臺灣花蓮地方法院八十八年度訴更（一）字第三號

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　八十八年度訴更（一）字第三號

原告

新貴企業社

代表人

徐光泰

被告

甲○○

右當事人間請求返還違約金等事件，原告對於本院八十八年七月十九日裁定（八十七

年度訴字第九十五號）提起抗告，經台灣高等法院花蓮分院發回更審（八十八年度抗

字第二八六號），本院判決如左：

主文

事實

壹、原告方面：

甲、聲明：

一、被告應給付原告（即新貴企業社）新台幣（以下同）一千零四十三萬五千元及自民國（下同）八十二年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、被告應給付原告一千萬元及自八十二年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

三、被告應給付原告八百萬元及自八十四年十月起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

四、訴訟費用由被告負擔。

五、願供擔保請准宣告假執行。

乙、陳述：

一、緣八十七年七月十七日徐光泰與張葉鳳滿成立合夥事業共同與被告甲○○簽立土地合建契約書，由被告提供花蓮市○○段三十九地號土地一筆，供原告合夥事業興建房屋，其中契約第二條約定：「本合建之土地甲方保證產權清楚，絕無糾紛或出租他人使用，否則甲方（即被告）應負責於點交前理清一切，不得損害乙方之權益。」；契約第八條保證金退還方式：「乙方對本約工程按契約進度進行無誤時，甲方應於工程進度到七樓結構體完成時，退還一半，其餘於交屋後，全數退還。」。依合建契約第七條乙方支付甲方保證金四百萬元。依契約第十五條：「以上各條款甲乙雙方均同意，如任一方違背本約任一條款，即為違約，如乙方違約及無力完工時，則甲方得沒收其質存保證金，地上建築物及所有已進場之材料及賠償甲方所受之一切損失，並終止本契約。如甲方違約除賠償乙方已蓋之層數、加倍退還乙方已付甲方之保證金全額及賠償所受之一切損失。」。又契約第十六條：「．．．其中若有未盡事宜，經甲乙雙方共同作補充說明或協議，該補充說明及協議視同本契約之一部分，雙方絕無異議，雙方本合作之立場，依善良風俗及法令規章辦理之。」。承上說明，兩造間凡合建契約及其後衍生延續之契約及契約間有關之法令規章，若有違反即受懲罰性違約金之約束，即是沒收保證金或加倍退還保證金。

二、訴之聲明第一項之金額由下列各項之加總（一）客戶林思妤、林京瑩於八十年十月十日交付二十萬房款給被告，又於八十年十一月九日交房款一百萬元給被告。

（二）被告甲○○復於八十一年九月十八日收到林京瑩、林思妤二張，各為五十萬元面額，其中八十二年一月七日到期之支票五十萬元未列入公帳，遭以業務侵占判決確定。（三）該判決書中另判決有侵占十六萬元代書費及七萬五千元之公款。而依據原告於原審八十八年元月二十六日所提証物一，花蓮地方法院八十五年度訴字第九號判決理由一、(三)「．．．原告（徐光泰）與張葉鳳滿合夥之事業，將其中財務收支委任被告處理，為兩造所不爭執，復有原告於八十年七月十八日出具之同意書在卷可查，則被告收受系爭售屋款乃係基於上開委任關係，．．」執上以觀，鈞院認為兩造間已具有委任關係，此即為訴之聲明第一項所依據之法律關係之一。另被告既受委任負責收受房款，即不應違背委任關係，故違約金八百萬元即依契約約定而來。且依八十五年度訴字第九號判決書明載，被告方面陳述「有收到原告所稱之一百二十萬元，但該筆款項已在協議範圍之內。」次按判決理由一、（三）「．．．．復有原告於八十年七月十八日出具之同意書在卷可查則被告收受系爭售屋款乃判基於上開委任關係．．．。」，查受任人因處理委任事務所收取之金錢物品及孳息應交付於委任人，此為民法五百四十一條明訂。固然被告詭稱已有協議或帳冊遺失，但若帳冊遺失何來數目結算，復查被告所稱協議僅為兩造於八十二年九月三日所立協議書（請詳起訴狀證四），其內容為「．．．為本工程業務勞心勞力甲方同意給付業務酬勞議定條件如左，經結算後「約」有新台幣二千五百萬元之利潤，實際帳目以八十一年十一月十八日起登載之帳目為計算標準。」，從上可知，被告所提協議書之第一條係為給付業務酬勞議定條件，且若真有結算房款收入，豈有「約」字存在餘地。末查，起訴狀證物二刑事判決書理由二「．．．是以該次簽認帳冊與協議書之性質，係雙方確認帳冊所列各筆收支均屬正確，抑或經由雙方分別在帳冊原本、影本簽名，確保乙方留存帳冊與對方相同而無變造之虞？尤為本件爭議所在，經查．．．惟均無雙方經核帳無誤等文句之記載。．．．如雙方清點各筆收支均無異議，何以協議書內亦未表明此情，請律師見證。．．．雙方當時既無互信基礎，焉有可能全盤相信帳冊所列開支。．．．證人舒建中律師既對於雙方有無在帳戶冊簽名等情節均不清楚，且未全程參與，參酌雙方係下班後前去見證，其處理時間有限，充其量僅能核對雙方分別保存帳冊原本、影本內容相符，當時既無會計憑證以供核對，雙方如何確認帳目均屬實報實銷？綜上所述，右述簽認僅具有保全證據效力，其協議係以當時資料做為利潤分配之依據，均無確認帳冊收支係據實記載效力。」由上述判決理由可知帳冊存在，亦不具成為卸責理由，更何況被告詭稱八十一年十一月十八日以前帳冊遭竊，以此理由，自應受不利判決。請鈞院調八十五年訴字第九號卷宗內中即有客戶林京瑩、林思妤交付一百二十萬，而被告帳冊並無入帳之記錄。按刑事判決書所記載被告侵占林京瑩、林思妤之房款為五十萬，而同時收受之另張五十萬並不含蓋於刑事判決中，但刑事舉證為免冤屈需達完全舉證之地步，而民事舉證，如前所述僅就有利於己之事實負舉證責任，被告固以已入私人帳中做為抗辯，惟收受房款既經證實，復辯以帳冊遭竊，仍應受不利判決，更何況其同時收受之五十萬元，經相同詭辯，仍遭刑事判決確定侵占成立。被告復舉他案民事（該案之法律關係與本案不同），謂所收受房款，一經存入私人帳戶0000000000000帳戶，即達認定入帳之事實，苟如此，該五十萬房款侵占於刑事調查審理中，被告亦以相同理由置辯，何以仍遭判刑？退萬步言，房款入被告私人帳中，仍無解於被告有依民法五百四十一條第一項履行之義務等語。

