之損害。 3.就損害賠償額唯恐難以計算而致求償時之困難，以及承攬方因需先投入大量成本而承受巨大風險，故兩造於簽立契約初始，即以系爭契約第7條規定，若甲方無故毀約，乙方得以已付價金之雙倍做為損害賠償之總額，而截至108年8月26日，甲方已付價金為4,119,675元，兩造既已約定無故毀約時之損害賠償額計算方式，則兩造即應遵守，原告得依民法第511條但書、系爭契約第7條規定，向被告請求8,239,350元，做為原告損害賠償之總額(包含所失利益)。 4.綜上，原告就相關工項已施作完成，參以原告所提出之簡表A-1，工程款尚未給付部分共計7,622,122元、應賠償之損害(包含所失利益之利潤)8,239,350元，扣除被告前支付之代墊款3,371,609元，原告尚得向被告請求12,489,863元(如訴之聲明第1項)。 (九)對被告辯詞之回應意見： 1.原告起訴請求之範圍包括但不限於三號橋工區，被告稱起訴範圍限於三號橋容有誤解。 2.被告自承係依據其與業主花蓮市公所間之施工預定管制圖預定進度計算原告遲延進度，惟該進度表並非兩造間之契約文件，且契約施作內容亦不相當，被告所述無據。 ①被告111年4月8日言詞辯論意旨狀稱其係依據108年4月30日其提送予花蓮市公所之預定進度主張三號橋工程最遲應於108年8月6日前完成等語，惟其與業主花蓮市公所之契約及契約預定進度並非兩造契約內容，被告不得以該預定進度主張為兩造約定之進度。 ②被告另辯以原告進度嚴重落後，且稱伸縮縫工項進度為0，並以其自行製作之進度表(被證25)為證；然查，被證25之進度均為被告自行計算，僅為被告陳述之延伸，並非證據，原告否認。再者，依被告與業主契約之單價分析表中，伸縮縫施作內容包含有「混凝土打除費」(原證49)，足證新的伸縮縫安裝施作前，確實需要先行打除混凝土，參以被告所提出被證26之施工預定網狀圖中，伸縮縫需先打除後，始得安裝施工，此可參照被證26中「三號橋伸縮縫打除」之工進原係預定於108年4月22日至108年5月5日，而依據現場施工照片(原證42、45)三號橋伸縮縫均係於108 年5月間即已打除完畢，斯時原告尚未離場，為原告所施作，且因原告業將舊伸縮縫移除、打除固定舊伸縮縫之混凝土，被告嗣後始得安裝新伸縮縫，然被告卻仍就伸縮縫工項計價金額為「0元」，且依被證25之記載，「青揚實際執行契約」項下，14、15之伸縮縫項目亦為全部施作完成，惟「108.8.26完成狀況」卻又歸零，其表格自有矛盾，由此足證其就伸縮縫之計價及其依計價所計算之進度確實有誤。 ③被告辯以原告實際完成項目之金額與原告所負責施作之項目總金額比例計算，進度落後率為26.68%；惟被告所引用之金額數字，不論係「實際完成項目之金額」與「原告所負責施作之項目總金額」均仍出自於其所自行製作之被證25，而被證25尚有諸多項目係原告實際上有施作，然被告未予計價者，故其比率顯然有誤。被告既主張原告違約者，則應由被告舉證證明兩造契約約定進度，及原告確實有何落後情事。再者，被告自始均未曾提出其於何時以何方式通知原告有落後情事，及通知後原告有何未明顯改善之情，僅稱至遲於108年8月20日通知原告改善等語，惟依據被告所寄送之存證信函(原證5)，該日被告係直接告知原告違反合約，並說明將收回自行施工，並非其所稱「通知改善」，故被告所述顯然與系爭契約第8條之要件不符，且系爭契約第8條係契約解除，亦非終止；被告究竟係以系爭契約第8條「解除」或係以民法第511條「終止」契約，被告並未辯明，亦未提出相關證明。 3.重型支撐架部分： ①原告已確實完成三號橋樑全部之重型支撐架工項，足證原告所購置之鐵材、千斤頂數量確實是符合契約工項，而被告並未提出足證其足以施作尚志橋重型支撐架鐵材之單據。再依據卷內所調回之施工照片，被告就尚志橋重型支撐架組立照片中，亦出現有「朱紅色、單斜槓」之顯屬於原告所購置之重型支撐架(原證50)，足證被告確實有使用原告所購置之重型支撐架用以施作尚志橋部分。 ②被告主張原告所花費於三號橋重型支撐架之費用291萬元，均僅用於三號橋，尚志橋並未使用三號橋之重型支撐架；惟，該部分組立工資加計材料共計291萬元，而原告就5跨重型支撐架之可得報酬亦僅為2,758,450元，足證該部分鐵材材料確實可得用於不只5跨重型支撐架，否則，原告何有可能承作成本顯然大於報酬之賠本生意。被告曾於108年9月16日主張原告載運「工程進行中所需要之重型支撐架」等語，惟原告離場時，三號橋重型支撐架已施作完畢，顯然被告所謂之工程進行中，指涉者為「尚志橋」，亦即被告確實於尚志橋工程中使用原告之重型支撐架。再依據其所附照片，該照片中之貨車上之物品並非重型支撐架，嗣後被告亦未對原告提出任何竊盜及侵占訴訟，足證原告未載運任何重型支撐架離場甚明。 4.被告辯以，其依被證12已將工程款如數給予原告等語；然查，被證12為原告自行計算之金額及數量，原告簽名僅為簽收，並非雙方會算後之確認，此可自被告亦曾於原告所提送之「第四期計價表」(原證4)上簽名，然被告仍然否認該簽名係確認該計價內容；若被告主張被證12為原告確認內容，則依此邏輯，被告亦係確認原告原證4之計價內容。兩造間金額最大之爭議之一，即係被告在被證12承商計價單中，自行將「重型支撐架分攤餘額：-1,455,000」，全數扣除，導致原告無任何工程款可請領，然該部分如同原告陳述，係共10跨重型支撐架之材料成本，而因被告恣意終止契約，致原告於施作完5跨後即不得不離場，然被告卻將後續5跨之成本仍然命原告負擔，造成不合理情況，此亦兩造調解時之重點，被告亦認同原告計算方式，同意不予扣除1,455,000元之成本，蓋後續5跨重型支撐架，確實仍然使用原告前所組立之重型支撐架及鐵材甚明。 5.甲○○為原告所找來施作系爭工程，因系爭工程為被告向業主所承攬再轉包予原告，故相關施工人員亦部分選擇以被告為投保單位，縱連原告於系爭工程亦以被告公司名義擔任工地負責人，而原告所引進系爭工程施工之工人，如洪志明、陳秋煌、陳火之薪資，依原證18均係由原告所支付，可知其確實為原告所聘任，與其勞工保險投保單位並無絕對之關聯。108年8月26日前被告尚未主張兩造契約終止，則現場工人及甲○○所施作之工項均仍為原告所承攬之範圍，而被告並無代原告履行之權利，且相關工程督導責任亦為斯時之工地主任原告所負責，故不論係甲○○或是其他施工人員，其所施作者為原告之承攬範圍內者，當然為原告所完成之承攬工作。本案為被告將其所標得之公共工程轉包予原告，則該工地向外訂料所開立之發票及施工人員投保機構為被告之名義，乃係因轉包之情事所致，然卻遭被告曲解成均為其所執行之工作，被告不僅恣意終止契約，又企圖將原告所施作之工項均列為其所施作之工項，且其緣由均係因被告並未如期給付款項，致不論是材料款、工資均由被告直接轉發，而非透過給付予原告自行運用，故被告所主張之工項均為其業已委由原告承攬施作，且施作之工人(包含甲○○等)亦均為原告所引進之人員，被告如欲主張原告並未履行承攬工作，當應由其舉證，而其僅以其與甲○○之聘任契約及勞保資料等，似仍不足證甲○○當時係受其指揮而執行工作，且當時之工作似為原告之承攬工項，被告主張顯與常情不符。 6.甲○○為原告所聘任之員工，並未與原告終止僱傭契約，其並持續施作管理之工項，仍屬原告所承攬之工作範圍，其所為之工作成果當仍歸於原告，且原告亦均至現場管理，自不得因其嗣後自行與被告簽立僱傭契約而有異。 ①依證人甲○○證述，其係因與原告合作其他工程後繼續留任，經原告聘任而為系爭工程之施工，原告亦持續支付其薪資至108年7月，且迄至108年7月時，原告亦均會到現場看，也會需要將現場所拍攝之照片交給原告，自工程開始迄至108年8月其點工後均會將點工單交給原告。則若原告並非現場管理人員或已離場，甲○○何需再向原告報告或交付上開照片及點工單。雖然甲○○聲稱其自108年7月起與原告有薪資糾紛，然此係因被告自108年8月即拒絕給付108年7月之請款單款項，此時期甲○○所述未取得工資之時間相吻合，足證原告確實係因被告遲延付款問題而未能給付工資。 ②甲○○自承卷一139、141之文件，確實為其依照現地施作數量計算手寫之文件，且計算至108年8月12日。上開之孔數為其至現場計算並載明，甲○○為現場施作人員，其計算孔數應無錯誤，故原告依據其手寫文件為佐，計算原告迄至108年8月12日前已施作之銑孔數應屬有據。 ③甲○○不否認108年2月時，原告即開始進行施作重型支撐架之組裝，復依原告提供之照片即可證明該重型支撐架，顯然並無可能由原告偷偷運走。