111年度重勞訴字第1號｜民事：給付職業災害補償等｜裁判日期：112 年 01 月 13 日

臺灣花蓮地方法院民事判決 111年度重勞訴字第1號原告蔣敏琇原告何育任共同訴訟代理人柏仙妮律師(法扶律師) 被告潘宜芬即老師傅舒筋活絡館訴訟代理人魏辰州律師(兼送達代收人) 上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，本院於民國111年12月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告訴之聲明：被告應給付蔣敏琇新臺幣(下同)20,031,391元、給付何育任252,908元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。主張： (一)原告與被告間係僱傭關係，符合勞動契約之從屬性原則，應適用勞動基準法(下稱勞基法)等勞動法令之相關規定。 ⒈蔣敏琇於民國109年7月28日起至被告處任職擔任按摩師(編號 58號)，蔣敏琇於110年3月5日下午5點提供勞務時，因工作場所內往洗手台方向之通道，有約5公分之地面落差且地面濕滑，被告未依職業安全衛生法第6條第1項第13款、第14款及職業安全衛生設施規則第21條規定，設置符合安全標準之斜坡及防滑墊，於被告工作場所蔣敏琇不慎跌倒，致蔣敏琇頸部撞擊放置於一旁之保溫箱，造成頸部脊髓損傷，因而肢體全癱，終身需看護全日照護(下稱系爭事故)。蔣敏琇因癱瘓無法工作且需人全日照顧，何育任為蔣敏琇之配偶，遂於110年3月12日起至被告處任職(最後工作日為110年12月12日)擔任按摩師(編號36號)。蔣敏琇終身癱瘓，頓時無收入可支應生活開銷，被告竟要求蔣敏琇簽立不合理之和解書以逃避雇主責任，蔣敏琇迫於無奈，先前已向花蓮縣政府申請勞資爭議調解，然被告完全否認蔣敏琇為其員工致於111年2月24日調解不成立。 ⒉兩造約定工資為按件計酬，即視客人選擇之消費方案，工資為每件50%之報酬，例如客人選擇1,000元之方案，則原告按件計酬工資為500元，每兩周以薪資袋發放工資，月休僅4日，工作時間為自早上10點至下午10點(有時會因客人來店時間及消費方案而晚於10點下班)，中間休息時間1小時，若無客人來店消費則須留在店內待命等待客人隨時進店消費，被告並要求員工到班打卡但不得打下班卡，相關設備如按摩椅、按摩床、毛巾等，均係由被告提供，被告規定原告上班必須穿舒筋活絡館之制服，原告無從得知亦無法決定服務何客人，均係按照被告之指派，若有搶客(未按順序接客)之情形，被告會懲罰即不給當次按摩之報酬。足見原告須接受被告指派之工作，並依被告指定之工作時間、地點提供勞務及接受被告之指揮監督甚為明確。而原告月休僅4日，工作時間固定，不得自行調整，及須依被告所授權之營業項目提供勞務，不得執行未經授權之服務項目，顯對於自己之作息時間不能自行支配及決定勞務給付之具體詳細內容，自具備勞動契約之人格從屬性。另原告提供勞務之過程既受被告之支配，且其提供勞務之項目亦是被告所規劃，原告不能用指揮性、計劃性或創作性方法對於自己所從事之工作加以影響，而原告所提供之勞務利益由被告享有，原告僅按營業額抽成，故被告已將原告納入其經濟組織與生產結構中，原告為被告之目的而勞動，亦符合勞動契約應具備之經濟從屬性。又消費者係透過被告預約服務，並由被告指定按摩師，工作場所內的環境清潔，皆須與其他同事分工共同完成，原告等按摩師無法獨力完成工作，符合勞動契約應具備之組織從屬性。⒊兩造間之契約定性，已經勞動部職業安全衛生署於111年3月1 4日之工作場所發生重傷職業災害檢查報告表予以認定，依據勞動部「勞動契約認定指導原則之勞動契約從屬性判斷檢核表」，認原告與被告間具有人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性，故原告與被告間確實具有實質僱傭關係。準此，原告與被告所簽訂之契約性質為勞基法第2條第6款所規定之勞動契約甚明，應適用勞基法、勞工保險條例等勞動法令之相關規定，被告抗辯原告與被告間為承攬關係實屬無據。 (二)蔣敏琇請求被告給付20,031,391元。 ⒈蔣敏琇受僱於被告期間，受有「頸部脊髓損傷，因而肢體全癱」職業災害，終身需看護全日照護，且因有氣切管路需抽痰機及製氧機輔助。蔣敏琇已經勞動部勞工保險局(下稱勞保局)核定職業傷害事故傷病給付，雇主應依勞基法第59條規定負職業災害勞工補償責任補償蔣敏琇2,899,500元： ①原領工資補償199,500元。