九十一年度訴更㈠字第一號｜民事：履行契約｜裁判日期：93 年 12 月 31 日

臺灣花蓮地方法院民事判決　九十一年度訴更㈠字第一號原　　　告　　Ｇ○○ Ｊ○○ Ｎ○○ Ｅ○○ Ｐ○○ 丙○○ 天○○ 地○○ 戌○○ 甲○○ 壬○○ Ｆ○○ 卯○○ Ｂ○○ Ｏ○○ 丑○○ 玄○○ Ｋ○○ 宙○○ Ｈ○○ 丁○○ 寅○○ 酉○○ Ｋ○○ 巳○○ Ｃ○○ Ｉ○○ 庚○○ 己○○ 辛○○ Ｄ○○ 未○○ 申○○ Ａ○○ 癸○○ 戊○○ Ｍ○○ Ｌ○○ 黃○○ 亥○○ 訴訟代理人　　曾泰源律師被　　　告　　日建峰建設開發股份有限公司　設台北市○○路一七０巷十號三樓法定代理人　　宇○○ 被　　　告　　辰○○ 右　二　人訴訟代理人　　廖學忠律師被　　　告　　弘泰實業有限公司　設花蓮縣新城鄉○○村○○路三二號兼法定代理人　乙○○ 右　二　人訴訟代理人　　簡燦賢律師子○○ 被　　　告　　午○○ 右當事人間請求履行契約等事件，本院於民國九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如左：主文被告午○○應給付原告如附表所示之金額。被告日建峰建設開發股份有限公司應給付原告如附表所示之金額。被告午○○應給付被告弘泰實業有限公司如附表所示之金額，被告弘泰實業有限公司受領後，應交由被告日建峰建設開發股份有限公司，並由原告代位受領。被告弘泰實業有限公司應給付被告日建峰建設開發股份有限公司如附表所示之金額，並由原告代位受領。本判決第一、二、三、四項，如任一被告已給付一部或全部與原告者，其餘被告均免為一部或全部之給付。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告午○○負擔二分之一，餘由被告日建峰建設開發股份有限公司及被告弘泰實業有限公司負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠先位訴之聲明：被告日建峰建設開發股份有限公司、辰○○、弘泰實業有限公司、乙○○及午○○應連帶給付原告如附表所示之金額。㈡備位訴之聲明： ①被告午○○應給付被告弘泰實業有限公司如附表所示之金額，被告弘泰實業有限公司應給付被告日建峰建設開發股份有限公司如附表所示之金額，由原告代位受領。 ②被告弘泰實業有限公司及被告乙○○應給付被告日建峰建設開發股份有限公司如附表所示之金額，由原告代位受領。 ③本判決第一、二項與先位之訴對於被告日建峰建設開發股份有限公司、被告辰○○之判決之任一項之任一被告已履行全部或一部之給付者，該項之其他被告及其餘各項之被告均免為一部或全部之給付。二、陳述：㈠緣被告日建峰建設開發股份有限公司（下稱日建峰公司）於民國八十一年起推出原為『華峰家天下』別墅預售屋專案，後更名為『日安花季』。原告等先後向日建峰公司買受上開預售屋，迄八十三年、四年間陸續交屋。詎料上開房屋之屋瓦，於八十六年八月二十九日安珀颱風來襲時，隨風亂舞，屋頂瓦片滿目瘡痍，嗣後經查係因被告日建峰公司之實際負責人即被告辰○○於八十二年三月二十四日與緯豐建築材料有限公司（下稱緯豐公司）訂立琉璃瓦舖設工程合約，將工程交由緯豐公司承作時，故意或至少過失將系爭文化瓦式屋頂琉璃瓦鋪蓋應用之木條、鋼釘及銅線等材料故意刪除，或為節省建築材料成本及施工之工時與工資則不得而知，嗣不知何故，緯豐公司與被告日建豐公司終止上開琉璃瓦舖設工程契約，轉由被告弘泰實業有限公司（下稱弘泰公司）承攬，斯時則由其法定代理人即被告乙○○與日建峰公司之實際負責人辰○○訂約，旋再由乙○○找來有施作琉璃屋瓦經驗之被告午○○承攬，而另由午○○僱工人施作。