甲○○固稱三號橋與尚志橋使用之重型支撐架不相同等語，然此處甲○○先於原告詢問三號橋、尚志橋之重型支撐架是否需要重新叫料施作時，證稱並不瞭解，然之後卻證稱兩座橋使用之重型支撐架不相同，稱尚志橋是陳老闆去採購承租；就三號橋骨架之去處，先稱原告吊到堤岸上，於原告詢問吊到堤岸上後是否有為尚志橋所使用，又避不回答，且於回答該問題之前，將頭明顯轉向被告方向，且對於原告所詢問之問題及提示之文件，均多有懷疑及查看再三，但對於被告提示之被證16派工單、薪資單等文件，未仔細查看即迅予回答。甲○○表示，其目前尚為被告所聘任，則基於其證詞若造成被告不利可能遭解任之風險及上開行為，甲○○此部分之證詞應可認憑信性偏低。三、被告答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。辯稱： (一)被告已經依約給付開工款。 1.被告與原告簽訂系爭契約，契約工程總金額為21,681,495元，包含尚志橋、三號橋及國福大橋三座橋樑工程。因三座橋樑為跨越美崙溪的重要交通橋樑，因此必須分別不同時程施工。就三號橋部分，被告將該工程中打除混凝土等13項工程共計8,212,897元工程款，與原告簽訂契約，由原告施作。 2.所謂開工，應係指承攬人依規定向業主機關申報開工，並在現場實際開始工作而言。本案工程之開工日，當以業主即花蓮市公所核准於108年4月8日開工作為開工日，並非原告所稱之「兩造簽立契約時」作為開工日，況且兩造並無約定開工日，自當以業主核定之期日為開工日。依照雙方工程合約第6條第1項規定，被告必須在開工後支付原告15%開工款，並非在開工前給付。由於合約僅規定必須在開工後給付開工款，並沒有規定開工後多少日內給付開工款。而原告又有資金的壓力，因此乃商請被告從寬認定給付工程款時程，被告為了使工程順利如期完工，乃在未經業主通知開工前，先於108年2月1日給付開工款30萬元給原告，原告並親自在承商計價單上簽名，該計價單記載原告領取的金額，也記載工程施作進度是零。即被告在原告沒有開工之前，為了協助原告，已經先給付30萬元。 3.雙方於契約所約定之「開工款」並不是工程款，而是預支款，意即由原告向被告預先借領一筆款項，用以支應原告購買本案工程材料的費用，日後待原告完成相當工程進度後，從可請領之工程款中依比例扣還給被告，故被告給付開工款之計價單(被證1至3、5)項目皆列「預支款」及「開工預支款」。此種開工款以預支款形式之給付方式，亦得到原告同意，原告並於歷次計價單上簽名。開工款以預支之形式給付，符合工程實務，民間工程之運作多有參考內政部營建署工程預付款作業規定辦理者，該作業規定第7條即明載有預付款隨估驗計價逐期平均扣回之規定，係工程實務常見之作法。4.被告給付30萬元之後，由於有原告的債權人到工地要索債務，原告也表示無法支付購入材料及機具的費用，被告因恐支付的款項，被原告用於清償之前積欠的債務，導致工程無法順利開工施作，因此與原告於108年3月4日簽訂原證2補充條款，第1條約定「乙方因本工程施工所需購入之材料及機具，經甲方同意，甲方得以預付款預先支付，並於估驗時扣除之。」足證原告確實有資金的困難，因此雙方約定，由被告先行支付款項，於逐期估驗完程時扣回預付款，以解決原告資金困境。 5.雙方簽訂補充條款後，被告在108年3月5日給付900,025元給原告，原告簽名確認的承商計價單上記載工程項目仍然是零。108年3月21日，原告向被告請領第3期工程款，被告鑒於原告已經開始著手購置本工程需要重型支撐架並支付材料費，因此同意撥付包含預付款之第3期工程款535,050元。被告隨後報准花蓮市公所，本案工程於108年4月8日開工，開工後，原告隨即申請給付開工款581,394元，被告也如期給付。108年5月10日前，被告再給付原告開工款593,351元。日期原告請款被告給付備註 108/02/21 第一期 30萬元被證1 108/03/05 第二期 900,025元被證2 108/03/21 第三期 535,050元被證3 108/04/08 第四期 581,394元被證5 108/05/10 第五期 593,351元被證6 金額總計 291萬元 6.被告自與原告簽約後，經過108年4月8日開工，再到108年5 月10日止，已經支付原告共計291萬元，早就超過原告所主張的15%工程開工款2,907,496元。可證被告已經依照與原告之約定支付開工款，原告也逐次簽具承商計價單。原告主張被告沒有給付開工款並非事實。 (二)關於重型支撐架： 1.原告主張被告使用其留下的重型支撐架，被告否認之，尚須由原告舉證證明。重型支撐架乃根據各橋墩及橋台之高度製作，尚志橋各橋墩高度與三號橋完全不同，無法沿用，所以尚志橋重型支撐架乃被告以部分購買、部分租賃之方式製作而成(被證33、34)。 2.由於每一座橋墩所處地勢及環境因素，支撐架尺寸規格均不相同，無法直接使用。將用於尚志橋之重型支撐架及用於三號橋工區之重型支撐架進行比對，可發現用於尚志橋之重型支撐架，型式為交叉式及直立式，顏色為橘色，而用於三號橋之重型支撐架，型式為單斜撐式，顏色為朱紅色，結構、樣式並不一致(被證48)，顯見被告並未援用三號橋所組裝之重型支撐架。尚志橋及三號橋的重型支撐架尺寸之所以會相似，係因被告就尚志橋、三號橋有向花蓮市公所提送頂昇計畫(被證49)，並經核定在案，依據頂昇計畫之要求，用於尚志橋、三號橋的重型支撐架必須符合一定之規格所致。 3.原告稱被告所提出之鋼鐵噸數不足以供作尚志橋之重型支撐架使用。惟所謂資源統計表，係指工程採購標案內所有資源工項與無下層單價分析之混合工項之數量及價格累計表(工程價格資料庫作業辦法第3條第4款)，原證32所列之型鋼租金700噸，金額總計419,636.65元，其中700噸是指本工程三個工區所有使用型鋼之數量，並非僅指尚志橋及三號橋。且部分型鋼既為租用，本就可重複使用。若依照原告之邏輯，單座橋樑用量預估為378噸，但當時原告中古重型支撐架的用量僅有85噸(被證12)，則原告組裝而成的重型支撐架顯然不足完成三號橋重型支撐架，又應如何自圓其說？ 4.原告所製作的重型支撐架，於108年9月12日未經同意，連同其他機具材料，擅自運離工地現場，經被告發覺之後，以存證信函(被證38)告知應立即歸還，原告卻置之不理。原告於108年11月16日寄送之存證信函(被證44)亦自陳確實有將機具及材料(包含重型支撐架)帶離三號橋施工現場自為保管，被告自無可能將該重型支撐架用於尚志橋。 5.鈞院調解結果報告書上由調解委員記載「雙方當場有進一步共識：對於工程施工重型支撐架的費用291萬元由雙方各分擔1/2即145.5萬元」，惟被告並未為此等陳述，此係調解委員於調解後自行記載，非被告之真意。縱然調解時被告曾針對重型支撐架的費用讓步由雙方各分擔1/2即145.5萬元，然調解既不成立，依民事訴訟法第422條規定，法院不得將之作為裁判基礎，甚為明確。 (三)本案工程(即三號橋工程)因為原告逾期施工達8%，被告已經與原告合意終止承攬契約，並與原告結算三號橋工程款。 1.依照系爭契約第8條約定「乙方進度落後8%以上，經甲方通知仍無明顯改善，經甲方或業主認定已無如期如質之履約能力，經甲方書面通知日起甲方得不經催告逕行解除或終止本合約，並請求賠償其所受之損害，如損害不易證明時，依契約總價百分之十計算其損害額，乙方不得異議。」原告原本應於108年7月25日就已經完工之工程提出請款單，卻遲遲無法提出。被告卻在隔日收到隆成工程顧問有限公司(下稱隆成公司)來函告知，三號橋工程因為施工人員不足，恐影響整體進度，被告遂通知原告須增派人員及機具進場趕工仍無改善。到了108年8月2日，被告支付工程款期日將至，原告卻還無法提出請款單。被告派員參加由業主花蓮市公所召開之全民督工會議，市公所指出，雖然不願意干涉承包廠商的內部事宜，但仍然在會議記錄中做出結論，告知工地員工檢舉原告未付工人薪資、工地安全措施不足等嚴重缺失。隨後，花蓮市公所於108年8月14日函正式通知會議結論要求改善。原告所提原證5存證信函，原告亦自承108年8月20日被告已經口頭告知原告違反合約並已逾期8%以上，被告至遲於108年8月20日已通知原告改善。 2.原告因債務連連，自開工起即有債權人來工地騷擾、徘徊，影響施工，後來又因為原告諸多違反勞工權益保障之缺失，花蓮市公所責命不合規定之人員不得入內施工，故自108年8月2日起，原告的工人再無進入三號橋工地施工，以致後續工程嚴重落後。被告依上開事實，認定原告已無如期如質之履約能力。依照業主108年8月間之監造報表(被證10)，工程從108年8月9日起預定進度31.17%，實際進度只有30.85%，已經開始落後。到了8月15日，預定進度為37.17%，實際進度卻只有31.35%。108年8月18日，預定進度40.17%，實際進度只有31.41%，落後進度已達到8%終止合約之標準。