三、被告確實未依民法五百四十條完成受任人之報告義務。換言之，未交出帳冊與新貴企業社結算。兩造是否結算帳冊乃最主要之爭點，被告甲○○於刑事審理中答辯如下：「．．．惟矢口否認侵占財物據為已有，辯稱：八十一年十一月十八日以前帳冊遭竊，經被告甲○○與徐光泰在八十二年九月三日會算，由舒建中律師見証，協議以八十一年十一月十八日起登載之帳目為計算標準，且帳冊經核算無誤，徐光泰不應事後反悔．．．。」以後被告主張已經對帳的答辯，除此外沒有任何其它答辯，惟下列各項均不利於被告甲○○，反足以証明兩造確實未結算財務收支。被告於聲嘶力竭主張有對帳後，自覺証據薄弱，竟然自掘陷阱於八十九年七月四日提出爭點整理書（一）狀，提出業務侵占之官司，以原告於第二審撤回之告訴狀詭稱略以；在蕭昌輝律師事務所，兩造經過詳細對帳結果等等做為答辯，惟除前所述，遺失帳冊無從對帳外，被告以在蕭昌輝律師處主張兩造又詳細對帳，顯然推翻先前主張舒建中律師事務所之對帳，否則袛需對帳一次的工作，被告為何竟有義務需要對帳兩次，顯見前次並無對帳，而以蕭昌輝律師之精明幹練，豈會容許兩造以伊之事務所，變成會計事務所，而伊成為背書人，再者，舒建中律師係被告甲○○多年對門鄰居，而蕭昌輝律師則為被告甲○○之刑事訴訟代理人，何以未見兩人出面舉証兩造確有拿著帳冊對帳之事實。綜上所述，訴之聲明第一項之請求金額若以二分法區別，則分為侵占確定部份七十三萬五千元正，及被告負責，而未交出帳冊之八十一年十一月十八日以前部份。但請鈞院注意者，乃在同時收受之新台幣五十萬元支票二張，其中一張在八十一年十一月十八日以後，因為有帳冊做為証據，所以被告判決確定。另一張同為五十萬元支票，則因到期日在八十一年十一月十八日以前，由於沒有帳冊，在未能完全舉証的情況下，當然不能任意將甲○○判決。惟前所述，此種故意以不提出帳冊之行為規避刑事責任，故能達到目的，但是在民事部份則反被視為他造主張正當，而應受不利益之判決。否則認由擔任財務收支之受任人隱藏帳冊，既不受刑事追究又不負民事責任，豈符合社會道義。又被告於八十四年四月十七日，發出存証信函給原告，說明「本人並未奉命保管公司帳本及憑証等。」准此以觀，被告主觀意識既非負責保管帳本，當然不可能與原告對帳。系爭二百四十三萬五千元確實仍在被告手中，自應返還。

四、八十二年九月三日兩造延續合建契約另行書立協議書，契約第四條：「甲方同意與張葉鳳滿各出資一百萬元為工程瑕疵保固金。」。第七條：「所餘合建保證金一百萬元於貸款後直接由乙方存入李讚銘代書處做為保固金（請傳訊李讚銘代書），被告既然未依協議書履行當然即受違約金拘束，且保證金轉為保固金之系爭二百萬元，當然亦應返還。被告甲○○侵吞之二百萬保固金，係由民國八十二年九月三日兩造所立協議書，由前所立合建契約之保證金轉換而來。業經判決確定之八十六年度訴字第二五○號（卯股）載明本件工程瑕疵保固金係建商（即原告與張葉鳳滿合夥）與地主（被告）因合建契約所生權利義務關係，應由合夥人全體主張或行使。承上所述，該協議書確為合建契約之後續契約，被告甲○○既然自始未將保固金交付李銘讚，即是違背協議書第七條，而有受懲罰性違約金之拘束。按由保證金轉為保固金，係預供合建房屋有瑕疵時由買受客戶（含被告）修繕之用，惟本案聲明主位在請求被告依約行事，其次始為李銘讚拒受保固金（該協議尚未得李銘讚同意），而無法履行契約，其既無法履行，契約當然消滅，被告手中所持即應返還，被告所舉花蓮高分院更（一）字第八號判決書，既判力僅及於原告不得以保證金名目請求返還，至於請求之保固金或不當得利絕非法之所禁，協議書中既明訂保固金應交給李銘讚，被告縱使對瑕疵有異議，亦應交付李銘讚始得主張，或另依其它法律關係主張，況且經多年後其瑕疵請求權早已消滅。請求權既經消滅，瑕疵保固金無由存在。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有判例。若被告主張成立，可以契約約定保固金應交李銘讚，顯係兩造當時並無互信基礎。