蔣敏琇於事發前每月平均工資約為45,000元(因被告拒絕提出蔣敏琇之每月薪資明細，故應以原告所主張之薪資數額為認定)，其遭受系爭事故前1日正常工作時間所得之工資以1,500元計算；蔣敏琇於110年7月15日經醫師診斷因頸椎脊髓損傷符合申請重大傷病，肢體全攤需終生看護全日照護，原告先請求自110年3月5日至110年7月15日共133日，平均日薪為1,500元，共199,500元。 ②失能補償270萬元。蔣敏琇受傷當日前之每月平均工資約為 45,000元，蔣敏琇已全身癱瘓，經勞保局核定且依診斷證明書所列失能等級為1，依勞工保險條例第54條規定1級為1,800日，以平均日薪1,500元計，共270萬元。另被告並未為蔣敏琇投保勞工保險，而是要求蔣敏琇自行投保花蓮縣傳統整復員職業工會，且自行負擔保費，故被告不得依勞基法第59條但書主張抵銷。 ⒉蔣敏琇依民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項、第227條第2項規定請求損害賠償19,737,080元。 ①看護費用8,428,777元。蔣敏琇事發時僅39歲，事發後主要由配偶擔任全日看護，參考109年花蓮縣簡易生命表(女性)，蔣敏琇之平均餘命尚有44.39年，以外籍看護行情每月3萬元計，依霍夫曼式計算法扣除中間利息(首期給付不扣除中間利息)，核計得請求8,428,777元。 ②減少勞動能力損失9,308,303元。蔣敏琇自事發翌日即110年3月6日起完全喪失勞動能力，至65歲強制退休年齡136 年11月9日共9,744天(26年8個月又3日)，平均月薪45,000元，依霍夫曼式計算法扣除中間利息(首期給付不扣除中間利息)，核計金額為9,308,303元。上開失能補償及減少勞動能力損失本質上為同一性質，故擇金額高者。 ③精神慰撫金200萬元。蔣敏琇因本件事故全身癱瘓，一輩子僅能臥床無法行走，日常生活大小事務均需仰賴他人協助，蔣敏琇事發時年僅39歲尚有大好人生，頓失收入，目前均靠社會救助(補助)始能維持基本生活，所受之精神壓力使其夜夜無法入眠，考量兩造之經濟能力、社會地位、財產狀況，被告侵權手段及蔣敏琇所受精神上痛苦程度等一切情狀，請求被告賠償非財產上損害200萬元。 ⒊被告未依法為蔣敏琇提撥6%勞工退休金，得請求被告給付32, 243元。被告未依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第31條規定為蔣敏琇投保勞保，亦未提繳勞工退休金，而是要求蔣敏琇自行投保花蓮縣傳統整復員職業工會，依蔣敏琇之月提繳工資應為45,800元(109至110年均為45,800元)，則先請求109年7月28日至110年7月15日共352日之勞工退休金32,243元。 ⒋蔣敏琇得請求被告返還五倍券5,000元及身障補助25,325元。被告本須依法補償或賠償蔣敏琇，然被告竟以需繳納房租之名義向蔣敏琇索取政府所發放之五倍券共5,000元；又被告保管蔣敏琇之郵局提款卡，向原告索取密碼後提領蔣敏琇110年9月(兩筆5,065元)至12月之身障補助款共25,325元，被告上述取得皆無法律上原因，蔣敏琇得依民法第179條規定請求被告返上開五倍券及身障補助。 (三)何育任請求被告給付252,908元。何育任自110年3月12日起至110年12月12日在被告處任職擔任按摩師(編號36號)，被告未替何育任投保勞工保險，亦未依法按月提撥勞工退休金至何育任勞保專戶。何育任請求被告給付以下金額： ⒈短少給付之工資218,100元。何育任一開始為學徒，除需學習技法外，尚需於工作時間內打掃環境、清潔整理毛巾等行政庶務，然被告竟以何育任尚在學習為由，未給付110年3月12日至同年9月30日之薪資，故何育任得依勞基法第22條第2項規定請求被告給付最低基本工資每月24,000元，共161,600 元。另因蔣敏琇發生職災後需人全日照顧，被告本應按月給付蔣敏琇原領工資補償，然被告竟要求何育任簽立借條，以支應生活日常開銷，並自110年10月份工資中預扣，共扣除56,500元，故何育任請求被告返還上開工資。 ⒉被告未依法為何育任提撥6%勞工退休金，故請求被告給付共1 4,904元。被告未依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第31條規定，為何育任投保勞保亦未提撥6%勞工退休金。何育任之平均工資約為27,000元(以被告有給付之110年10、11、12月份工資計)，得向被告請求110年3月12日至110年12月12日共9個月之勞工退休金14,904元。 ⒊請求被告返還五倍券5,000元。