為此，原告於108年8月20日(當時工程進度落後達11.45%)前往被告公司時，被告法代乙○○即以口頭通知原告改善施工狀況，此為原告原證5存證信函所承認之事實。經過被告觀察數日後，眼見原告施工並無明顯改善，實際施作進度與預定進度漸行漸遠，108年8月26日施工進度已經落後達14.99%，故於108年8月26日以原證6存證信函通知原告將依系爭契約第8條終止承攬契約，原告於同日離場。原告也於108年9月20日到被告處結算，同意終止承攬契約，並領取8月份工程款項計175,669元(被證11)。至此，雙方承攬契約已經終止。 3.系爭工程之施工進度，應以被證10之監造報表為準。原告雖主張其所承攬之項目僅為被證10所列項目之一部，惟如排除非原告施作之部分，以原告實際完成項目之金額與原告所負責施作之項目總金額比例計算，原告至108年8月26日時，契約之完成率為73.32%，進度落後率為26.68%(被證25)。被告自得依系爭契約第8條終止契約。 4.系爭工程之預定進度係依據108年4月30日被告提送給隆成公司及花蓮市公所之施工預定管制圖(表)來認定，花蓮市公所於108年5月7日回文准予核備之施工預定網狀圖(被證26)，其中三號橋所有工程最遲應於108年8月6日完成，但截至108年8月26日原告離場為止，三號橋工區仍有諸多工項未完工。至於原告遲延的重要原因，是因為如被證26即39之網狀圖所記載之伸縮縫工項，原本應於108年6月26日完成，此為重要工程，因為原告沒有施作，導致整個工程遲延。而該工項一直到108年8月26日雙方結算時，仍然沒有施工，進度為0(被證25)。原告遲延的原因還有因為施工過程中施工人員嚴重不足，進度嚴重落後。 5.原告於108年10月9日再到被告公司結算已施工完成的款項，經結算後，原告總計已經從被告領取工程款(包含開工款)總計4,299,709元，並經原告在承商計價單上確認(被證12)。該計價單所記載之金額，既經原告簽名確認，自不應再於事後以合約沒有終止否認結算結果，而提起本件訴訟。綜上，雙方合約既然已經終止，被告也將原告施作完成之工程款如數支付原告，經原告結算簽名在案。被告已經沒有積欠原告款項，故原告起訴請求工程款應無理由。 6.被證15乃被告與業主於109年3月31日所簽訂「第1次變更設計議定書」，與108年8月26日即終止契約之原告已無關係，原告據此主張展延工期60日顯不足採。該議定書約定工程金額增加4,967,010元，工期增加60個日曆天。追加之工程，包含尚志橋工區、三號橋工區及國福橋工區，但並不包含原告所稱橋樑頂昇及千斤頂作業項目，原告主張追加工期194 天自無理由。 7.自108年4月原告開工至108年8月26日之施工期間，工期可展延天數僅8日，即108年4月18日、25日、30日、5月2日、6月7、8、9日、8月24日(原證24)。依108年4月30日經花蓮市公所核定之施工預定網狀圖(被證26)，其中三號橋工區所有工程最遲應於108年8月6日完成，加計展延之8日工期，最遲應於108年8月14日完成。故兩造契約於108年8月26日終止時，三號橋工程本應已全部完成，卻因原告之前期工程延宕，導致後續工程項目嚴重落後。被證26之施工預定進度管制表及工期表(即施工網狀圖)是經由業主及設計監造單位審查核備(被證39)，屬於契約合法文件。原告主張施工預定進度管制表及工期表無法律效用，並不可採。 8.兩造間若有追加工程項目都會有書面證明或是登載於請款單上，原告自被告承包之工程進度一直處於落後狀態，因此被告與原告之工程項目變動上原則只敢刪減而不敢追加。原告施作三號橋工程尚有多項違約。 ①違反系爭契約「禁止轉包」之特約事項。系爭契約特約事項規定「乙方承諾本工程責任施工，不得再另行轉讓發包給其他廠商。」原告竟然未經被告同意，擅自將國福大橋工程轉包給錦宗土木包工業陳清柱施作，該工程甚至二度轉包予謝定紘施作。原告有如此明顯且重大之違約事由，對被告造成工程品質及商譽上之損害，本可否認原告本案請款之請求，最後卻仍結算工程款予原告。 ②未依系爭契約負擔勞工保險、維護工安。系爭契約第9條規定「乙方於施工期間其工作人員設施、勞工安全保險均由乙方自行負責，甲方無涉。」108年8月2日花蓮市公所來函被告，告知被告工地員工檢舉原告未付工人薪資、未保勞工保險、工地安全措施不足及施工用材品質不佳(用舊的鐵施工)等嚴重缺失(被證9)；獲知上情後，被告立即聯絡原告，請求原告提出相關勞保資料，原告皆不理會；經被告向勞保局詢問，竟稱原告「未成立勞保單位」，原告並沒有將施工的人員投保勞工保險。 ③原告經108年8月2日勞安清查後，因原告未加入勞保之違約違法情事，以致工人無法進場施作，該日以後再無原告方人員於三號橋工地施工，以致後續工程進度嚴重落後。國福橋部分則因原告違約轉包予其他廠商，始規避其遭受全面停工之窘境。 ④被證12第4頁承商計價單中有「108年8月9日帽樑人工打除混凝土(二)」、「108年8月25日帽樑人工打除混凝土(三)」皆為前期之工程款，三號橋工區中，人工打除混凝土66M³早已全部完成，所登載乃是施工廠商後續之請款作業。「108年8月27日至8月31日(昇芸機械)」則是原告於108年2月27日至108年5月9日於三號橋工區之帳款，因積欠數月未清，請求被告協助請款，原告亦簽名確認(被證27)。原告於108年4月開工日至108年8月26日期間擔任工地負責人(被證28、29)，而鋼筋試驗、混凝土抗壓試驗、鋼筋拉拔試驗及工程查核、工程督導等皆為工地負責人之職責，與原告施作其承攬項目之工作無關，不能證明原告於108年8月2日後仍有進場施工。 (四)原告主張「施工現況發現與圖說不符，事後經變更追加之工項費用」(附表1-1(A-1))部分： 1.原告提出原證9、11、12、13都是原告自行製作，並沒有提給被告，也沒有經過被告或業主核章，其形式證據力有疑。此外，工程施工過程確實有變更事項，經被告與業主議定變更事項，由隆成公司製作工項變更項目表，由被告與花蓮市公所於109年3月31日簽定「第1次變更設計議定書」。 2.三號橋「定位鋼棒切除」工程並非原告所施作，而是被告自行派工完成。因橋樑與橋台(陸地)連接的兩個端點為活動端，斷不可能使用定鋼棒使之固定。支承墊數量確實為60組，但與橋台連接的兩端並沒有裝置定位鋼棒，故鋼棒僅有48支。原告於準備狀中「支承墊數量=定位鋼棒數量」的主張，不但與橋樑結構之專業相違背，益證本項工程係由被告自行完成。 3.與上開項目相關之「壹、二-30水泥支撐塊修護費」原告於原證4中請求量為12處，其後卻增加數量至17處，原告前後不一致的請求數量，說明其對於施作數量乃至施工位置都不甚清楚，原告空言上述工項為其施作並不足採。原告雖稱請求數量12處增加為17處，乃原告於108年8月2日至同月26日間施作等語；惟水泥支承塊修復之位置是在橡膠支承墊正下方，其用途在於支撐橡膠支承墊，所以水泥支承墊之修復必定早於橡膠支承墊更新(被證30)，而三號橋橋樑頂昇作業已於108年7月間完成，橡膠支承墊於108年8月2日前也已全部完成(被證10)，故原告不可能於108年8月2日至108年8月26 日間施作水泥支承塊修復。 (五)原告主張「被告原應自行施作之工項，由原告施作完成部分」(附表1-2)： 1.就鋪設混凝土部分，原告起訴狀第8頁第2點及第9頁，提及被告於第5次估價款扣除材料費用，並承認被告已於第6次計價時將前次扣除之材料款加回予原告，原證14亦可證明原告有簽收該筆款項，原告針對混凝土部分想要再請求者為何，理由為何，令人無法理解。 2.混凝土與鋼筋為被告自行購料、施作之項目(被證20、21)。第6次計價有鳳勝混凝計價之原因，如同原告起訴狀第8、9 頁所述，被告誤以為混凝土為公司先代墊，故於第5次估驗時扣回，後認識到為誤扣，始於第6次加計返還予原告。原告主張就被告購買回來的混凝土及鋼筋有加以施作之事實，並沒有提出任何證據，原告也沒有給付任何款項給被告，自不能僅憑被告修正計價，主張原告有施作混凝土及鋼筋之工程。被告所有工區均使用鳳勝公司之混凝土，被證20契約書記載工地名稱為「花蓮尚志橋及三號橋復建工程」。 (六)原告主張「已施工而尚未給付之工項費用」(附表1-3)： 1.原告提出的附表1-3有諸多不實之處，有許多項目並非原告施作，原告卻列入請求，例如「壹.二-11」至「壹.二-15」皆非原告所施作之工程。甲○○從108年7月1日起，即由被告聘用為工程師(被證23)，由被告支付薪資，32∮銑孔二組的施工人員皆是向被告請款(被證13)。 2.附表1-3有虛報數量之情形，例如原告提出「壹.二-11」32∮ 銑孔植筋費虛報完工數量為574孔，但是依照108年8月26日原告離場時，由花蓮市公所製作之監工報表記載，該項目累計完成之數量僅有344孔；「壹.