五、又請求返還保固金係依據契約與不當得利等法律關係主張，理由說明如下：(一)「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」查本件係於八十七年四月份起訴，與催告有同樣之效力，被告甲○○兩年間始終未依約交付保固金給李銘讚，原告依上開法條擁有法定解除權，契約一經解除，被告即應返還保固金之不當得利。(二)原告同於八十七年八月份發出存証信函，限被告甲○○於三日內依契約行事，將保固金二佰萬元交給李銘讚代書，依高院七十三年法律座談會彙編民事類提案第八號「民法二百五十四條以債權人定相當期限催告為發生要件。惟期限雖不相當，但自催告後經相當期間者，亦有解除權。」執上以觀，系爭保固金約定無疑因被告之違約而解除契約。本件仍請求返還不當得利。(三)「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」按系爭工地與客戶之買賣契約均明定保固期一年 (詳買賣契約第七條），或退萬步言，本件以工作物為建築物依法律規定最長之瑕疪擔保期間延為五年，被告縱然給付亦不能達成債權人要求訂約的保固目的 (完工交屋已七年之久），依上開法條保固金契約解除，本件仍請求返還不當得利。遑論被告至今尚無交付之意思。(四)李銘讚代書到庭作證，「：關於兩百萬保固金之事，由徐光泰口中得知，那是後來的事，我沒表示任何意見，他們也沒實際拿兩百萬放在我這兒」，「我不願保管保固金，因保固期間已過了，保固金已無意義了，我也不願自找麻煩。」由以上證人李銘讚親自到庭作證，略以，因保固目的已消失，拒絕收受保固金，被告甲○○既然給付不能，而受歸責於當初未立即依約履行 (李銘讚僅在保固目的消失後，始拒絕收受保固金），則依民法因給付不能之解除契約，債權人於有二百二十六條之情形時，得解除其契約，本件仍請求返還不當得利。(五)當初約定將保証金轉換為保固金時，未料被告竟敢惡意不履約，以致於一時疏忽未於契約訂定解除後之保固金如何處理，故祇得依民法一百七十九條與二十三年上字第一五二八號判例「契約經撒銷者，該給付之受領人即為無法律上原因而受利益。」而依不當得利之法律關係請求。而於民法債總契約中規定契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定 (原告主張法律之規定即是解除契約，被告持有系爭二佰萬元保固金，之法律上原因，其後已不存在。）或契約另有訂定 (如前所述未料被告惡意違約，並無訂定。）外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。執上以觀，本件依契約之法律關係亦得請求系爭二佰萬元保固金。被告甲○○就系爭二佰萬元保固金，以台灣高等法院花蓮分院八十六年度上更㈠字第八號民事判決，主張一事不再理，惟該判決理由五，第一行起詳載「被上訴人徐光泰就系爭一百萬元保証金之返還請求權，既已因兩造間所成立之系爭協議而不復存在，被上訴人依系爭合建契約第八條退還保証金約定之法律關係為請求，即屬無據．．。」執上以觀，前後兩案法律關係大不相同，而訴訟主體也不相同，完全無一事不再理之要件。被告甲○○固以該判決書奉為「聖經」，但反觀該判決理由事實之認定，大不利於被告甲○○，說明如下：(一)判決理由二，到數第十二行起「．．．惟其真意應為上訴人於保証金退還被上訴人條件成就時（交屋且辦妥貸款後），應將其原應退還被上訴人系爭一百萬元保証金交付李銘讚保管，移供作被上訴人徐光泰應提出之保固金．．．。」查起訴狀証物四，協議書，第二條、第五條，被告甲○○已取得一百一十萬元酬勞 (房屋貸款核撥為條件成就時），同時依協議書第七條合建保証金，於貸款後直接由被告甲○○存入李銘讚代書處做為保固金。換言之，既然被告抗辯保証金已轉換為保固金，徐光泰不得以保証金名目請求，同時等於被告甲○○自認保証金退還條件成就 (交屋且辦妥貸款），否則為何判決當時系爭保固金一佰萬確實存在。（保証金與保固金不能同時併立，否則徐光泰豈不是可以要求兩個一佰萬元。）執上以觀，本件交屋已然確定，否則若未交屋，何需保固。（再請參閱買賣契約第七條反面解釋，房屋移交買方接管使用後，賣方負責保固壹年。）(二)判決理由三，倒數第四行，「．．至系爭協議關於上訴人甲○○應於貸款後 (即上訴人甲○○受領系爭合建房屋並向銀行取得貸款之後）．．。」該件調查後認定被告甲○○既已取得銀行貸款，係因向徐光泰受領系爭合建房屋，否則豈可能取得客戶銀行貸款。(三)判決理由三，「．．將系爭一百萬元交付代書李銘讚之約定，上訴人甲○○並未依約履行，亦僅屬被上訴人徐光泰是否得對上訴人甲○○為如此請求之問題．．。」執上以觀，本件原告主張聲明係請求保固金交付李銘讚。而判決理由中詳細記載，被告並未依約履行，將系爭一佰萬交付李銘讚，准此，原告本部份請求之違約金，確實有理。

六、依合建契約第二條被告應保證提供合建之土地產權清楚，絕無糾紛，但被告所應過戶予原告之土地持分一萬分之八三六竟先後於八十四年遭花蓮縣稅捐處禁止處分，八十六年北市信義區稅捐處禁止處分，依最高法院七十年第十八次民事會議決議，不動產經稅捐機關通知地政機關禁止移轉，處於給付不能，故原告請求違約金之請求權存在。更何況被告又於八十三年四月二十七日發出存證信函警告李銘讚代書「非經本人書面通知，不得進行過戶手續，以維合建雙方（即本案兩造）權益。」（證一）。

丙、證據：聲請傳訊證人李讚銘，並提出合建契約書、本院八十五年易字第九五四號刑事判決書、同意書、八十二年九月三日協議書、土地謄本、八十二年十一月三十日協議書、本院八十六年訴字六十四號民事判決書、戶籍謄本、營利事業統一登記申請書及收據、新貴企業社合夥同意書、本院八十四年訴字第一一二號、第一九八號民事判決書、證明書、本院八十五年度訴字第九號民事判決書、八十六年訴字第二五０號民事判決書等件影本、甲○○寫給徐光泰的存証信函、甲○○簽收五十萬支票兩張、甲○○寫給李銘讚的存証信函各一件為證。