被告本須依法給付工資予何育任，然被告竟以需繳納房租之名義向何育任索取政府所發放之五倍券共5,000元，且被告取得並無法律上原因，故依民法第179條規定，請求被告返五倍券5,000元。 (四)就證人證詞之意見： ⒈證人王美玲、鍾學賢之證詞可證按摩師與被告間具有「人格從屬性」，包含①按摩師接客之順序為被告所訂立之規則，對於一般消費者個人認知是向被告預約，並非是按摩師個人，按摩師僅是事業單位團隊一員，無法彰顯個人之勞務成果。②消費者是透過被告預約按摩，即便係向按摩師個人預約按摩，亦須依約定之分成方式交給被告，且成數高達五成，顯見按摩師並非僅單純向被告租借場地。③被告就按摩師之服務品質有提供消費者申訴管道以利控管按摩師之品質。其二人證詞可證按摩師與被告間具有「經濟從屬性」，包含①按摩師均依被告所訂立之標準獲取報酬，且每個按摩師均相同，個別按摩師並無議價之空間。②按摩師在店內需穿著被告提供之制服，以彰顯穿著制服者為被告按摩店之按摩師。③按摩師所使用之器材設備均為被告所提供及修繕，按摩師若無被告提供之相關設備實無法獨立提供消費者按摩服務。其二人證詞可證按摩師與被告間具有「組織從屬性」，包含①消費者係經透過被告安排服務之按摩師。②工作場所內之環境清潔實際上須由所有按摩師共同分擔。 ⒉蔣敏琇應是在執行職務即倒完公共垃圾後往洗手台方向走時跌倒。證人王美玲目前尚為被告之按摩師，且為事發當時蔣敏琇跌倒時撞到之人，為保其工作及避免自己所涉之相關責任，及證人鍾學賢現仍為被告之按摩師，其等陳述有諸多不符合常理之處，所作與事實不符之部分應不可採。 ⒊證人賈學堅為「老師傅舒筋活絡館」的實質負責人，為避免可能所需負擔之責任，其所作之證述顯不可採。依被告GOOGLE搜尋所示，證人賈學堅之名片上載為老師傅舒筋活絡館之董事長，然於作證時未誠實回答，顯見其有意規避相關之法律責任。另賈學堅作證時承認有取走原告之五倍券及蔣敏琇之身障補助25,325元。賈學堅實際上對原告有實質指揮監督之權，由其與何育任之對話紀錄可證被告與原告間具有實質僱傭關係。 ①蔣敏琇於110年8月3日以何育任之LINE語音功能聯繫賈學堅，希望能讓何育任請假，然賈學堅以「我很想給他休息，但公司休了兩個半月了，他學得真的太慢了，昨天教今天就全忘記了，前幾天還敢跟教他的33老師發脾氣。所以今天不准假。」，又因何育任想在家照顧蔣敏琇而向賈學堅請假，賈學堅於110年8月25日傳訊息罵何育任，表示「星期五、六、日禁休你是故意要讓我生氣的是嗎？」，賈學堅對於何育任有權決定是否准假，且星期五、六、日為假日人潮較多因此禁止休假，亦即何育任有固定之上班時間，若要請假需得被告之同意。賈學堅於111年8月4日要求何育任要清洗店內之設備，賈學堅：「你為什麼急著走？桶子你讓我的師傅洗！」，何育任只能向賈學堅道歉並回覆：「好，我知道了，下次會改進是師傅叫我先回去，他要幫我洗。」；又於同年月10日向何育任要求「你到公司回來開門後就回公司打掃跟練習」等語，顯見何育任除有確切上下班時間外，亦受到被告之指揮要求要開門、做店內清潔工作。此與證人王美玲、鍾學賢所述無需固定上班或排班，甚至可以隨時離開，是自願做店內清潔等證述明顯矛盾。 ②賈學堅對何育任有指示之工作份量，何育任無法拒絕，此由110年9月23日對話紀錄賈學堅表示：「你一天沒有給我練三、四個頸肩跟兩個腳，你就不要給我下班了。四個頸肩。」等語，顯見按摩師對於被告之指示工作無法拒絕，且未完成前不能下班。 ③賈學堅為規避自身之責任，要求原告向保險公司謊稱蔣敏琇係消費者在店內不小心跌倒，因此詐領保險金，此可由111年8月23日賈學堅與何育任之LINE對話紀錄「保險公司等等會過去。你老婆在台東媽媽的小吃部工作。而你在台東送貨。跌倒的那天你老婆自己來老師傅按摩腳底，結束後上廁所出來跌倒。給敏琇看」，因此賈學堅才會在給何育任之和解書內寫「乙方(蔣敏琇)同意領取甲方(被告)投保國泰人壽保險股份有限公司理賠保險金完畢後，拋棄對甲方及其員工之全部權利」，後因原告覺得這樣會違法，拒絕向保險公司為不實之陳述。 ⒋依被告FACEBOOK臉書上之照片可證所有按摩師於提供服務時均有穿被告提供之制服，甚至拜拜時均有穿制服，倘若穿制服具有任意性，殊難想像每位按摩師均會穿上制服，足證三位證人所言不實。又被告之臉書於110年8月22日貼文：「【徵才項目】身體指油壓按摩師薪5萬元起。腳底按摩師薪4萬元起。以上人員月休四天，意者請洽賈先生」，顯見被告就按摩師有月休四天之規定，與三名證人所述均明顯矛盾，應認被告所僱之按摩師確實有固定上班天數及時間。另依該篇貼文，被告保證按摩師傅有4、5萬元以上之薪資，足證按摩師即原告與被告間具有經濟上之從屬關係。