二-15」橋樑鉸接版伸縮縫項目，觀監工報表至原告離場時累計完成數量仍是0，原告卻主張其完成契約數量全部之58M。 3.附表1-3中「壹、二-14齒型伸縮縫」、「壹、三-6齒型伸縮縫」、「壹、二-15橋樑鉸接版伸縮縫」、「壹、三-7橋樑鉸接版伸縮縫」部分： ①依被證39中系爭工程之施工預定網狀圖，三號橋工區之伸縮縫工程預定於108年6月6日開始施作，並於108年6月26 日應完工。三號橋工區齒型伸縮縫工項所需之材料，於108年5月23日運至現場，該筆材料費用由被告支付(被證45)，原告應可如期施作伸縮縫工程。詎原告藉故拖延，經被告多次催促亦不施作伸縮縫工項，直至108年8月26日原告退場時，6道伸縮縫(P1、P2、P3、P4、A1、A2)均未開始施作，此肇因於原告原先所聘僱之工人太少，以致無力就多個工項同步進行施工，亦是工程進度落後之主因。 ②原告於108年8月26日離場後，被告為了追趕落後之進度，於108年8月30日開始進行三號橋工區6道伸縮縫之工程，並另外聘請簡裕郎就P1橋樑鉸接版伸縮縫、P2鉸接版伸縮縫、P3橋樑鉸接版伸縮縫、P4橋樑鉸接版伸縮縫、A1齒型伸縮縫、A2齒型伸縮縫進行鋼筋綁紮，以及鍾文瀧就A1齒型伸縮縫、A2齒型伸縮縫進行施工(被證46)。 ③依現場施工實況，可知6道伸縮縫工項均於108年8月26日原告退場後才開始施作並完工(如下表；被證47)，顯見附表1-3當中「壹、二-14齒型伸縮縫」、「壹、二-15橋樑鉸接版伸縮縫」均非原告施作，原告不得向被告請領工程款。開始施作施作完成 1 P1橋樑鉸接版伸縮縫 108年8月30日 108年9月4日 2 P2橋樑鉸接版伸縮縫 108年8月29日 108年8月31日 3 P3橋樑鉸接版伸縮縫 108年9月11日 108年9月16日 4 P4橋樑鉸接版伸縮縫 108年9月18日 108年9月23日 5 A1齒型伸縮縫 108年9月17日 108年9月23日 6 A2齒型伸縮縫 108年10月1日 108年10月5日 ④「壹、三-6齒型伸縮縫」及「壹、三-7橋樑鉸接版伸縮縫」部分，屬於國福橋的工項。兩造就國福橋部分已於108 年9月20日進行結算，合意結束承攬關係，且國福橋部分亦非由原告所施作，原告違反兩造間簽訂之契約，將工程再次轉包給其他廠商，而被告也直接向原告違約轉包的下游廠商結清(被證22)，原告自不得再向被告請求國福橋部分之工程款。更甚者，原告因違約轉包，尚須依約償還被告已付價金之兩倍作為損害賠償金額。 4.被證12將甲○○列為「代付材料明細」項目之說明，甲○○自10 8年7月1日起由被告聘為工程師，但甲○○一開始為原告介紹來本件工地之人，在人情要求之下，原告商請時為被告員工之甲○○到原告另外的工地工作1日，而由被告先支付工資及前往外地工作之油錢。甲○○工作完畢，並從被告領取款項後，再由被告向原告請求該筆2,798元之金額(甲○○1日之工資為2,000元，油錢500元，購買之五金雜項約為298餘元)，並不是因為甲○○為原告之員工，所以被告代付。如果甲○○是原告的員工，薪資由原告自付即可，豈有轉由被告代付之必要。原告一再將被告及其員工之工作成果據為己有，再轉而向被告請求，實無理由。 5.原告於108年7月之後即未給付工人薪資，於108年8月2日之後更被業主限制進入三號橋工區施工，並無在工地進行實質之指揮監督，則108年7月、8月之工程進度自不得認為是由原告施作，進而成為向被告請領工程款之依據。 ①洪志明等工人原本受雇於原告，從事本案工程工作。但是因為原告積欠工資，經花蓮市公所及工人向被告反映後，被告為了趕工，加緊補上已經遲延之工程，乃將甲○○、洪志明等工人，改由被告聘用並直接發放工資。因此從109 年7月起，由甲○○在現場點工後，將點工單交給被告，由被告依照點工單製作薪資表，直接到工地現場，由洪志明等工人當場簽名領款(被證36、37)。此後即改此模式，由被告聘用工人進行本案工程。經過三個月後，在同年10月，原告與被告合意終止承攬契約。在被告所持有的點工單中，有被告會計人員的註記、包含金額、日期等事項，係被告會計人員核對後，依據點工點內容轉載薪資表再核發工資。反觀原告所提出的點工單，其中7月份手寫的餐費便當費等文件，其下列有其他工程名稱的明細，顯示使用廢紙影本，並不是正本。而且原告所提出之點工單，沒有如被告點工單，有核算寫下的註記。上述薪資表中，有一位工人羅嗣經因為另案入監無法領款，因此於出監後的110年1月簽名領款。另位工人潘昌林因為與原告有債務糾紛，因此由原告直接從工資中領走1萬元並簽名。更足證明原告也同意改由被告聘用工人完成工項。 ②本案是由原告向被告承攬工程，被告就原告承攬工項，負有依照契約給付工程款之義務，而原告向被告領款，必須提出工程完工進度，由被告依約付款，被告並不會將款項直接給付現場工人。在109年6月之前，都是由原告備妥請款單向被告領款。到109年7月後，因為原告無法繼續施工，又積欠工人工資，才改由被告直接聘用工人發放工資。6.被告與花蓮市公所間之契約，基於債之關係相對性，與原告無涉，對於原告是否違反系爭契約之特約事項不生影響。原告提出原證18工資表係為證明甲○○為其所聘僱之事實，進而證明其請求附表1-3費用之請求權存在，該事實為權利發生事實，故應由主張權利存在之原告，就右下角「加計甲○○薪資」部分係被告會計人員陳佩珊所寫之事實負舉證責任。原告所提原證18僅由原告自己簽名確認，實難認具有形式及實質上證據能力。 7.附表1-3模板部分：模板並非兩造間約定之施工項目，原告不得在未經被告之同意下擅自施工。模板所需之所有材料( 如鍍鋅鐵絲、木材、合板、鐵擋等)，皆是被告自行購置(被證50)。有關模板之施作，被告均是交由高登工程行辦理(被證51)。原證40之第1期工程估驗明細表，是被告與業主就系爭工程所作之估驗，並非代表該工程即是由原告所施作。原告請求模板工程款於法未合。 8.被告已給付附表1-3中「壹、二-5人工打除混凝土」、「壹、二-17的50*70*8CM橡膠支承墊更新」、「壹、二-18的40*40*8CM橡膠防震板」、「壹、二-19保麗龍成型填縫板」、「壹、二-20橋樑位移調整費」、「壹、二-24重型支撐架」、「兩造同意追加之便道設施及排擋水機械費」(被證12)，該部分之工程款均已給如數支付原告，並經原告結算簽名在案，此部分為重複請領。 (七)原告主張「已付價金之雙倍」部分： 1.108年8月26日被告終止契約時，原告施工進度落後已達26.68%，被告自得依系爭契約第8條終止契約。退步言之，縱認被告不得行使系爭契約第8條之約定終止權，兩造至遲亦已於108年9月20日合意終止承攬契約。原告於108年9月20日偕轉包之陳清柱至被告公司辦理國福橋部分之結算，當日之承商計價單「工地說明」欄記載「本公司於109.9.20與青揚企業社鍾清銅及錦宗工程行陳清柱於本公司結算，工程未完成部分，同意結束承攬關係。陳清柱、鍾清銅」，該承商計價單上並有兩造及陳清柱之簽名(被證22)。被告並非無故中途毀約，故原告依民法第511條但書及系爭契約第7條後段請求損害賠償，並無理由。 2.縱認被告終止系爭契約不合法(假設語，被告否認)，惟原告並未繼續履行契約，沒有證明受到任何損害，自不得請求因全部履約所生之利益。被告至少已給付工程款4,119,675元予原告，三號橋工區之總工程款依契約記載僅為8,212,897 元，原告沒有履約完成，卻請求比契約所定工程總額8,239,350元高之款項，已不合理。縱使被告終止系爭契約不合法(假設語，被告否認)，原告受有不得將系爭工程繼續完成，致無法取得預期利潤之損害，惟原告並未說明是否確實損失預期利益，其所受損害具體數額為何，且未扣除因此所節省之勞費及管理費支出，再觀原告僅履行部分承攬債務，遲延履約，拒不給付所聘請員工薪資，就其餘未完成之工作也沒有施作，豈能再請求契約總額之報酬。貳、【反訴部分】一、反訴原告(或稱天譽公司)訴之聲明：反訴被告(或稱青揚企業)應給付反訴原告1,837,283元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。主張： (一)反訴原告得依民法第179條不當得利規定，向青揚企業請求其溢領之工程款1,837,283元。系爭契約，由青揚企業為天譽公司完成契約上之工程項目，並由天譽公司給付報酬，雙方意思著重在工作之完成，可定性為民法第490條之承攬契約。準此，天譽公司預先支付工程款予青揚企業，由青揚企業依據施工進度，逐期估驗請領工程款並按比例扣回部分款項，此時青揚企業受領之工程款係依據系爭契約，具有法律上之原因。惟青揚企業於履約期間，除了違反「禁止轉包」之特約事項，亦未依約負擔勞工保險、維護工安，以致在108年8月2日勞安清查後，青揚企業之人員無法進場施作，導致系爭工程進度大幅落後達14.99%。