貳、被告方面：

甲、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。被告如受不利之判決時，請准預供擔保免為假執行之宣告。

乙、陳述：

一、緣被告與原告及被告之妻張葉鳳滿，於八十年七月十七日簽訂「土地合建契約書」（被證一號）。由被告提供坐落花蓮市○○段三九地號土地，而由原告及被告之妻張葉鳳滿出資興建房屋。依土地合建契約書第五條約定，雙方同意立體對分，因此原告及被告之妻，因合建分得「新貴大樓」一半，即Ａ棟全部計三十七戶，被告（地主）亦因合建分得「新貴大樓」一半即Ｂ棟全部亦計三十七戶。而原告於八十年七月十八日出具同意書（被證二號）予被告，同意將財務收支全部交由被告管理。又本件土地合建事宜，原本正常進行，然八十一年十一月十八日前之帳冊遺失，兩造遂於八十二年九月三日在律師舒建中之見證下簽訂協議書（被證三號），就帳目予以結算，並約定實際帳目以八十一年十一月十八日起登載之帳目為準，自不容原告就此再予爭執。詎本件原告於簽訂「協議書」後，竟一再對被告濫行提起各項民刑訴訟，顯然背信毀諾。在此合先敘明。

二、按原告起訴書之「訴之聲明」第一項所稱之二百四十三萬五千元，其中一百二十萬元部分，原告係以客戶林京瑩、林思紓（親姊妹）於八十年十月十日交付二十萬房款，又於八十年十一月九日交付房款一百萬元 (參閱原告起訴書第四條第（1)小項）之理由，而請求被告還該款一百二十萬元。然而（一）該系爭一百二十萬元，係客戶林京瑩、林思紓姊妹，向建方訂購「新貴大樓」D1號壹、貳樓總價一千三百八十萬元之房屋，於八十年十月十日支付「訂金」二十萬元（現金）及八十年十一月九日支付「簽約金」一百萬元（為台灣中小企銀北高雄分行支票二張各五十萬元票號為AA0000000號及AA0000000號，帳號為260-3號）之房款，有客戶林京瑩、林思紓之一、二樓「不動產預定買賣契約書」（被證四號）之付款分配明細表可證。（二）該客戶林京瑩又於同一時間向建方訂購「新貴大樓」A6號四樓，亦於八十年十月十日與訂購D1號壹、貳樓，同一天支付「訂金」五萬元(現金)，及八十年十一月九日同一天支付「簽約金」九萬九千九百五十元正（為合庫新莊支庫支票乙張），有客戶林京瑩肆樓「不動產預定買賣契約書」（被證五號）之付款分配明細表可證。（三）客戶林京瑩因承購新貴大樓兩戶時於八十年十月十日當日支付訂金二筆，各為二十萬元與五萬元現金，又於八十年十一月九日當日同時支付簽約金二筆為一百萬元（支票二張）及九萬九千九百五十元（支票一張），同為客戶林京瑩交付訂金與簽約金，共計一百三十四萬九千九百五十元，為何原告只請求返還其中一百二十萬元部分，其餘二筆訂金、簽約金計十四萬九千九百五十元不請求返還。且（四）原告與被告之妻因合建分得「新貴大樓」一半，即Ａ棟全部三十七戶，皆於八十年十月間，展開預售有房屋銷售契約書（被證六號）乙份可證，共計售出三十一戶（含客戶林京瑩兩戶），每戶皆支付訂金、簽約金及工程期款，其總房款為數龐大，如原告請求返還客戶林京瑩支付之訂金，簽約金為有理由？則其餘已出售之三十位客戶所支付訂金、簽約金及工程期款，原告是否亦可比照請求？顯然原告之請求無稽，無理之極。（五）客戶林京瑩及其餘已出售之三十位客戶支付之房款，皆存入合作金庫花蓮支庫帳號為0000000000000號之帳戶，該帳戶係處理「新貴大樓」財務所開立之帳戶，作為公款收入支出之帳戶，為原告及被告之妻所認定，有原告八十四年間提出損害賠償事件，即八十四年度訴字第一一二號，經台灣花蓮地方法院民事判決可證（被證七號），其判決書第三頁起，有詳細陳述，該判決書證明只要將客戶支付房款存入台灣省合作金庫花蓮支庫帳號0000000000000號帳戶，原告即認定已入帳之事實。（六）客戶林京瑩支付D1號壹、貳樓及A6號肆樓房款之簽約金皆為支票，計三張，其一面額九萬九千九百五十元，付款人為合作金庫新莊支庫帳號11151號票號EQ0000000號支票乙紙，到期日為八十年十一月八日。其二面額五十萬元，付款人為台灣中小企業銀行北高雄分行，帳號260-3號、票號AA0000000號、到期日為八十年十二月一日支票乙紙。其三面額五十萬元，付款人為台灣中小企業銀行北高分行帳號AA0000000號支票乙紙，到期日為八十年十二月三十一日（經客戶林京瑩要求而延期提示）有合作金庫花蓮支庫帳號0000000000000號代收票據明細表可證（被證八號），該支票三張，申請代收時間皆為八十年十一月十一日。足證該三張客戶林京瑩支付房款支票，均依照管理財務約定存入公款收入支出之帳號無誤。原告之請求，實在無理。又有關客戶林京瑩於八十一年九月十八日交付之房款（被證九號）面額五十萬元支票二張，經查（一）該系爭客戶林京瑩支付房款一百萬元支票二張：其一面額五十萬元，付款人為彰化商業銀行七賢分行帳號3228號，票號CK0000000號支票乙紙，到期日為八十一年十月二十七日，其二面額五十萬元，付款人為彰化商業銀行七賢分行帳號3228號，票號CK0000000號，支票乙紙，到期日為八十二年元月七日，係客戶林京瑩交付之房款，亦於八十一年九月二十五日同時存入認定已入帳之事實。