此外，依被告之臉書於110年12月21日貼文：「員工旅遊公告，本公司將於110年12月21日至12月23日舉辦年度員工旅遊。」及108年12 月18日貼文：「12月18日、19日、20日員工旅遊店休三天，帶夥伴們充電去」，被告均稱為「員工」旅遊，顯見被告亦自認為與按摩師(即原告)間為雇主員工關係，被告為規避責任臨訟主張為承攬關係，顯不可採。 ⒌被告於111年2月25日向勞動部職業安全衛生署談話記錄自承「單位內所使用到的工作相關器具(毛巾、乳液、精油、躺椅設備)由店家提供，如遇器具設備用完或有破損由店家負責維護修繕或添購，另工作場所內的環境清潔由按摩師共同分擔打掃。單位內之按摩師服務客人時，其客人僅知道按摩師之編號」，於111年2月14日時自承「工作內容包含按摩、環境清潔及洗曬毛巾。服務顧客所需耗材為本館提供。每個師傅都一樣，沒有師傅議價過；接客模式有從實體店面、本館網路預約、致電本館，本館有提供制服給師傅。」，足證一般消費者而言，均係透過被告從實體店面、本館網路預約、致電本館等方式安排按摩師傅，且有制服可表彰為店內之師傅，相關設備均由被告提供，及各按摩師必須共同負責店內之清潔工作，對於薪資報酬之計算方式並無可議價之空間，且原告並未在外兼職，為受僱於被告之全職員工，足證被告對於原告具有人格、經濟及組織從屬性。 (五)蔣敏琇並非因高血壓導致暈眩而跌倒，實為於倒完店內公共垃圾後遭階梯落差絆倒所致，具有業務起因性及遂行性。觀蔣敏琇事發第一時間就醫之慈濟醫院急診紀錄表，其血壓為146/95mmHg，並無明顯過高之情形，且醫生並未開立降血壓之相關藥物，倘若為高血壓導致之暈眩，醫生當會立即開立降血壓之藥物，然醫生並未開立相關藥物，況身體受傷後蔣敏琇對四肢無知覺，無論生理及心理上血壓本會升高，此為常情，蔣敏琇撞到頭時有頭暈之症狀亦為常情，證人王美玲並非專業醫療人員，並無法判斷當下蔣敏琇之身體狀況，無法僅以其證述率論蔣敏琇係因高血壓所致跌倒，故被告主張蔣敏琇就本件事故發生不具有業務起因性及遂行性應不可採。再者，事發當時，蔣敏琇跌倒後有稍微昏迷一下，而昏迷醒過來時是跟王美玲講說撞到脖子很痛，不是說頭暈，那時候蔣敏琇根本沒有頭暈目眩。至於地上門檻是在蔣敏琇跌倒之後才修復的，在跌倒之前根本沒有修復。二、被告答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。辯稱： (一)原告與被告間不具備勞動契約之從屬性，兩造間應為承攬契約關係而非僱傭契約關係。原告與被告間是以拆帳方式分取顧客消費之利潤，實際上並無固定薪資及底薪，此乃原告所自承。兩造間亦無固定工時及上、下班打卡之約定(店內根本無上、下班打卡之打卡鐘)，所有與被告合作之按摩師在被告開店時間內均可自行決定到店時間，並按各按摩師到店先後各自獨立為消費者服務，且各按摩師平日得兼職其他工作，被告亦無相關考績獎懲規定。至於被告提供店內按摩師穿著之服裝，單純僅為維持店內按摩師之專業形象與消費者之觀感，而請合作之按摩師配合，尚不足以作為認定兩造間契約關係性質之依據。原告承攬報酬之多寡，端視顧客實際消費之金額而定，與僱傭契約之受僱人有固定薪資或底薪之情形迥異，此觀原證2所示原告每月各自分取顧客消費之利潤金額從2萬元至5萬元不等可證。原告所從事之勞務活動及工作時間既得以自行決定，而兩造間報酬給付方式亦無底薪及一定業績之要求，原告與其他按摩師又得兼職其他工作，故兩造間並不具備勞動契約之從屬性，應非僱傭契約關係。原證4函文及所附檢查報告表，有關兩造間契約性質之判斷僅為行政機關依照原告片面供述所為之認定，與事實相去甚遠，應無拘束法院之效力。 (二)蔣敏琇不得請求被告補償或賠償其損害，亦不得依勞工退休金條例第31條規定請求被告賠償未提繳勞工退休金之損害。兩造間為承攬契約關係而非僱傭契約關係，本件事故之發生不具備「業務遂行性」，應非勞基法所謂之職業災害。本件事故發生之處走道寬敞，地面乾燥，兩側未堆置雜物，走道中間雖有一平緩之坡道，然被告早已於109年12月間購買止滑墊鋪設於走道上，蔣敏琇自開始與被告合作，為來店之消費者提供按摩服務迄發生系爭事故止，已將近一年，故其對於被告店內相關位置及走道地面狀況知之甚詳，依一般智識經驗判斷，通常人在相同之情形下於上開鋪設止滑墊之走道行走活動時，應無發生跌倒、滑倒、踩傷等之同樣損害結果之可能，故系爭事故及損害之發生顯是蔣敏琇個人因素所致，而非被告所得控制之危害，被告主觀上亦無故意或過失。蔣敏琇所受之損害亦不具備「業務起因性」，復與被告之行為間無相當因果關係。