為免系爭工程因青揚企業違約之種種情事以致延宕，天譽公司於108年8月26日寄發存證信函終止系爭契約，並於同年9月20日雙方結算國福橋部分款項時，再次確認兩造承攬關係終止。 (二)經鍾清銅於108年10月9日簽名確認之第9次承商計價單(被證12)，「前期完成」欄是天譽公司已經支付予鍾清銅之金額共4,299,709元；「累積完成」指的是鍾清銅至契約終止時完成之金額2,282,392元；「本期完成」-2,017,317元(負數，計價單上缺少負號)代表鍾清銅已受領卻未完成之溢領工程款，扣除計價單第2頁天譽公司應返還給鍾清銅之工程保留款180,034元，鍾清銅仍應返還1,837,283元。兩造承攬契約之終止既已經雙方確認，依據最高法院109年度台上字第759號民事判決意旨，承攬人鍾清銅所溢收之工程款，即失其法律上之原因，應依不當得利之法則，返還定作人天譽公司。二、反訴被告答辯聲明：①反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告免為假執行。辯稱：天譽公司所提被證12承商計價單之核算基礎有誤，該計價單與估驗紀錄不符，亦與施工日誌及證人手寫之數量不符，應無所據。計價單中2,017,317元工程款均為青揚企業施作完成之項目，非天譽公司所稱係青揚企業已受領卻未完成之溢領工程款，天譽公司所為之反訴請求，為無理由。參、兩造不爭執之事實：一、兩造於108年1月31日簽立系爭契約(原證1)，約定工程總價為21,681,495元、施作範圍為系爭契約所附之詳細價目表〔標單〕包含單價分析表之項目(原證1)，嗣兩造於108年3月4日又簽立補充條款(原證2)。原證1工程合約書及附件(卷55 至69頁)、原證2補充條款(卷71至75頁)形式上真正。二、原告所施工之三號橋，橋台與橋墩間確實有定位鋼棒連接，切除定位鋼棒為原告施作系爭契約工項時所必須進行之工項。(被告否認原告有施作切除定位鋼棒的工項)。三、被告於108年2月1日給付開工款30萬元給原告。四、被證1至3承商計價單(卷一233至237頁)、被證4花蓮市公所函(卷一239頁)、被證5(卷一241、242頁)、被證6承商計價單及工程合約變更事項確認單(卷一243、244頁)、被證7隆成公司函(卷一245頁)、被證9花蓮市公所函(卷一251頁)形式上為真正。五、就系爭工程被告已付給原告的款項為4,119,675元，另被告尚未給付原告的保留款為180,034元。肆、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：【本訴部分】一、被告依據系爭契約第8條第1項及在本件中依民法第511條規定終止契約，是否合法？二、原告依系爭契約第5條、第6條、民法第490、491條規定(擇一勝訴即可)請求被告給付施工現況發現與圖說不符，事後經變更追加之工項費用607,376元(附表1-1(A-1))，是否有理？三、原告依系爭契約第6條、補充條款第5條、民法第490、491條規定(擇一勝訴即可)請求被告給付被告原應自行施作之工項，而由原告施作完成部分564,761元(附表1-2)，是否有理？四、原告依系爭契約第6條、補充條款第5條、民法第490、491條規定(擇一勝訴即可)請求被告給付系爭契約已施作未給付之工項費用、累計保留款6,449,985元(附表1-3)，是否有理？五、原告依系爭契約第7條、民法第511條規定(擇一勝訴即可)請求被告給付已付價金之雙倍、原預計獲得之利潤8,239,350 元，是否有理？【反訴部分】反訴原告依民法第179條規定請求反訴被告給付1,837,283元，是否有理？伍、本院之判斷：【本訴部分】一、系爭契約為承攬契約：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人提供材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件。被告是就其於107年7月24日簽立工程採購契約，向花蓮市公所(業主)承攬之「花蓮尚志橋及三號橋復建工程暨國福大橋震後復建工程」中部分工程(項目如系爭契約詳細價目表所載，卷一59至69、73至75頁)轉包予原告施作，兩造並簽立系爭契約、補充條款(均經公證)，工程合約著重於工程完工、估驗計價等事項，系爭契約第6條約明工程施工估驗依實際完成數量核算付款(卷一55頁)，補充條款第1條約定原告施工所需購入之材料及機具，經被告同意被告得以預付款預先支付，並於估驗時扣除之(卷一71頁)，乃係以工程完成之數量計價，而非以工資及材料分別計算，亦即材料之價額已計入承攬報酬之一部，並無另有移轉承作工作物所有權之形式或約定，足認系爭工程合約重在原告完成該項工程，其性質應為承攬契約。二、系爭工程契約已經終止： (一)被告已依系爭契約第6條約定給付工程開工款： 1.系爭契約第6條約定「付款方式如下：1.工程開工款15%：甲方(被告)應於工程開工後，支付乙方(原告)工程開工款。」(卷一55頁)，兩造於108年3月4日簽訂補充條款第1條約定「乙方因本工程施工所需購入之材料及機具，經甲方同意，甲方得以預付款預先支付，並於估驗時扣除之。」(卷一71頁)。被告是就其向業主花蓮市公所所承攬之尚志橋、三號橋、國福橋震後復建工程中的部分工程，轉包由原告承攬，原告並擔任工地負責人(被證28、29，卷一753至755頁)，系爭契約及補充條款約定並未詳載開工日期、施工進度等事項，衡情兩造應以被告與業主間所約定開工日期、施工進度及工期，為雙方履約之依據。系爭工程經花蓮市公所核定於108年4月8日開工(卷一239頁花蓮市公所函參照)，系爭契約所定開工日應即為108年4月8日，而非系爭契約簽約日108年1月31 日。再參酌兩造約定被告應在工程開工時給付原告開工款15%，應係為使原告購入工程所需之材料及機具而為之給付，並被告得以預付款形式預先支付。 2.兩造在補充條款修正合約總價為19,383,309元(不含稅)，該金額15%為2,907,496元。被告以預付款及直接給付給材料廠商之方式，使原告購入「重型支撐架」工項之材料費用，分別於108年2月1日給付30萬元、108年3月5日給付900,025元、108年3月21日給付535,050元、108年4月8日給付581,394 元、開工後108年5月10日給付593,351元，合計291萬元等情，有原告簽名確認之承商計價單可憑(卷一233至237、241至243頁)，原告亦自承該291萬元是用以支應重型支撐架施作所需之機具及材料(卷一23頁)，雖被告就部分款項有於開工後108年5月10日才給付情事，然應認被告確已將契約第6條約定之開工款，於108年5月10日前給付完畢。原告主張被告未依契約約定足額給付開工款，違反系爭契約第6條第1項約定等語，難認有理。 (二)被告所舉事證無法證明原告有進度落後8%以上違反契約第8 條情形： 1.系爭契約第8條約定「乙方(原告)進度落後8%以上，經甲方(被告)通知仍無明顯改善，經甲方或業主認定已無如期如質之履約能力，經甲方書面通知日起甲方得不經催告逕行解除或終止本合約，並請求賠償其所受之損害，如損害不易證明時，依契約總價百分之十計算其損害額，乙方不得異議。」被告辯稱原告施作工程進度落後8%以上，依契約第8條約定以108年8月26日存證信函(原證6，卷一91至93頁)終止契約等語，為原告所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，被告應就「原告施作工程進度落後達8%以上」此項有利於己之事實舉證證明。被告就此，提出隆成公司108年7月26日函文、全民督工通報資訊系統、花蓮市公所108年8月14日函、花蓮市公所108年8月間監造報表、三號橋工區完成表、施工預定網狀圖、花蓮市公所108年5月7日函等為憑(被證7至10、25、26、39；卷一245至377、743至745、卷二157至159頁)。2.被告稱原告施作進度落後8%以上，主要是依據業主花蓮市公所之監造單位隆成公司製作之公共工程監造報表於108年8月26日記載「預定進度48.06%，實際進度33.07%」為據(卷一355頁)；惟查：①依上開監造報表記載，被告向花蓮市公所承攬之工程原契約金額為3,680萬元，然原告向被告承攬之工程總金額依補充條款記載修正後為19,383,309元，比例僅為被告與業主原契約金額約50%，依債之相對性，被告顯然不能執其所承攬契約執行工程之監造報表所載預定進度、實際進度之比例，主張原告施作工程進度落後8%以上。