詎料午○○未依據其熟悉之一般符合標準之屋瓦覆蓋工程方式施工，而在被告日建峰公司、弘泰公司未提供上開木條、鋼釘及銅線施作之際，竟明知其材料性質或指示不適當之下，不告知定作人弘泰公司，或為節省工時，而在偷工減料下，僅使用少許之灰漿為黏貼瓦與屋頂之觸劑，因之該屋瓦設施根本未達一般抗風性之標準，稍具風力，便岌岌可危，顯然違背刑法第一百九十三條之建築技術成規及為不依債之本旨之不完全給付，造成該屋瓦經不起此次颱風之來襲。㈡被告等應負共同侵權行為、不完全給付及應負瑕疵擔保責任之依據： ⒈本件之琉璃瓦以少許灰漿黏貼作為觸劑，該方式為被告午○○所不否認，且由八十二年三月四日之工程合約書、庭呈之相片及事後所拍攝之現場毀損錄影帶，均可見每片屋瓦施工方式無不一致，均有嚴重之施工方式瑕疵。要不足如被告抗辯，屋瓦僅部分受損，既非全部被掀開，而認定僅須修補部分屋瓦，先此陳明。 ⒉幾凡琉璃屋瓦之標準施工方式，並有卷附之新發文化在施工說明書由新發窯廠股份有限公司所提供之施工方式，其上對於該種屋瓦之整體作用，均詳載明確，易言之，也只有如此施作，方達到安全、美觀藝術之品質。徵諸八十二年三月二十四日之制式合約書可知，用以固定之木條、鋼釘及銅線等必備材料，係刻意被刪掉，益證本件之施作不符合標準安全施工模式，而有偷工減料，粗糙無比，顯然違背建築技術成規，對造固抗辯琉璃屋瓦之施作方式，政府無法令規範一定之方式，但查，所謂建築技術成規非指政府所頒佈對於某建築施作之規定為限，而係指符合工程之一般建築技術之應施作方法，不以政府明文者，此為自明之理。 ⒊徵諸關於該琉璃瓦之施工，顯然有其專門之施作技術及材料，並為此中業界有其技術規範，甚為灼然，要為被告等不得諉為不知，即便不知亦不足卸諉其負重大過失之責任，渠等竟罔顧商業誠信，嚴重違背建築技術成規，尤其午○○既為本件屋瓦之專業承攬人，自應知悉本件之施工法不足以固牢系爭屋瓦，亦不得以發包人僅提供不足之設備及材料卸責，而被告弘泰公司及乙 ○○竟又自認其對建築工程係屬外行，亦無承包工程之經驗，日建峰公司竟將施工以連工帶料將原本由緯豐公司承攬之工程契約轉由弘泰公司承作，卻對於鋼釘、木條、銅線刪除等情未轉知弘泰公司，豈不益証被告等自承違背建築技術成規，對於契約之履行即有可歸責，被告弘泰公司既發包與午○○ ，其自亦有監督或驗收午○○工程，以符施工完整提出給付與日建峰公司，惟弘泰公司即便欠缺故意，但至少亦有過失，是被告等應負共同侵權行為之連帶賠償責任甚明。 ⒋被告辰○○為締約者，卻故意刪除必要安全材料，執行業務顯有違法疏失，應依公司法第二十三條與公司同負侵權行為責任。被告乙○○為負責提供材料給午○○，並有監督施作義務之人，顯未盡其善良管理人之注意義務，亦同為執行公司職務有違法疏失，侵害到他人權利，應依公司法第二十三條與公司共負侵權行為之連帶責任。 ⒌至於被告乙○○抗辯，因該次颱風係數十年僅見，故為不可抗力，係屬不可歸責。然查，姑不論該次颱風威力如何，或同時花蓮尚有許多依標準施工方式所為之屋瓦均未受有損害，單以被告等偷工減料，未依建築技術成規之行為，即具有顯然之故意，遑論僅負過失侵權行為責任。被告之上開抗辯顯無理由甚明。而渠等應負不完全給付、物之瑕疵擔保、承攬之瑕疵擔保及侵權行為責任，自不待言。被告在本件工程未依債之本旨，提出適當之給付，搭建有瑕疵且品質不合，復不符合琉璃瓦施作標準之屋頂，顯為瑕疵給付，應負民法第二百二十七條第一項不完全給付及民法第三百五十四條物之瑕疵擔保與承攬瑕疵擔保及共同侵權行為責任。 ⒍自鑑定報告書之附表五所示施工明顯缺失，足見本件工程之偷工減料，因而與造成屋瓦大面脫落間實有相當因果關係，被告之故意或過失洵堪認定。又由鑑定報告書可知，該水泥為黏著方式之屋瓦，若欲回復為正確、合乎標準之瓦釘、瓦條方式，除非悉數拆除，否則無法達到其完整性，同時亦無法施工，其客觀上已不可能再以回復原狀方式為之。