據此，蔣敏琇應不得依勞基法第59條、民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項、第227條規定請求被告補償或賠償其損害。另兩造間既為承攬契約關係而非僱傭契約關係，蔣敏琇應非適用勞工退休金條例之勞工，被告亦無依勞工退休金條例規定，為蔣敏琇提繳勞工退休金之義務，故蔣敏琇依勞工退休金條例第31條規定請求於法無據。 (三)何育任與被告間為承攬契約關係而非僱傭契約關係，被告以拆帳方式給付原告承攬報酬，原告實際上並無固定薪資及底薪，故何育任不得向被告請求給付工資，亦不得依勞工退休金條例第31條規定請求被告賠償未提繳勞工退休金之損害。何育任就其簽立借條向被告貸得款項支用並不爭執，故被告依民法第474條第1項、第478條及第334條第1項規定，得以其對於何育任所負承攬報酬債務與何育任對於被告所負消費借貸債務在56,500元範圍內互為抵銷，故何育任請求被告返還此部分款項，於法無據。原告於本件事故發生後即委任賈學堅為其等處理相關事務，原告因而交付提款卡及其等所領得之五倍券予賈學堅用以支付相關費用，被告並未因而受有利益，且原告交付上開款項亦非無法律上之原因。賈學堅因受原告委任而協助原告繳納房租水電、勞健保保費、醫療保健用品等費用，迄今已代墊支付之金額遠遠超出其經原告同意後自蔣敏琇之郵局帳戶內提領之款項及原告所交付之五倍券金額，原告難諉為不知。故原告請求被告返還其等交付予賈學堅之五倍券及自蔣敏琇郵局帳戶內提領之款項，亦於法無據。 (四)原告提出之勞動部職業安全衛生署函所附職業災害檢查報告表，通篇看不到該署對於現場其他承攬關係工作者及被告調查筆錄之內容及其判斷之合理依據，該署就兩造間勞動契約從屬性之判斷及職業災害檢查報告之結論完全依照原告之指述，對於被告及相關證人之談話紀錄內容，何以不足採認，均未為具體之說明，其所為之判斷顯有偏頗，故上開函文及所附職業災害檢查報告表之內容應不得作為本件之判斷依據。依王美玲111年1月24日在該署之談話記錄，足以證明蔣敏琇跌倒所受之傷害並不具備業務起因性。依勞保局函及所附資料顯示，該局核保與否並未審酌蔣敏琇於跌倒前是不是先有頭暈而發生跌倒，其餘部分該局之判斷均依照勞檢結論辦理，不足以證明原告之請求有理由。 (五)證人王美玲、鍾學賢及賈學堅之證述內容可知，被告與其店內服務之按摩師間並無簽訂任何契約，彼此間以口頭約定雙方權利義務關係，所有於被告店內服務之按摩師均無固定之上班時間亦無須打卡，且可在外兼職。該店之按摩師無固定底薪，報酬來源是以其所服務之消費者消費金額之五成計算，與被告拆帳抽成。被告雖有提供制服，但目的僅作為區分按摩師與消費者之用，且並未強制按摩師必須穿著。故兩造間應為承攬契約關係而非僱傭契約關係，不具備勞動契約之從屬性。照片1拍攝的地點為蔣敏琇跌倒的位置，該照片中地面之止滑墊及洗手台下方之吸水墊在蔣敏琇跌倒前即已鋪設。高血壓患者如果未適當控制血壓即有可能因血壓過高導致暈眩不適，乃具有通常智識之一般人眾所周知之醫學常識。依馬偕紀念醫院護理紀錄之記載，蔣敏琇除有高血壓之病史外，其曾於109年5月20日發生不明原因走路跌倒撞擊頭部就醫之情形，對照證人王美玲證稱內容，足認本件跌倒事故之發生係肇因於蔣敏琇自身健康因素所生突發性暈眩所導致。系爭事故及損害之發生既是蔣敏琇個人因素所致，而非被告所得控制之危害，被告主觀上自無故意或過失可言。故蔣敏琇跌倒所受之損害，除因其非被告之受僱人而不具備「業務遂行性」外，亦不具備「業務起因性」，與被告之行為間無相當因果關係。 (六)何育任原先是在臺東從事送貨業務，過往未曾從事與按摩師相關之職業，亦不具備按摩師之專業按摩技能，故其在蔣敏琇發生系爭事故後，向被告表示希望能向與被告合作之按摩師學習按摩專業技能，待學成後再與被告合作，承攬被告店內之按摩業務。被告念及先前與蔣敏琇間合作之情分，故同意何育任之要求並商請與被告合作之按摩師無償教授何育任按摩專業技能，然因何育任學習進度緩慢，直至同年10月才真正學得按摩專業技能及通過被告之考核，並自同年10月起開始與被告合作承攬被告店內之按摩業務。此觀原證13、14、15、16及19之LINE對話截圖畫面所示，何育任將賈學堅標示為「老師」，且迄110年9月間止均以「老師」稱呼賈學堅。另何育任與證人賈學堅之LINE對話中亦有諸多如賈學堅：「他(何育任)學的真的太慢了，昨天教今天就全忘記了。前幾天還敢跟教他的33老師發脾氣。桶子你讓我的師傅洗，這樣子以後誰肯讓你練習。」，何育任：「好我知道了下次會改進，是師父叫我先回去，他要幫我洗。」，賈學堅：「你在月底前要學會。