②依被告1 08年8月提供給業主之趕工計畫書(原證39，卷二223至227頁)內容記載，截至108年8月22日止，各工區進度分別計算：三號橋(總計37.78%)實際27.12%；國福大橋(總計8.59%)實際2.46%，與三號橋同時進行(次要徑)；尚志橋(總計50.75%)尚未施作(因自來水管尚未遷移)；雜項工程(總計3.26%)實際1.83%(卷二227頁)，則尚志橋之進度遲延是因為自來水管尚未遷移所致，與原告施作工程情形無關，則被告所引用108年8月26日監造報表顯然不能據為原告施工進度落後8%以上之有利證明。③被證25(卷一743頁)為被告自行製作三號橋工區之附表，為原告所否認，自無從據此認定被告稱原告進度落後26.68%為真。④被告提出之隆成公司108年7月26日函文是針對被告施作承攬業主之工程所為發函，全民督工通報資訊系統是經民眾投訴廠商未給施工人員薪資及施工安全措施不足等情，花蓮市公所108年8月14日函為檢送會議記錄，施工預定網狀圖為被告承攬花蓮市公所工程之進度圖，均不能作為原告施作系爭工程於108年8月26日已進度落後8%以上之證明。故被告所舉事證既不能證明原告施作工程於108年8月26日進度落後8%以上，被告以原證6存證信函108年8月26日依系爭契約第8條第1項規定終止與原告間之契約，難認符合契約約定。 (三)兩造已經合意終止契約： 1.按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形，不包含合意終止在內，蓋合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之(最高法院107年度台上字第279號民事判決理由可參)。合意終止為契約行為，即承攬人與定作人雙方合意以第二次契約終止第一次契約，使原契約歸於消滅合意。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，為民法第153條第1項所明定。2.原告於108年8月20日經被告法定代理人乙○○告知欲將工程收回自行施工，並自承其自108年8月26日即已離場(原證5存證信函及書狀記載參照，卷一85、607頁)，其後兩造開始進行工程結算，分別為：①108年9月20日就國福橋部分，原告、陳清柱與被告結算，領取8月份工程款項計175,669元，有承商計價單可憑(被證11；卷一379頁)，該計價單上並以手寫字樣註記「本公司於108年9月20日與青揚企業社鍾清銅及錦宗工程行陳清柱於本公司結算，工程未完成部分，同意結束承攬關係。」並有鍾清銅、被告法定代理人乙○○、陳清柱簽名確認。②兩造於108年10月9日就三號橋部分再進行結算，原告並在被告製作的承商計價單及代付材料明細上簽名(被證12，卷一381至387頁)。再參原告於108年9月12日將重型支撐架及材料機具運離現場，經被告於108年9月16日發存證信函催告返還(被證38，卷二131至137、141頁)，原告於108年11月16日發存證信函(被證44，卷二295至307頁)主張計算至108年8月26日止其尚得請求工程款1,348,583元，並表示機具材料為其應收之開工款所支付，所有權應歸於原告，唯恐機具材料受損或遭竊而先行保管等語，顯見原告在108年9月12日即將其施工使用之重型支撐架、機具及材料運離系爭工程工地現場。綜合上情，被告於108年8月20日告知原告欲終止系爭工程契約後，原告於108年8月26日離場，並於108 年9月12日運離重型支撐架等機具材料，兩造復於108年9月20日、108年10月9日進行工程結算等情可知，兩造間就終止契約所為明示、默示意思表示已經合致，雙方應係於108年8月26日合意終止契約。 (四)按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。合意終止契約之損害賠償，應依雙方當事人之約定定之(最高法院105年度台上字第820 號判決可參)。民法第511條規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用(最高法院103年度台上字第619號民事判決參照)。兩造就系爭契約已於108年8月26日合意終止，復於108年9月20日、108年10月9日兩度進行工程結算，已如前述。就108年9月20日針對國福橋工程之結算，已經兩造在承商計價單確認同意結束承攬關係；而108年10月9日之承商計價單所載內容，雖經原告簽名，然原告於108年11月16日以存證信函(被證44)爭執結算內容及金額，繼之於109年3月5 日起訴請求，顯見原告雖在該承商計價單及代付材料明細上簽名，應無同意該計價單內容結算之意。而契約終止並無溯及效力，兩造契約雖經終止，原告仍得就終止前已完成之工程項目，依系爭契約約定對被告為請求。茲就原告本件請求及兩造爭執，認定如下。 (五)重型支撐架部分： 1.原告依系爭契約約定，以修正後合約總價19,383,309元承攬系爭工程，工程項目包含「壹、一、尚志橋工區」、「壹、二、三號橋工區」、「壹、三、國福大橋工區」及「壹、四雜項工程」部分；在壹、一項次26列有重型支撐架5跨複價2,758,450元，壹、二項次24亦列有重型支撐架5跨複價2,758,450元(卷一59、73頁)，即原告如依約履行，其就重型支撐架工項可獲報酬為5,516,900元。 2.兩造約定原告因施工所需購入之材料及機具，經被告同意得以預付款預先支付，並於估驗時扣除之，於施工期間雙方同意材料及機具之所有權歸屬於被告，並於雙方辦理竣工結算完成，所有權一併移轉於原告(補充條款第1條，卷一71頁) 。依兩造工程履約期間之承商計價單內容，被告預付重型支撐架材料款為291萬元，第5次估驗計價(108年4月8日至108 年5月10日)起，被告一方面按重型支撐架完成的跨數按契約單價每跨551,690元給付工程款予原告，另一方面就該材料款291萬元，分10跨按完成的跨數比例扣回，即第5次估驗就重型支撐架被告給付已完成2.1跨之工程款1,158,549元，扣回611,100元(卷一243頁)；第6次估驗(108年5月10日至108 年6月4日)被告給付已完成0.75跨之工程款413,768元，扣回218,250元(卷一131頁)；第8次估驗(108年6月11日至108年7月4日)被告給付已完成1.55跨之工程款855,120元，扣回451,050元(卷一495頁)；第9次估驗(108年7月4日至108年8月31日)被告給付已完成0.6跨之工程款331,014元，按比例扣回174,600元(卷一381頁)，以上被告合計已給付重型支撐架5跨之工程款2,758,450元，扣回材料款1,455,000元。 3.被告在第9次估驗另尚扣除重型支撐架分攤餘額1,455,000元(卷一381頁)，原告就此一再爭執，認不應由原告負擔等語。惟查： ①上開1,455,000元為原告為施作重型支撐架工項所需支出的材料款，既由被告代付，於兩造契約終止後，該筆材料款究竟應由何人負擔，本應由兩造協商，然兩造經本院調解程序調解不成立而未能達成協議(卷一185頁調解不成立結果報告書可參)；原告雖執本院調解委員曾於109年5月25 日調解期日在調解結果報告書記載「雙方當場有進一步共識如下：對於工程施工重型支撐架的費用291萬元由雙方各分擔2分之1即145.5萬元」，主張被告同意該筆費用由其負擔等語，然為被告所否認，依民事訴訟法第422條規定「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」則該調解程序中被告之讓步，即不得為本件判決之依據，故原告此項主張難認可採。 ②兩造就此既未能協商解決，就此項費用分擔，即應回到兩造系爭契約約定以決之，依補充條款第1條約定，被告代付的材料款得於估驗時扣除之，且於結算完成後所有權歸屬原告，即該筆材料款應由原告負擔，而非由被告負擔。原告雖主張兩造契約終止後，被告有使用原告所留的重型支撐架，並提出施工照片(原證26即卷一681至725頁，原證38即卷二217至221，原證50即卷二447頁)、花蓮市公所資源統計表(原證32，卷一845頁)，為被告所否認，提出另施作重型支撐架之反證即承商計價單、材料租賃合約書(被證33、34即卷一767至777頁)、尚志橋及三號橋重型支撐架型態差異照片(被證48即卷二395至401頁)。惟查，原證26照片工程標示牌顯示工程日期在108年4月23日至108 年7月18日期間，為原告施工期間；原證38照片施工期間在108年12月11日至109年5月20日，原證50照片施工期間為108年12月，然原告在108年9月12日已運離重型支撐架等機具材料(被證44存證信函，卷二305頁)，再原證32之資源統計表所載，亦不能證明原告主張上情為真，則原告以此為由主張此筆重型支撐架之材料費1,455,000元應由被告負擔，難認有理。