三、按處理「新貴大樓」財務所開立之帳戶，係作為公款收入支出之帳戶，則所有已出售之三十一位客戶所交付之房款（訂金、簽約金、工程期款）皆存入該收入支出帳戶。因此所有因興建「新貴大樓」而應支付之工程款及其他款項，皆由該公款收入支出帳戶支出。如果本系爭一百二十萬元及一百萬元依照管理財務約定，而存入原告認定之公款收入支出帳戶內有問題，則所有已出售之三十一位客戶所交付之房款皆存入該帳戶，是否皆有問題，則八十四年間之八十四年度訴字第一一二號原告提出損害賠償事件，經花蓮地方法院判決原告敗訴，其判決是否無效（參見被證七號判決書）﹖如果，原告於本事件之請求返還上述系爭一百二十萬及一百萬元而得逞。則原告往後皆可比照本事件之請求返還所有向建方承購「新貴大樓」之三十一位客戶交付之訂金、簽約金及工程期款，則原告等於不用支付半文，即可將合建之「新貴大樓」工程完成。如此有合乎經驗法則嗎？且客戶林京瑩交付之房款，其中一筆即本系爭之面額五十萬元支票乙紙，付款人為彰化商業銀行七賢分行，帳號3228號，票號CK0000000號，到期日為八十二年元月七日，該筆五十萬元之支票，原告於八十五年八月間，向花蓮地檢署提出「侵占」告訴，有八十五年度偵字第2464號傳票乙紙可證（被證十一號），同一筆款項，原告又於同年十二月間，向花蓮地方法院刑事庭，提出同為「侵占」之自訴案。有八十五年度自字第四一號傳票乙紙可證（被證十二號）。花蓮地檢署八十五年度偵字第2464號，檢察官未經偵查即併入花蓮地方法院八十五年度易字第九五四號案件。同一系爭五十萬元侵占事件，花蓮地方法院兩位不同法官，判決竟截然不同，八十五年度自字第四一號自訴案，判定證據不足而裁定原告徐光泰之自訴駁回，有刑事裁定書可證（被證十三號）。而八十五年度易字第九五四號案刑事判決（被證十四號）則是以推理猜測被告侵占該筆五十萬元。兩種判決迥然不同，且原告於八十五年度偵字第二四六四號及八十五年度易字第九五四號案件中，僅以質疑方式提出告訴，自始至終竟然無法確切的提出被告侵占該筆五十萬元之證據，也被判侵占罪。然八十五年度自字第四一號案件之判決，因證據不足，而裁定自訴駁回。此遲來之正義，卻已無法挽回被告之清白。原告以密集提出告訴，刑事案件二十四件（被證十五號）民事案件亦達二十件。皆扭曲事實，憑空捏造，結果亦能積非成是，應驗俗話所說：「久訟成案」。尤其以本系爭事件為例，顯然原告樂以訴訟為常業，而達獲利目的，則原告何須工作即可致富。

四、按原告「起訴書」之「訴之聲明」第二項所稱，原告請求給付二百萬元，乃依八十二年九月三日兩造所簽訂之「協議書」第四條及第七條約定作為請求給付憑據。其中二百萬元保固金部分，（一）查系爭「協議書」，係兩造於八十二年九月三日，在舒建中律師見証下所簽訂，當時簽訂「協議書」時，兩造僅係以個人名義簽訂，而原告並非代表公司，有八十四年度訴字第一○三號民事案件，經「花蓮地方法院」囑託「台北地方法院」訊問証人舒建中律師（即「協議書」見証人）証稱：「該甲方係指徐光泰個人，因該「協議書」之張葉鳳滿是參與人，表示徐光泰不是代表公司。」可證（被證二十號）。由此可知該「協議書」係「原告」與「被告」二人間之獨立契約行為，依該「協議書」第四條約定：「甲方（原告）同意與張葉鳳滿各出資一百萬元為工程瑕疵保固金。」，既然原告與張葉鳳滿於該「協議書」係各自獨立出資一百萬元，則原告於該協議簽訂時，亦僅係以個人名義，而非代表公司，因此原告請求給付新貴企業社二百萬元，顯無理由，於法無據。（二）原告請求給付保證金轉為「保固金」一百萬部分，已於八十四轉換成「保固金」性質外，尤其針對有關系爭「保固金」一百萬元之含意及處理，其判決意旨，皆有非常詳細之陳述。意謂：「工程暇疵保固金」支付目的，應由被告（甲○○）取償之用，且為原告所自認，否則原告依系爭「協議書」對被告所擔負之保固責任豈非形同具文？對被告豈非毫無保障可言？

五、就原告所主張被告應給付違約金八百萬元部分；（一）查系爭「協議書」，兩造僅係以個人名義簽訂，屬「原告」與「被告」二人間之獨立契約行為，亦為系爭「協議書」之見證人舒建中律師所證明（請參見被証二十號）。（二）按契約之成立，以當事人互相意思表示一致為要件，又債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與他人締約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，苟非締結契約之當事人，該契約債權人即不得基於契約對之請求履行債務。經查系爭合建契約之締約當事人係「原告與張葉鳳滿之合夥事業」與「被告」，此為兩造所不爭執，則合建契約所規定之權利義務應係存在於「原告與張葉鳳滿之合夥事業」與「被告」之間，雖原告嗣於八十二年九月三日另與被告簽訂「協議書」，惟查該協議書之締約當事人則係為「原告」與「被告」二人，則該協議書之權利義務應僅存在於兩造之間，查系爭「協議書」既僅為兩造所簽訂，而非由「原告與張葉鳳滿之合夥事業」與「被告」簽訂，則該「協議書」自難視為原「原告與張葉鳳滿之合夥事業」與「被告」簽訂之合建契約書之補充協議而得視為原合建契約之一部份，應認為系存在於兩造間之獨立契約，稽諸上述，原告以被告違背「協議書」之約定而接引原「原告與張葉鳳滿之合夥事業」與「被告」簽訂之合建契書請求被告給付違約金、顯無理由。