你這幾天有練習嗎？」，何育任：「老師不好意思這兩天沒有練。」，賈學堅：「你一天沒給我練三四個頸肩跟兩個腳。」，何育任：「好，老師我知道了。」等對話內容，均足證何育任迄110年10月之前，充其量僅是向與被告合作之按摩師無償學習按摩專業技能，與被告間並無僱傭或承攬等契約關係存在。至於原告所提原證12、17、18、20亦無從作為兩造契約關係定性及有利於原告主張之證明，均不足為不利於被告之認定依據。三、兩造不爭執之事實： (一)蔣敏琇於110年3月5日在花蓮縣○○市○○○路00號房屋「老師傅舒筋活絡館」內跌倒，受有頸部脊髓損傷之傷害(如原證5診斷證明書；卷43頁)。 (二)以下文書形式上為真正： ⒈原證4職業災害檢查報告書(卷37至40頁)。 ⒉勞動部職業安全衛生法處分書(卷175至176頁）。 ⒊勞保局函(卷239、241頁)。 ⒋台東馬偕醫院資料(卷215至236頁)。四、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於： (一)原告與被告間是否有具有僱傭關係？或為被告所辯的承攬契約關係？ (二)蔣敏琇依民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項、第227條第2項、勞基法第59條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1、2項、民法第179條規定請求(擇一勝訴即可)；何育任依勞基法第22條第2項、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1、2項、民法第179條規定(擇一勝訴即可)請求如其訴之聲明，是否有理？ (三)被告提出抵銷抗辯，主張對何育任有消費借貸債權金額56,500元，是否有理？五、本院之判斷： (一)兩造間之契約關係為承攬關係： ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。是於分辨僱傭及承攬契約時，自應依契約當事人間之意思及是否有從屬性等一切情狀予以判斷，換言之，就承攬與僱傭之區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事勞務、營業風險由何人負擔、及成本支出、盈利收入歸屬何人等各方面綜合判斷。是以參照大法官釋字第740號解釋意旨，關於當事人所選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)，並自行負擔業務風險(例如按所招攬業務收受之對價為基礎計算報酬)以為斷，不得僅以契約所載之名稱或報酬給付之包裝名稱(如薪資袋)定之。如勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。 ⒉原告主張其在被告處任職擔任按摩師，約定工資按件計酬，即視客人選擇之消費方案，工資為每件50%之報酬，例如客人選擇1,000元之方案，則原告按件計酬工資為500元(卷12 、23頁)，與任職於被告處擔任按摩師之證人王美玲、鍾學賢於本院111年10月12日言詞辯論時證述相符(王美玲稱：口頭與被告講好，抽佣一半，就是差不多50%，是客人收費的一半，沒有底薪〈卷302頁〉。鍾學賢稱：與被告講好，作客人分紅，我跟店內五五分紅，沒有底薪〈卷310、311頁〉)。再者，工作時間方面，原告主張月休4日，工作時間自早上10點至下午10點(有時會因客人來店時間及消費方案而晚於10點下班)，中間休息時間1小時，若無客人來店消費則須留在店內待命等待客人隨時進店消費，被告並要求員工到班打卡但不得打下班卡(卷12、23頁)，然與證人王美玲、鍾學賢此部分證詞不符(王美玲稱：沒有固定上班時間，不需要打卡，按摩師可以在外兼職，師傅可以到現場按照先後順序排班，也可以用電話通知有客人才來工作，可以自由外出〈卷302 、303、307頁〉。鍾學賢稱：有客人我就去，沒有客人我就跑UBER，沒有固定上班時間，不用打卡，也沒有打卡，我通常很慢才去店裡，我很少排班，我是客人指定的比較多，排班就是看誰先來，可以自由離開店裡〈卷310、311、313頁〉) ，故原告此部分主張並無證據證明，應以證人王美玲、鍾學賢證述內容為可採。基上事證，堪認被告處按摩師工作採排班制，並可由客人指定才到店工作，原告得自行決定是否加入排班，並得在外兼職。是原告就其勞務之提供有相當自主權，尚難認有人格及組織上之從屬性。