故依補充條款第1條約定，此筆材料費1,455,000元應由原告負擔，被告在被證12第9次承商計價單中扣列1,455,000元為有理由。至於原告稱其支出重型支撐架材料費291萬元，卻僅獲工程款2,758,450元，反而倒貼151,550元為不合理等語(卷二200頁書狀)，然原告如若完全履行雙方之工程契約，就重型支撐架部分可得收益金額為2,606,900元(0000000＋0000000－0000000＝0000 000)，今因兩造合意終止契約致此工項原告所獲工程款不足支應材料款，乃其所應自行承擔之履約風險，且其在系爭契約中承攬之工項達30項(卷一73至75頁)，其是否得在系爭契約中獲得相當利潤，為其簽約前自行評定本於契約自由而為，自不能僅以單項之未獲益認有何不合理之處。(六)系爭契約第5條「本合約內容之詳細價目表單價包含單價分析表之項目，由乙方(原告)全部責任施工，如涉及業主(機關)變更，甲(被告)乙雙方同意依實作數量與合約數量比例調整之。」第6條「2.工程估驗款：乙方每月25日前依實際完成數量送請款單，甲方應按完成部分之95%並扣除已支付全部款項次月5日支付乙方。(請款時乙方須檢附完成計算數量及施工照片供給甲方核算)。」補充條款第5條「甲乙雙方同意，甲方得依工作實際進度調整合約；新增加之工項，以甲乙雙方合意之價格交由乙方施作，並於結算時一併計價。」民法第491條規定，如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。原告依上開契約約定及法律規定請求附表「原告本案請求金額簡表A-1」，本院審認如下。 (七)附表1-1(A-1)607,376元部分： 1.原告所施工之三號橋，橋台與橋墩間確實有定位鋼棒連接，切除定位鋼棒為原告施作系爭契約工項時所必須進行之工項，為兩造所不爭(參前述兩造不爭執之事實二、)。被告與業主花蓮市公所於109年3月31日就「花蓮尚志橋及三號橋復建工程暨國福大橋震後復建工程」簽訂「第1次變更設計議定書」(卷一413至431頁)，工程契約金額增加4,967,010元，就工程項次「壹、二、三號橋工區」增加「項次27即19∮鑽孔植筋費80孔，單價367元，複價29,360元」，「項次29即結構用混凝土，預拌，245kgf/cm2，第1型水泥，含澆置及搗實，單位M³，數量149，單價2,181元，複價324,969元」，「項次30即水泥支承塊修復費17處，單價8,088元，複價137,496元」，「項次31即定位鋼棒切除費，48支，單價4,465元，複價214,320元」(卷一425頁)；原告主張上開項目於與被告間之系爭契約中雖無約定，然其承作工項「壹、二、17即50*70*8cm橡膠支承墊更新」於108年5月發現橋台與支承墊處有定位鋼棒，需進行切除始得完成前開工項，為兩造事後變更追加之工項費用，以被告與業主契約約定單價之86%，列為附表1-1(A-1)為請求；被告則辯稱上開工項事由被告自行派工完成，並非原告施作。 2.原告就此項主張，提出提案說明(原證9，卷一99至101頁)、108年7月16日進度督導紀錄(原證21，卷一663至667頁)、照片(原證37，卷二97頁)、估驗日期108年8月7日花蓮市公所發包工程部分估驗計價單(原證40，卷二229至241頁)等為憑。查： ①原告向被告承攬之工項「壹、二、17即50*70*8cm橡膠支承墊更新」於108年8月2日前已施作完成，為被告自承(卷一739頁書狀製表六、，被證25被告製作青揚企業於108年8 月26日止三號橋工區完成狀況表，卷一743頁)，與108年8月2日監造報表記載相符(卷一260頁)，應堪採信。被告雖辯稱自108年8月2日起，原告的工人再無進入三號橋工地施工等語(原告否認)，然上開橡膠支承墊更新工項既然是在108年8月2日前即已完成，則切除定位鋼棒進而施作橡膠支承墊更新之工項，應為原告所施作無疑。 ②原告在施作前開橡膠支承墊更新之工項，必須先切除橋台與橋墩間之定位鋼棒，為完成兩造契約約定壹、二、17項橡膠支承墊更新之工項，應認兩造間確有合意追加切除定位鋼棒所需附表1-1(A-1)項目；原告依被告與業主間追加單價86%計算其應得之工程款，此項比例被告並未予以爭執，應可採信，此部分工程款既未列在108年10月8日承商計價單(卷一381頁)內計價，則原告依兩造追加後之契約約定請求607,376元，應屬有據。 ③至於被告所提出之反證即鋼棒切除照片、派工單、薪資單等(被證16即卷一433至443頁、被證30即卷一757頁)，照片顯示拍攝之時間為108年7月5日，為兩造終止契約前原告仍在工區內施工期間，且兩造補充條款有約定被告得代原告支付工資後於估驗及結算時扣除(卷一71頁)，故上述原告施工期間之照片及派工單、薪資單，應不能作為此部分工項為被告施作之證明。故被告所提反證並無可採。 (八)附表1-2即564,761元部分： 1.兩造所簽系爭契約及補充條款後附原告承攬之工項，並不包含鋼筋(連工帶料)及混凝土澆置搗實(卷一73至75頁)，原告亦自承此非兩造之原契約範圍(卷一467至469頁、卷二210頁)；原告雖主張附表1-2三項工項均為其所施作，提出108年8月26日施工日誌(原證11，卷一105頁)、第1次變更設計議定書(原證12，卷一107頁)、花蓮市公所詳細價目表[第1次變更](原證13，卷一119頁)、第6次承商計價單(原證14，卷一131頁)等為憑；惟查，附表1-2之三項工項即鋼筋、混凝土，既非兩造約定原告應施作範圍，則被告與業主花蓮市公所第1次變更議定書中就該項目約定計價，顯然與原告無關，不能做為原告得向被告請求工程款之依據。再者，108年8月26日施工日誌上縱有記載已經完成，然此既非原告依約應施作，也不能以施工日誌上之記載，為原告已施作得向被告請求工程款之佐證。又原告稱被告在第6次估驗時將被告應支付予原告之混凝土材料款計價，已在書狀中陳述是因被告誤認所致(卷一31頁)，顯然也不能以第6次承商計價單佐證原告此部分主張。綜上，附表1-2之工項既非兩造契約約定原告應施作項目，原告亦未能舉證證明兩造有合意追加及原告基於兩造合意追加而完成該工項，故原告依系爭契約第6條、補充條款第5條約定、民法第490、491條規定請求564,761元，為無理由。 (九)附表1-3即6,449,985元部分：契約項次原項目、金額本院之判斷及所憑證據 1 壹、二 -5 人工打除混凝土39,732元 108年10月8日第9次承商計價單(被證12，卷一381頁)，已經被告計價，得為請求。 2 壹、二 -11 32∮銑孔植筋費355,306元 ①108年8月26日監造報表(原告於108年8月26日離場)記載此工項完成數量為344(卷一356頁)，兩造契約約定數量僅有401孔，而兩造在工程履約期間之承商計價單就此均未計價，則原告得依契約約定請求工程款212,936元(619元×344孔＝212936元)。 ②被告固辯稱此為被告自行施作之工項等語，提出承商計價單、請款單、發票、照片、合約書、被告製作之三號橋工區完成狀況表(被證13、14、21、25，卷一389至411、527、743頁)為證；然原告在108年8月26日離場前施作情形，既有業主委託之監造單位隆成公司之監造報表為憑，自得採信。系爭工程中尚志橋工程亦有相同之工項，被告所舉前述事證並無法證明是施作在三號橋，且被證25為被告自行製作，其內容不足為被告辯詞有利之認定，故被告所舉反證尚不足翻異本院前開認定，為不可採。 3 壹、二 -12 16∮銑孔植筋費567,168元 ①108年8月26日監造報表(原告於108年8月26日離場)記載此工項完成數量為2,634(卷一356頁)，原告請求數量2532孔、依契約單價224元核算567,168元，經核兩造在工程履約期間之承商計價單就此均未計價，則原告依契約約定請求工程款567,168元為有理由。 ②被告執被證13、14、21、25為反證辯稱此工項為被告自行施作等語，依前述相同理由應認為無可採。 4 壹、二 -13 13∮銑孔植筋費73,960元 ①108年8月26日監造報表(原告於108年8月26日離場)記載此工項完成數量為430(卷一356頁)，原告請求數量430孔、依契約單價172元核算73,960元，經核兩造在工程履約期間之承商計價單就此均未計價，則原告依契約約定請求工程款73,960元為有理由。 ②被告執被證13、14、21、25為反證辯稱此工項為被告自行施作等語，依前述相同理由應認為無可採。 