六、綜上所述，該系爭「協議書」之締約當事人為「原告」與「被告」二人間所簽訂之獨立契約，而非由「原告與張葉鳳滿之合夥事業即新貴企業社」與「被告」所簽訂，原告援引原「原告與張葉鳳滿之合夥事業」與「被告」簽訂之合建契約書之補充協議而視為合建契約之一部份，而請求被告給付違約金八百萬元。顯無理由。且系爭「協議書」第八條約定應由原告負責「交屋」之事項，顯然原告未依協議書約定履行，因此違約者，乃原告，而非被告。又原告請求給付「新貴企業社」系爭保固金二百萬元乙事，由於系爭「協議書」為「原告」與「被告」二人間之獨立契約行為，且「原告」與「張葉鳳滿」系各自獨立出資一百萬元（參見系爭協議書第四條約定) ，非以「新貴企業社」名義出資二百萬元，因此原告無權以「新貴企業社」名義請求給付二百萬之保固金外，又依據高等法院花蓮分院八十六年度上更 (一)字第八號更一審判決要旨及原告於八十七年十月二十日在台北地方法院八十七年度重訴字第八一三號所提出之民事準備書　(三)狀，在在皆証明，該系爭工程瑕疵保固金，於系爭合建房屋有瑕疵時，系由被告取償之用，皆為原告所自認之事實。則原告之請求給付保固金二百萬元予「新貴企業社」。更屬無稽。

七、原告又稱：「被告應過戶給原告之國光段三十九地號之土地持分，竟於八十四年遭花蓮縣稅捐處禁止處分，而無法過戶原告，即發生違約之情。」惟查，依據八十二年十一月三十日兩造所訂立協議書（被證六十號）。該協議書第一條即約定：『花蓮市○○○路三號之一及三號二樓之一，其所占基地號國光段三十九地號應有持分萬分之六百六十三（地主應於建商將地主分得部份「Ｂ棟全部」交屋完成後），再行辦理產權移轉登記給建商「徐光泰」先生，其權利移轉證件，於本協議書成立時一星期內交由建商委託專業代書李銘讚先生處先行暫為保管。」經查，被告於簽訂協議書後第三天即八十二年十二月二日，即依照協議書約定將土地權狀、印鑑證明及用印之所有過戶文件，交付原告委託之代書李銘讚先生先行保管，有李銘讚代書簽收保管條可證（被證六十一號）其保管條上亦註明「未經雙方（甲○○，徐光泰）同意，暫不辦過戶手續。」這期間，原告未遵守八十二年十一月三十日協議書之約定，未履行將地主分得部分（Ｂ棟全部）交屋完成。因此被告旋於八十三年二月一日以存證信函（被證六十二號）去函原告，催促原告儘速完成交屋手續及未完成之工程。結果原告逃避責任，置之不理。事過二年多，過戶證件保管人李銘讚代書感到無奈，遂於八十五年元月間以存證信函（被證六十三號），通告兩造，其大意略以：「本人於民國八十二年受台端等委託，欲將甲○○所有國光段三十九地號土地持分萬分之八百三十六過戶於徐光泰名下，其過戶土地權狀、印鑑證明與用印資料，尚存於本事務所，至今已逾二年餘未接獲通知是否應辦理過戶手續。……」。從上李銘讚代書之存證信函觀之，原告二年多來，一直皆未通知李銘讚代書辦理過戶手續，實因原告未辦妥地主分得房屋部份（Ｂ棟全部）交屋完成，而不敢通知李銘讚辦理過戶手續。係原告違反「協議書」約定在先。又該「協議書」係原告與被告私下之協議，否則如依合建契約，豈有容許雙方私下協議將土地剩餘持分，只過戶給原告徐光泰本人，而不是其所有股東之理。又八十六年度訴字第六四號請求違約金事件經花蓮地院民事判決（參見本案被告補充答辯理由 (三)狀第四條及被證三十九號判決書）該判決已告確定，判定該「協議書」，係兩造之間之協議，與合建契約無關。則有何違約金之存在？原告未辦妥交屋手續，被告之損失尚未向原告追訴，原告反而惡人先告狀，則公理何在？

丙、證據：提出土地合建契約書、八十年七月十八日徐光泰出具之同意書、八十二年九月三日之協議書、不動產預定買賣契約書二件、房屋銷售契約書、本院八十四年度訴字第一一二號民事判決書、合庫代收票據明細表、林京瑩交付房款證明、合庫代收票據存摺、傳票二件、本院八十五年自字第四一號刑事裁定、本院八十五年易字第九五四號刑事判決書、徐光泰告甲○○刑事一覽表、地政事務所開立收據、二十五位付規費客戶名冊、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官八十三年度偵字第一二一三號不起訴處分書、和解書及賠償金、本院八十四年訴字第一０三號民事事件筆錄（證人舒建中律師證詞）、本院八十四年訴字第一一三號民事判決書、高等法院花蓮分院八十五年度上字第十九號民事判決書、最高法院八十六年台上字第九０五號民事判決書、高等法院花蓮分院八十六年上更（一）字第八號民事判決書、台北地院原告之民事準備書（三）狀、高等法院花蓮分院八十六年上字第五五四號刑事判決書、活儲存款存摺、支付水電工程費支票存根、支付防火門工程費支票存根、支付記帳費支票存根、合庫來對帳單、支付外部粉刷費支票存根、支付蔡垚保證金支票存根、北埔房屋土地合建契約書、支付建築設計費支票存根、支付油漆工程費支票存根、支付內部粉刷費支票存根、本院八十六年訴字第六四號民事判決書、新貴企業社成立日期、新貴企業社股東名冊、新貴企業社停業日期、訂購電梯合約、臺灣板橋地方法院八十五年重字第四十二號民事判決書、違章罰緩催繳證明、臺灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第五四一號刑事判決書、房屋銷售契約書、支付工程款證明、承購戶開會記錄、建造執照、建照執照申請書、使用執照、交屋切結書、支付命令及借據、本院八十七年訴字第三二三號民事事件開庭通知書及起訴書、八十四年訴字第一一二號補充起訴理由狀、原告自訴狀、（代書）保管條、甲○○寄出之存證信函、李讚銘代書寄出之存證信函等為證（以上均影本）。