參以原告之報酬計算方式係以服務客人之收費5成之比例抽成計算，並無保障底薪或加班費之約定，堪認兩造間契約約定之主給付義務乃原告提供其專業勞務以完成按摩業務工作，並由被告依原告獲取客戶指定按摩所完成之數量，按上開比例支付報酬。即原告所獲取之報酬並非固定，且非繫於被告之經營盈虧，而全取決於其個人提供專業勞務所經營按摩業務之客群數量而定，且依據社會通念，客戶多寡與按摩師本身按摩專業技術、服務態度及是否勤勉等因素有關，是按摩師可得報酬若干之不確定性，乃其自行負擔業務之風險，故由上開抽成之約定，尚難認兩造間具有經濟上之從屬性。故被告抗辯兩造間並未成立僱傭契約等語，應為可採。 ⒊原告雖主張其工作時須穿著制服，按被告指派服務客人，如有搶客情形被告會懲罰不給當次按摩之報酬，且工作場所內之環境清潔由所有按摩師共同分擔等語。惟查現今工商社會不斷變遷，經濟活動日趨複雜，從事各項經濟活動之交易行為人基於契約自由原則，本得訂定符合其目的之契約內容( 除其內容違反公序良俗或法令強制規定外)，被告基於企業之經營，倘就按摩館服務及秩序之規範，及為維持對客人按摩服務品質之水準、按摩環境空間之衛生及清潔、按摩師提供按摩服務機會之均等，所訂定之各種規則，而得解為定作人對承攬人工作品質之約定，尚難認純係雇主基於對勞工之指揮監督管理及組織從屬性所制定。況證人王美玲、鍾學賢均證稱店裡有提供制服，這樣才可以分辨客人與師傅；按摩師個人使用過的工作環境要個人清理(卷308、309、311、314頁)，而原告所稱之「懲罰」，證人王美玲、鍾學賢僅稱「我不知道」、「我沒有被申訴過」(卷309、314頁)，難認原告因此具有人格及組織從屬性。 ⒋原告固然提出勞動部職業安全衛生署函及老師傅舒筋活絡館工作場所發生重傷職業災害檢查報告表(卷37至42頁)、該署函覆本院之勞動檢查資料(卷153至213頁)、蔣敏琇領得職災傷病給付之勞保局函及資料(卷239至265頁)、被告在臉書之徵才貼文(卷177頁)、被告在臉書之員工旅遊貼文(卷177、369頁)作為兩造間為僱傭契約關係之證明；惟：①勞動部職業安全衛生署檢查報告等相關資料，乃行政機關對掌管業務之行政監督事項，勞保局依該署認定核發傷病給付，均為行政機關就所承辦業務之作為，本院就兩造間法律關係定性所為判斷，自不受其等機關認定之拘束。②兩造間是否有勞動契約關係，仍應就勞務給付之性質按個案事實客觀探求，不得僅憑被告徵才及員工旅遊在臉書之貼文即推認兩造間為僱傭關係。故原告上開所憑事證，無法為其主張之有利佐證。 ⒌原告主張何育任在110年3月至9月間與被告間為僱傭關係，提出何育任與賈學堅間之LINE對話紀錄為憑(卷359、361、371頁)，惟為被告所否認。查： ①僱傭契約須一方為他方服勞務，他方給付報酬之契約(民法第482條規定參照)，即受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務。倘該勞務之性質，必須經過特殊訓練及格後始能提供，僱用人為將來能由特定受僱人提供該當之勞務而為職前必要之訓練，則於訓練期間內受僱人既無提供勞務之可能性，除非契約有特別約定外，即難認為職前訓練期間，雙方間已有勞動契約關係存在(最高法院98年度台上字第1276號判決可參)。 ②被告辯稱何育任於110年10月份起開始在被告處為按摩業務，在這之前(即110年3月至同年9月間)是在被告處向其他按摩師無償學習按摩技能，此與何育任主張一開始其在店內為學徒(卷24頁)相符。依原告所提LINE對話紀錄顯示：110年8月3日「(賈學堅)我很想給他休息，但公司休了兩個半月了，他學得真的太慢了，昨天教今天就全忘記了，前幾天還敢跟教他的33老師發脾氣。所以今天不准假。」(卷359頁)。111年8月4日「(賈學堅)你為什麼急著走？桶子你讓我的師傅洗！這樣子以後誰肯讓你練習。(何育任)好，我知道了，下此會改進，是師父叫我先回去他要幫我洗。」(卷361頁)。110年8月25日「(賈學堅)星期五、六、日禁休你是故意要讓我生氣的是嗎？很久之前我就跟你說過，沒有考試過別想休假。心軟給你休了幾天後就一直想休息！」(卷359頁)。110年9月23日「(賈學堅)你這幾天有練習嗎？(何育任)老師不好意思，這兩天沒有練。( 賈學堅)你一天沒有給我練三、四個頸肩跟兩個腳，你就不要給我下班了。四個頸肩。(何育任)好，老師我知道。」(卷371頁；上開對話之日期參卷351頁被告書狀記載)。③由上開對話顯示，何育任於擔任學徒期間顯然在接受被告店內按摩師(其稱為師父或老師)之指導練習技能，且須經過訓練及格後才能提供按摩服務之勞務，於訓練期間內何育任既無提供勞務之可能性，且兩造間契約就此亦無特別約定，依據前述說明，在何育任擔任學徒之職前訓練期間(110年3月至9月間)，與被告間並無僱傭契約。