5 壹、二 -14 齒形伸縮縫723,260元 108年8月26日監造報表記載此工項完成數量為0(卷一356頁)，原告雖舉施工照片(原證42，卷二255至273頁)為證，然上開工程施作照片是否確為此工項之施工情形及如原告請求之數量，尚屬有疑，既經監造單位核算此工項在原告離場前之數量為0，原告請求此項工程款難認有理。 6 壹、三 -6 齒形伸縮縫872,148元此為國福橋工程項目，原告所舉108年8月26日施工日誌雖有記載累計完成數量27.65(原證11，卷一105頁)；然108年8月26日監造報表記載此工項完成數量為0(卷一356頁)，而原告此項請求之數量為35，則究竟原告是否有完成此工項，已有可疑，此工項既經監造單位審認於108年8月26日完成數量為0，自不能僅憑原證11施工日誌之記載及施工照片(原證41、44，卷二243至253、279頁)、伸縮縫材料廠驗(原證43，卷二275至277頁)及混凝土打除費已經計價(原證49，卷二445頁)，推認原告已完成此工項。故原告請求為無理由。 7 壹、二 -15 橋樑鉸接版伸縮縫915,298元 108年8月26日監造報表記載此工項完成數量為0(卷一356頁)，原告雖舉施工照片(原證42，卷二255至273頁)為證，然上開工程施作照片是否確為此工項之施工情形及如原告請求之數量，尚屬有疑，既經監造單位核算此工項在原告離場前之數量為0，原告請求此項工程款難認有理。 8 壹、三 -7 橋樑鉸接版伸縮縫1,103,767元 ①此為國福橋工程項目，原告所舉108年8月26日施工日誌雖有記載累計完成數量18(原證11，卷一105頁)，與108年8月26日監造報表記載此工項完成數量18相符(卷一356頁)，原告在108年8月26日離場前既已完成此工項數量18公尺，得依系爭契約約定請求工程款283,824元(15768×18＝283824)。 ②被告固辯稱兩造及陳清柱已於108年9月20日進行結算，並以手寫字樣在承商計價單上註記「工程未完成部分同意結束承攬關係」(被證12、22，卷一379、529頁)，原告不得再為請求等語；惟此工項完成數量18公尺既未在此份承商計價單上計價，原告自得向被告為請求，被告上開辯詞難認可採。 9 壹、二 -17 50*70*8cm橡膠支承墊更新392,160元 108年10月8日第9次承商計價單(被證12，卷一381頁)，已經被告計價，得為請求。 10 壹、二 -18 40*40*8cm橡膠防震板348,300元 108年10月8日第9次承商計價單(被證12，卷一381頁)，已經被告計價，得為請求。 11 壹、二 -19 保麗龍成型填縫板1,075元 108年10月8日第9次承商計價單(被證12，卷一381頁)，已經被告計價，得為請求。 12 壹、二 -20 橋樑位移調整費81,700元 108年10月8日第9次承商計價單(被證12，卷一381頁)，已經被告計價，得為請求。 13 壹、二 -24 重型支撐架(0.6跨)331,014元 108年10月8日第9次承商計價單(被證12，卷一381頁)，已經被告計價，得為請求。 14 便道設施及排擋水機械費(兩造同意追加)45,000元 108年10月8日第9次承商計價單(被證12，卷一381頁)，已經被告計價，得為請求。 15 模板420,063元兩造系爭契約及補充條款後附原告承攬之工項並不包含模板，原告主張其施作模板請求工程款，提出被告與業主第1期估驗明細表有就「普通模板」估驗計價(原證40，卷二229至241頁)、照片(原證48，卷二348至354頁)為證，惟為被告所否認。本院認原告所舉事證不能證明其與被告間有合意追加模板工程及由其施作完畢、工程款為420,063元等情為真，故原告依契約約定及承攬關係請求此項工程款，為無理由。 16 保留款180,034元依系爭契約第11條約定「甲方(被告)應於業主發還保固金30日內，無息退還乙方(原告)保固金」(卷一57頁)，惟依本院向花蓮市公所調得被告與市公所就系爭工程之相關資料(卷一557頁，資料外放)，花蓮市公所之支付工程款資料中並無已發還被告保固金之付款憑據，故原告依約尚不得請求被告退還保留款180,034元。 (十)就原告請求已付價金雙倍8,239,350元方面：兩造是合意終止系爭契約，已如前述，則原告依系爭契約第7條「合約期間，乙方(原告)若中途毀約，造成甲方公司(被告)損失，乙方應賠償甲方已支付價金之2倍作為甲方之損害賠償」約定及民法第511條規定請求其已領工程款4,119,675元的2倍即8,239,350元，難認有理。 (十一)綜上所述，原告得請求被告給付工程款金額為2,984,245 元〈(附表1-1(A-0))000000元＋(附表1-3編號1至4、8至00) 00000元＋212936元＋567168元＋73960元＋283824元＋392160 元＋348300元＋1075元＋81700元＋331014元＋45000元＝000000 0元)，惟原告同意本件其請求之工程款應扣除「被告另支付之代墊款」3,371,609元(參「原告本案請求金額簡表」)，經扣除後，原告已無款項可向被告請求。【反訴部分】一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260條第1項定有明文。該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件本訴及反訴原告主張法律關係發生之原因，主要部分相同，均為兩造簽立系爭契約之事實，依據前述說明，反訴原告可提起反訴。二、本院之判斷：天譽公司主張其溢付工程款2,017,317元予青揚企業，依民法第179條規定請求青揚企業返還，提出第9次承商計價單(被證12，卷一381頁)為憑；青揚企業雖承認該文件上「鍾清銅」之簽名為真正(卷二13頁筆錄記載參照)，然否認計價單計算之內容，依民事訴訟法第277條前段規定，天譽公司應就青揚企業溢領工程款乙節舉證證明，本院始得信為真實。查： 1.細觀該承商計價單之內容，在該次估價前，天譽公司估驗核算青揚企業已完成之工程後，業已給付青揚企業4,299,709 元工程款(參「前期完成」欄之記載，此亦為兩造所不爭)，而經估驗核算「本期完成」欄，青揚企業尚完成「重型支撐架0.6跨331,014元」、「便道設施及排擋水機械費45,000元」、「50*70*8cm橡膠支承墊更新392,160元」、「40*40*8cm橡膠防震板348,300元」、「橋樑位移調整費326,800元」、「人工打除混凝土39,732元」、「保麗龍成型填縫板1,075元」，以上金額合計即有1,484,081元(331014＋45000＋3921 60＋348300＋326800＋39732＋1075＝0000000)得向天譽公司為請求。 2.依兩造契約約定，天譽公司雖得扣除重型支撐架分攤餘額1,455,000元，然該承商計價單所列天譽公司扣除其他項目即橡膠支承墊材料208,800元、橡膠防震板材料225,000元、暫結代付款987,998元、108年7月5日借支款40萬元，青揚企業均予否認，天譽公司亦未提出證據證明得在此次估驗計價中自應給付給青揚企業之工程款扣除，則天譽公司逕以此份承商計價單「本期完成」欄所載2,017,317元，扣除保留款180,034元後，主張溢付給青揚企業工程款1,837,283元，難認可採。故天譽公司依民法第179條規定請求青揚企業給付1,837,283元，為無理由，應予駁回。陸、綜上所述，(本訴部分)原告依系爭契約、補充條款、民法第490、491、511條規定請求如其訴之聲明，為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。(反訴部分)反訴原告依民法第179條規定請求如反訴訴之聲明，為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。本件事證已臻明確，兩造就工程款之給付及金額認定，應依系爭契約、補充條款及監造單位製作之監造報表等以為認定，既如前述，兩造在補充條款已經約定被告得代原告支付工資，則工程施作人員如證人甲○○等究竟為原告或被告支付其薪資，實與本件所為認定無涉，暨兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　27　　日臺灣花蓮地方法院民事第一庭法　官　楊碧惠以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費)。如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　27　　日書記官　吳琬婷

臺灣花蓮地方法院109年度建字第13號

關鍵資訊