㈢請求權基礎： ⒈先位聲明部分： ⑴關於原告對被告等之共同請求權基礎部分： ①原告得基於侵權行為請求被告日建峰公司損害賠償，而因當時在花蓮之實際負責人辰○○（嗣後始知悉係其訂約）之故意或過失為節省成本而將應備之材料刪除，其對外應對原告等負民法第一百八十四條第一項、第二項侵權行為之責任至明，而依公司法第二十三條規定，被告辰○○ 則應與日建峰公司負連帶賠償責任；至於，被告弘泰公司與被告乙○○ 亦應對原告共同負侵權行為之損害賠償責任，其法理之依據與請求權基礎與被告日建峰公司及辰○○同；而被告午○○固然僅係包工未包料，但是其為專業之琉璃屋瓦師父，對於發包人即被告弘泰公司之故意或過失應提供之材料漏未提供，其基於專業竟明知材料之性質不合琉璃屋瓦之施工（民法第四百九十六條），卻仍故意不告知定作人，而為省卻其施工之時間，依不當之方式施作，造成重大損及原告等之購得不安全之房屋，其行為顯有故意不法而侵害他人權益之情事，並違反建築技術成規之違反保護他人法律。 ②因被告等之行為均係共同侵害到買受系爭房屋之原告權益，從而，即應對原告等同負共同侵權行為之連帶賠償責任（民法第一百八十五條），而在渠等對於同一事件均應負對原告共同侵權之損害賠償責任，原告自得對渠等如先位之訴聲明之請求。 ③惟若　鈞院認全體被告等之行為係屬分別階段式之侵害原告等權益，不構成共同侵權行為之連帶賠償責任，亦請賜依普通侵權行為判決。 ⑵原告對於被告日建峰公司請求權法律關係部分： ①因被告日建峰公司除應依上開之侵權行為負損害賠償責任外。其因出售有瑕疵之商品，應負物之瑕疵擔保責任，原告據此請求減少價金，又因屋瓦瑕疵已不能妥適修補，而應全面拆除予以重建，故減少價金之金額以拆除重建之金額為請求數額。此外，原告發見房屋有上開重大瑕疵後，即催告被告修繕，應依債之本旨提出給付，卻遭拒絕，自得依民法第二百二十七條之不完全給付請求損害賠償。 ②上開三訴訟標的法律關係之請求，訴訟標的雖有數項，但對被告日建峰公司之聲明單一，請　鈞院就所主張之數項標的逐一審判，尤請先就侵權行為審酌之，如其中一項請求有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判。 ③苟　鈞院在先審酌侵權行為部分，而認為被告日建峰公司不成立侵權行為，亦請依其他訴訟標的判決。 ⑶關於被告辰○○部分：其為日建峰公司系爭工地之實際負責人，其對於系爭屋瓦之發包與承攬人，先與緯豐公司交易，成立承攬契約之時，故意刪除木條等材料，嗣再轉由被告弘泰公司承作之時，又疏未要求被告弘泰公司添購上開材料，顯有職務違反法令侵害原告權益，依公司法第二十三條之規定應與被告日建峰公司同負連帶賠償責任。 ⒉關於備位聲明之部分： ⑴關於原告另基於代位請求權代位被告日建峰公司對被告弘泰公司及其負責人乙○○請求部分： ①但查，即便被告弘泰公司與負責人乙○○係轉自緯豐公司向被告日建峰公司接手該屋瓦施作工程，而另與被告日建峰公司成立承攬契約（屋瓦部分，則依原日建峰公司與緯豐司之承攬契約由緯豐公司交付），但自被告弘泰公司收受被告日建峰公司辰○○所交付之原告與緯豐公司間之工程承攬書面契約可知，其係明知該訂約內容，加以接手承作，否則，無由找到該契約書，並由訴訟代理人提呈　鈞院為証，合先陳明。 ②即因如此，被告乙○○既代表被告弘泰公司與被告日建峰公司實際負責工程之辰○○訂立系爭承攬契約，而因故意或過失不法未依琉璃屋瓦之承作方式發包及訂購或要求日建峰公司提供瓦釘、瓦條、銅線之材料，其即難脫免不法之侵權行為責任，弘泰公司與乙○○除侵害到原告等外，更是依侵權行權之規定而有侵及被告日建峰公司之權益，此外，被告弘泰公司依民法第四百九十五條應另負對被告日建峰公司承攬瑕疵之損害賠償責任與民法不完全給付之責任，要無疑義。 ③被告日建峰公司自得對渠等為上開訴訟標的法律關係之請求。至於，對被告弘泰公司部分亦係因屬數項訴訟標的法律關係，就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告代位訴訟之勝訴判決。 ④因被告日建峰公司對渠等有如此請求權存在，但卻怠於請求，原告為保障己之權益在催請該公司請求修繕未果下，自得代位提起代位該公司之訴。又因該代位請求部分，與本件先位之訴債務間，如有一被告給付，則其他被告自得於履行債權額範圍內免給付義務，請求如備位聲明之判決。 ⑵對於被告午○○部分主張代位的代位請求部分： ①關於被告午○○應共同與其他被告共對原告負侵權行為之連帶責任，已如前述。 ②被告午○○雖係單純向被告弘泰公司承攬，包工不包料，但如前述，依法其本有應負專業之注意義務與告知義務，卻明知而故意違反，對於被告弘泰公司或日建峰公司以言，均不得免其侵權行為之責任，或至少直接對於被告弘泰公司應負侵權行為責任至明。 ③此外，其明知琉璃瓦應加具上開木條等材料施工，方符合安全及依債之本旨履行債務，或至少疏於注意而有過失，是其除應對原告負侵權行為責任外，並因其未依債之本旨履行，依法應對弘泰公司負不完全給付之責任及承攬之瑕疵擔保責任（民法第四百九十五條損害賠償責任）。 ④因主張其為應受數項標的法律關係之判決，是就所主張之數項標的由　鈞院逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告代位的代位訴訟勝訴判決。 ⑤又因本請求部分，與前開先位之訴共同侵權行為部分間，如有一被告給付，則其他被告自得在免履行債權額之範圍內免除給付義務，特請如備位訴之聲明之判決。 ⑶對於被告弘泰公司、乙○○及午○○部分，　鈞院如認為不構成侵權行為應與被告日建峰公司及辰○○共負共同侵權行為連帶賠償責任，則渠等因對日建峰公司等負有契約責任，在原告依法得代位下，自得在與先位之訴不相容之請求下，為本預備聲明之訴。㈣對被告抗辯之陳述： ⒈對於侵權行為消滅時效抗辯部分之答辯：本件颱風雖於八十六年八月二十九日發生，但損害原因之發現係迄颱風過後第三日即八十六年九月一日、二日時，因大家先清掃地上損失，嗣為了解屋瓦受損情形，方上屋頂，始發現瑕疵之情狀，且原告於事件發生當時根本不知所買之房屋其屋瓦究誰施工，嗣於多日後向日建峰公司之花蓮實際負責人辰○○要求公司應修補房屋或賠償整修之損害，方才被告知悉屋瓦係弘泰建材行之乙○○（最初以為是獨諮商號，訴訟後方之係弘泰公司）與午○○施工，此得由日安花季社區委員會之主任委員於八十六年十月間向調解委員會提出調解聲請，其對造人尚欠『弘泰實業公司、乙○○』，可資証明。而因原告迄至事發後之第三日才知悉受損，則日建峰公司之受告知又係在第三日後，其對於弘泰公司等之侵權行為時效起算點，自亦應延岩之，從而，原告於八十八年八月三十日（二十九日為週日，自不應計入）對被告等提出侵權行為之回復原狀請求，何有逾越時效請求時間之可言。至被告辰○○抗辯罹於時效部分，請審酌最初弘泰公司係抗辯其係代緯豐公司點工，交付屋瓦與午○○，僅代日建峰公司支薪，一直不承認有承攬關係存在，但因午○○以其工資係向弘泰公司乙○○受領，殊無任何證據可證明該琉璃屋瓦工程之訂貨係由實際負責人辰○○為之，且日建峰公司最初一再辯稱係由緯豐公司連工代料，此部份乃由被告辰○○於九十二年十二月二十二日應訊中，自承其為全權處理在案。固然在辰○○未出庭前，弘泰公司在鈞院前審之最後辯論前，方提出顯示最重要應安裝木條、鋼釘、銅線之必要工程部分，予以刪除之合約書，但因弘泰公司訴訟代理人未將上開合約書出示與原告，亦未交付影本與原告，原告於該案判決後，始發現判決書載明上情，方知有該證物之存在，並於閱卷下始知悉辰○○為實際締約代表人之證據，依原告知悉真正行為人之時間，對被告辰○○並未逾二年之侵權行為時效。 ⒉關於請求權有無罹於時效部分： ⑴關於不完全給付部分：不完全給付之請求權其時效為十五年，故原告依本項法律關係請求，亦未有逾越期間之問題。遑論八十六年十月調解委員會間已提出瑕疵修補或賠償之請求。 ⑵物之瑕疵擔保請求部分：原告向被告日建峰公司購屋，該瑕疵係隱而無法發現，要非颱風掀起，係斷然不知，而於事發幾日復即向日建峰之代表人辰○○夫妻請求重新舖設，主張物之瑕疵擔保，並未逾越六個月之除斥期間。且嗣於八十六年十月間亦向花蓮市調解委員會調解有關物之瑕疵修補回復原狀之請求，是其既為形成權，不因原告於一年半後方才起訴而消滅其權利。 ⑶承攬契約之瑕疵擔保請求權：本件工作物為建築物之屋瓦，為土地上之工作物，而承攬人弘泰公司、次承攬人午○○故意違背建築技術成規，明知工作物有明顯瑕疵，卻故不告知日建峰公司，其所負之瑕疵責任不應適用短期除斥期間，而日建峰公司之代表人辰○○經原告請求後，曾邀弘泰公司負責人乙○○與午○○表示可再提供材料，但同時要求弘泰公司、乙○○與午○○負責施作，均證明該等除斥期間早於事發後一年之前即因主張已不得再進行。 ⒊按被告弘泰實業有限公司之法定代理人乙○○固抗辯稱：該公司僅係介紹被告午○○向日建峰建設開發股份有限公司承包本案工程，並介紹緯豐建材公司提供屋瓦賣與日建峰公司，居中收取仲介費云云。然被告日建峰公司已自承連工帶料由弘泰公司承包，而午○○亦自認係向乙○○（即弘泰公司）領取工資，未與日建峰公司或其他人接洽，緯豐公司亦否認有承攬系爭屋瓦工程，是被告弘泰公司確與日建峰公司有契約關係存在，其為承攬本件屋瓦工程之施作，要無疑義。三、證據：提出新發文化瓦施工說明書、房屋預定買賣契約書影本、房屋買賣契約書影本、受損照片、日安花季屋瓦數量計算表影本、台灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告書影本（附於更審前之本院卷內）為證。乙、被告日建峰公司方面：一、聲明：原告之訴駁回。如被告受不利判決，請准供擔保免假執行。二、陳述：㈠被告於八十三年間已將房屋交付原告使用，原告並成立「日安花季管理委員會」，負責維謢社區整體及建築之維護，歷時三年，屋瓦依然固定良好。至八十六年八月安珀颱風侵襲台灣地區，其威力之大為數十年僅見，花蓮地區甚多樹木房屋因而傾倒，原告所購買之鄰近房屋瓦全部被風掀起，而原告之屋瓦，僅部分受損害而已，損害顯然輕微，被告於八十六年九月間具函原告表示願意協助檢修部分，但原告堅持全面翻修，為被告拒，颱風吹落原告部分之屋瓦，係屬不可抗力之天災所致，應非可歸責於被告所致。況被告僅為日安花季房屋之出賣人，被告不負侵權行為損害賠償責任，且台灣省建築師公會鑑定報告書亦認屋瓦工程施作屬建築材料工藝，建築技術規則並無對其材料分類及施工方式作成規定，是原告指被告日建峰公司違反建築術成規而構成侵權行為云云，已失所據。再者，依上開鑑定報告書之內容，顯見屋瓦之施工並非必須使用木條、鋼釘及銅線等材料，故縱使不使用上開材料，仍屬正確施工，原告迄今仍未舉證證明屋瓦施作欠缺上開材料，竟以合約書上刪除上開材料之採購即謂偷工減料，亦有不當。本件屋瓦之損害應屬受颱風侵襲之不可抗力所造成，如非不可抗力，亦非日建峰公司或辰○○指示偷工減料，而是施工瑕疵所引起，日建峰公司固不免負出賣人之契約責任，但日建峰公司及辰○○不應負侵權行為責任。㈡日建峰公司本將系爭屋瓦公司交由緯豐公司承攬，但因乙○○向辰○○說要做這個工程，所以日建峰公司與緯豐公司解除上開承攬契約，將系爭屋瓦工程連工帶料交由乙○○經營之弘泰公司承攬，工程款均支付給乙○○。㈢原告請求之金額不實在，因所提此部分之鑑定報告書為私文書，不得做為請求金額之依據。