理由

一、本件原告原起訴請求被告給付如訴之聲明所載之事項，經本院闡明後，原告確認為新貴企業社之合夥事業，徐光泰則以新貴企業社合夥事業之執行業務人名義提起本件訴訟。而經查新貴企業社確為合夥事業，非但據原告提出合夥契約書為證，並據被告提出新貴企業社之營利事業登記申請書為證（見被告八十九年五月十八日答辯狀一所附證一），姑不論新貴企業社之合夥人為何人，徐光泰既為執行合夥事業之合夥人，其以代表人之資格提起本件訴訟則本件訴訟即無當事人不適格之問題。至於新貴企業社雖於八十二年十一月三日辦理停業，有被告所提出之花蓮縣稅捐稽徵處八十四年八月二十四日（八四）花稅工字第一九九八二號函為證（見被告所提前揭狀證二），然停業僅係停止業務之執行，並非人格消滅之原因，而且也沒有證據證明新貴企業社已經清算完畢，則新貴企業社之當事人資格並沒有消滅，其當事人能力並無欠缺。至於新貴企業社由徐光泰代表與甲○○簽訂合建契約，亦有合建契約附卷為證，則雖然新貴企業社中有被告甲○○之妻張葉鳳滿參與而為合夥人，而令人產生在徐光泰與甲○○之間是否隱藏其它法律關係存在之疑問，既然徐光泰與張葉鳳滿等人成立合夥，並再與甲○○簽訂合建契約，當事人對此並不加以爭執，而以文字形諸書面，該種法律關係之安排並不違反法律之強制規定或公序良俗，在本件訴訟中亦不牽涉第三人利益保護之問題，自無必要援引民法第八十七條之規定，變動當事人間之法律關係，合先敘明。

二、又原告訴之聲明，分列三項，均屬金錢給付，雖均因合建契約所生，但其爭點均屬可分，經本院闡明後，仍分列三項，但將金額依爭點之不同加以合併，列明如事實欄所載。另第二項訴之聲明原來是以預備聲明之方式為之，但原告於八十九年四月十九日言詞辯論時陳明更正為向原告為給付。又原告於八十九年四月六日以書狀追加被告張葉鳳滿，然係因本案有關訴訟當事人原屬不明，經本院於八十九年四月十九日一再闡明後，原告於言詞辯論時，確認係以新貴企業社為原告，而張葉鳳滿為合夥人，均據原告陳明在卷（見本院八十九年四月十九日筆錄），因此有關原告訴之聲明以及當事人應即更正如事實欄所載，且因被告尚未為本案之言詞辯論，原告之行為自不生違反民事訴訟法第二百六十二條第一項之問題，亦均併此敘明。

三、本件原告起訴主張於八十七年七月十七日與被告甲○○簽立土地合建契約書，由被告提供花蓮市○○段三十九地號土地一筆，供原告合夥事業興建房屋，並委由被告處理財務問題，並代為收受客戶所繳交之購屋款項，惟被告收受其中之二百四十三萬五千元，竟侵占入己，迄未返還。且兩造約定將原告給付之工程瑕疵保固金餘款共計二百萬元轉為保固金，嗣被告既未履行原約定之條件，自應將該款項返還，又被告所提供做為建物基地之土地嗣經稅捐稽徵處限制處分，而成為給付不能，自應賠償原告所受之損害，又被告三項義務均未履行，自應依照合建契約之約定給付違約金各八百萬元。被告則以確曾代收房客之款項，但均已存入原告所指定之帳戶，被告並未侵占入己，至於保固金部分亦經法院判決原告敗訴確定，原告不得再行起訴，另土地之部分則係因原告遲遲不辦理過戶手續，並非因被告債務不履行，則原告自不得請求損害賠償等語置辯。本件兩造之爭點經本院曉諭之後，整理為三項，分別為原告訴之聲明第一項所稱之有關被告侵占客戶代收款之部分，原告訴之聲明第二項所稱有關保固金之部分以及原告訴之聲明第三項所稱有關土地因受限制處分而陷於給付不能之部分。以下分就此三部分論述如左。