兩造間既無僱傭契約存在，即無勞基法、勞工退休金條例及勞工保險條例等以勞工身分為前提要件之相關規定之適用。至於其受訓完成自110年10月起至110年12月12日止擔任被告按摩師期間，其工作條件與蔣敏琇相同，與被告間為承攬關係。 ⒍綜上說明，兩造間為承攬關係，何育任與被告在110年3月至9 月間並無僱傭關係，系爭事故即非屬職業災害之範疇，故蔣敏琇無從依勞基法第59條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1、2項規定請求工資及失能補償2,899,500元、勞工退休金32,243元；何育任無從依勞基法第22條第2項、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1、2項請求工資161,600元、勞工退休金14,904元。 ⒎何育任主張被告要求其簽立借條以支應生活日常開銷，並自1 10年10月份工資中預扣合計56,500元，提出薪資袋為憑(卷33、34頁)，惟原告既承認有向被告借款(卷414頁)，被告亦提出代原告支付房租、購買生活用品、給付製氧機電動床之租金等費用之事證(存摺、租賃契約書、繳費收據、免用統一發票收據、發票等；卷91至125頁)，足證被告從何育任110年10至12月份應領報酬中扣除56,500元，是作為何育任清償對被告之消費借貸債務之用，則何育任請求被告返還此部分薪資為無理由。 (二)蔣敏琇不得依侵權行為法律關係、民法第227條第2項規定請求被告賠償19,737,080元：蔣敏琇主張被告未依職業安全衛生法第6條第1項第13款、第14款及職業安全衛生設施規則第21條規定，設置符合安全標準之斜坡及防滑墊，致其於被告工作場所不慎跌倒，造成頸部脊髓損傷，因而肢體全癱等情，惟查： ⒈蔣敏琇所稱其不慎跌倒之處有一平緩斜坡通道，地面落差約5 公分，斜坡上有鋪設止滑墊，此有職災檢查報告書所拍攝之現場照片可參(卷41、170頁)；蔣敏琇雖稱事發當天並無鋪設止滑墊，然證人王美玲、鍾學賢均證稱當時地面已有止滑墊，洗手台下有鋪設吸水墊(卷305、306、312頁)，可見該處確實有舖設止滑墊、吸水墊。 ⒉再者，上開職業安全衛生法及職業安全衛生設施規則等規定之規範目的係為防止職業災害之發生及保障工作者之安全及健康(職業安全衛生法第1條、職業安全衛生設施規則第1、2條規定參照)，屬民法第184條第2項之保護他人之法律；然蔣敏琇與被告間屬承攬關係，被告並無職業安全衛生法第6 條第1項、職業安全衛生設施規則第21條之作為義務，且從現場情況觀之，無從認定被告有故意或過失不法侵權行為，亦無原告所指因可歸責於被告事由致為不完全給付之情形，故蔣敏琇依民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項及第227條第2項規定請求被告給付19,737,080元，應屬無據。 (三)原告不得依民法第179條規定為請求：原告曾出具委託書委任賈學堅處理所有申辦事務，有委託書可參(被證2；卷89頁)，該委託書性質上為私文書，原告並未否認真正；再依原證9對話紀錄內容顯示(卷51頁)，蔣敏琇透過何育任向賈學堅透漏其提款卡密碼，則被告辯稱原告授權賈學堅為其處理相關事務應可採信。原告之五倍券與蔣敏琇個人身障補助是交付給賈學堅而非被告，被告並未因此受有利益，且賈學堅受原告委託處理事務，故賈學堅取得五倍券及身障補助款具法律上原因。基上說明，原告依民法第179條規定請求被告返還五倍券5,000元及身障補助25,325元為無理由。六、從而，原告依前開法律規定請求被告給付如其訴之聲明，為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。原告請求各項目金額加總與訴之聲明請求金額不符，且本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　13　　日民事第一庭法官楊碧惠以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(均須按他造當事人之人數附繕本並繳納上訴裁判費)。如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　13　　日書記官吳琬婷

臺灣花蓮地方法院111年度重勞訴字第1號

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