四、就有關原告訴之聲明第一項部分，原告主張被告確有侵占客戶所繳交之款項、規費以及複丈費用等款項，雖據提出甲○○寫給徐光泰的存証信函、甲○○簽收五十萬支票兩張為證，但其中一百二十萬元部分，係客戶林京瑩、林思紓於八十年十月十日交付二十萬房款，又於八十年十一月九日交付房款一百萬元而該系爭一百二十萬元，係客戶林京瑩、林思紓姊妹，訂購「新貴大樓」D1 號壹、貳樓總價一千三百八十萬元之房屋，於八十年十月十日支付「訂金」二十萬元（現金）及八十年十一月九日支付「簽約金」一百萬元（為台灣中小企銀北高雄分行支票二張各五十萬元票號為AA0000000號及AA0000000號，帳號為260-3 號）之房款，有客戶林京瑩、林思紓之一、二樓「不動產預定買賣契約書」（被證四號）之付款分配明細表可證。而該客戶林京瑩又於同一時間向建方訂購「新貴大樓」A6號四樓，亦於八十年十月十日與訂購D1號壹、貳樓，同一天支付「訂金」五萬元 (現金) ，及八十年十一月九日同一天支付「簽約金」九萬九千九百五十元正（為合庫新莊支庫支票乙張），有客戶林京瑩肆樓「不動產預定買賣契約書」（被證五號）之付款分配明細表可證。客戶林京瑩因承購新貴大樓兩戶時於八十年十月十日當日支付訂金二筆，各為二十萬元與五萬元現金，又於八十年十一月九日當日同時支付簽約金二筆為一百萬元（支票二張）及九萬九千九百五十元（支票一張），同為客戶林京瑩交付訂金與簽約金，共計一百三十四萬九千九百五十元。另外一百萬元部分，係客戶林京瑩支付D1號壹、貳樓及A6號肆樓房款之簽約金皆為支票，計三張，其一面額九萬九千九百五十元，付款人為合作金庫新莊支庫帳號11151號票號EQ0000000號支票乙紙，發票日為八十年十一月八日。其二面額五十萬元，付款人為台灣中小企業銀行北高雄分行，帳號260-3號、票號AA0000000號、發票日為八十年十二月一日支票乙紙。其三面額五十萬元，付款人為台灣中小企業銀行北高分行帳號AA0000000號支票乙紙，到期日為八十年十二月三十一日（經客戶林京瑩要求而延期提示）有合作金庫花蓮支庫帳號0000000000000號代收票據明細表可證（被證八號），該支票三張，申請代收時間皆為八十年十一月十一日。業據被告詳細說明款項之由來，並提出前揭證物為證，再者，被告既與原告簽訂委任契約，由被告處理財務，而被告亦確實將款項存入原告所指定之設於合作金庫花蓮支庫，帳號0000000000000號帳戶內，均有該帳戶代收票據憑摺可證（被證十號），均符合約定，原告主張被告侵占客戶繳交之購屋款，即無理由，應予駁回。至於規費、複丈費等收入款項部分，業據原告與被告再另案訴訟中和解，由被告返還五十五萬元，有台灣高等法院花蓮分院八十六年度上易字第五四一號判決書所載為證，顯見兩造就此部分亦已達成和解，原告竟再依照原委任契約請求，自無理由，亦應駁回原告此部分之請求。

五、就有關保固金請求之部分，原告雖主張依照兩造於八十二年九月三日延續合建契約另行書立協議書，契約第四條：「甲方同意與張葉鳳滿各出資一百萬元為工程瑕疵保固金。」。第七條：「所餘合建保證金一百萬元於貸款後直接由乙方存入李讚銘代書處做為保固金」，並主張被告並未將保證金轉為保固金，自應將系爭之二百萬元返還。至於判決確定之八十六年度訴字第二五○號則僅係針對保證金，而由保證金轉為保固金，係預供合建房屋有瑕疵時由買受客戶（含被告）修繕之用，既判力僅及於原告不得以保證金名目請求返還，至於請求之保固金或不當得利絕非法之所禁等資為請求之依據。然查依照兩造所簽訂之前揭協議書，既已將保證金轉而為保固金，而原告於前案中亦請求該款項之返還，並經法院駁回原告之請求在案，有花蓮地方法院八十四年度訴字第一一三號一審民事判決（被証二十一號）。高等法院花蓮分院八十五年度上字第十九號二審民事判決（被証二十二號）。最高法院八十六年度台上字第九○五號三審民事判決（被証二十三號），高等法院花蓮分院八十六年度上更 (一)字第八號更 (一)審民事判決（被証二十四號為證，而原告之請求亦係基於同樣之協議書，而如原告所言，協議書既係兩造間合建契約之延續，雖然係原告執行業務之合夥人所出名，但仍應認為係存在於原告與被告間之契約關係，則無論名稱為保證金或保固金，皆為基於同一之法律關係所生之權利義務關係，且該判決以經針對兩造間就保固金所生之爭執，本於當事人之辯論之結果而為判斷，則兩造就該重要爭點所提出有關之訴訟，即本件訴訟中之請求，自不得再為相反之主張（最高法院八十八年度台上字第二二三○號判決參照），則本件原告再依據同一法律關係中之相同爭點請求，自亦無理由，應予駁回。

六、再就有關土地移轉遭花蓮稅捐稽徵處限制處分之部分，經查依據八十二年十一月三十日兩造所訂立協議書（被證六十號）。該協議書第一條即約定：『花蓮市○○○路三號之一及三號二樓之一，其所占基地號國光段三十九地號應有持分萬分之六百六十三（地主應於建商將地主分得部份「Ｂ棟全部」交屋完成後），再行辦理產權移轉登記給建商「徐光泰」先生，其權利移轉證件，於本協議書成立時一星期內交由建商委託專業代書李銘讚先生處先行暫為保管。」，而被告於簽訂協議書後第三天即八十二年十二月二日，即依照協議書約定將土地權狀、印鑑證明及用印之所有過戶文件，交付原告委託之代書李銘讚先生先行保管，有李銘讚代書簽收保管條可證（被證六十一號），其保管條上亦註明「未經雙方（甲○○，徐光泰）同意，暫不辦過戶手續。」這期間，原告未遵守八十二年十一月三十日協議書之約定，未履行將地主分得部分（Ｂ棟全部）交屋完成，被告再於八十三年二月一日以存證信函（被證六十二號）去函原告，催促原告儘速完成交屋手續及未完成之工程，且過戶證件之保管人李銘讚代書亦於八十五年元月間以存證信函（被證六十三號），通告兩造，陳明「本人於民國八十二年受台端等委託，欲將甲○○所有國光段三十九地號土地持分萬分之八百三十六過戶於徐光泰名下，其過戶土地權狀、印鑑證明與用印資料，尚存於本事務所，至今已逾二年餘未接獲通知是否應辦理過戶手續。．．」。從上李銘讚代書之存證信函觀之，原告二年多來，一直皆未通知李銘讚代書辦理過戶手續，則被告既已將移轉登記之相關文件交付，等待辦理移轉登記，而原告卻遲遲未辦理，足見本件遭限制處分，並不可歸責於被告，原告請求因給付不能所生之損害賠償，亦無理由，應予駁回。

七、原告之訴即已駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應予一併駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官　賴淳良右正本証明與原本無異。

如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。

~B法院書記官　童瑞月