丙、被告辰○○方面：一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准予被告提供擔保，免為宣告假執行。二、陳述：㈠原告依侵權行為對被告請求賠償，其請求權已罹於時效而消滅：原告稱至本件訴訟中始知被告為實際訂購及發包之人，並非實在。查系爭房屋於八十六年八月二十九日遭安珀颱風翻覆屋瓦，原告全體即委由日安花季管理委員會要求被告及日建峰公司修復，日建峰公司原訂於同年九月四日派員協助檢修，但原告於前審自承日建峰公司人員到現場時，遭部分原告阻擋不能施做，原告在八十六年十月間，又以日安花季社區管理委員會名義向花蓮市調解委員會申請調解，請求被告及日建峰公司對社區屋瓦施工不當，應全數屋瓦按標準安全施工規範重新舖設，雙方調解不成立，至八十六年十一月十九日，原告又向被告要求賠償，因原告之請求不合理，被告拒絕。被告前述之請求會以被告為對象，其稱：被告向來以日建峰公司董事長自居，一切關於日建峰公司之重要事項均由其或其妻出面洽商．．，有起訴狀可證，是原告稱在本件訴訟中始知被告為實際負責人與他人訂立偷工減料之契約云云，已非實在，是原告遲至九十一年九月十一日對被告追加起訴，已逾二年時效。㈡又日建峰公司負責人為宇○○，被告僅為股東，日建峰公司興建系爭房屋關於屋瓦部分之工程原由宇○○與緯豐公司洽妥後，宇○○事忙，才委由被告代理日建峰公司簽訂工程合約書，緯豐公司係屋瓦材料供應者及專業施工者，施工之方法如何，非被告及日建峰公司所知，故信賴緯豐公司之施作應合乎正常品質，日建峰公司一向按合約所定價款付款，並未予扣款，故不知有偷工減料；又弘泰公司所提出之工程合約書第四點有刪除木條、鋼釘、銅絲等材料，在合約上無刪除之記載，故刪除之內容應為在事後被告不知之際所為，換言之，緯豐公司仍應提供上開材料施工，該公司偷工減料，應與日建峰公司及被告無關，再依工程合約觀之，被告非為自己而代理日建峰公司董事長宇○○出名訂立，處理者為日建峰公司之事務，原告據此謂被告對日建峰公司事務應負責，亦與法規有違。㈢與日建峰公司陳述㈠、㈢同。三、提出花蓮市調解委員會通知、聲請調解書、計算書及起訴狀（均影本）為證。丁、被告弘泰公司方面：一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准予被告提供擔保，免為宣告假執行。二、陳述：㈠按本件原告買受之房屋，於強烈颱風安珀侵襲所發生的屋瓦脫落現象，係屬颱風不可抗力所發生的普遍結果，為通常生活經驗所可了解；何況日建峰公司主張，於交屋後使用兩三年，皆無瑕疵發生云云，故而可認其履行本件房屋買賣契約之給付，並無瑕疵或過失可言。㈡原告等主張被告等應負侵權行為責任，渠等是否已盡舉證之責？原告等主張本案施做之琉璃瓦，未依建築成規即符合工程安全之一般建築技街之應施做方法，致被告等有民法第一百八十四條第三項違反保護他人之法律，致生損害於他人，應負損害賠償之責云云。原告主張有利於渠之事實，應負舉證之責，本案發生據被告等主張乃因數十年僅見之安珀颱風來襲所造成，並非施作方法所衍生。由鑑定報告可知，沒有技術成規問題，故被告無違反保護他人法律之侵權行為。㈢原告先位聲明其請求權基礎，被告侵權行為責任是否存在？縱認原告主張被告弘泰公司與日建峰公司有屋瓦承攬關係之主張為真實，但依據原告之主張，將契約上「木條、鋼釘及銅線等材料」刪除者，乃日建峰公司及緯豐公司承攬時即已為之，日建峰公司再以與緯豐公司終止契約後，繼續由弘泰公司施作，斯時早已無「木條、鋼釘及銅線等材料」之施做方式，弘泰公司再轉予有實際琉璃瓦施作經驗之午○○施做，午○○再僱工不按建築成規施作。基上弘泰公司只是次承攬人，故意刪除系爭材料者為日建峰與緯豐公司，不按建築成規施作者為有實際施工經驗之午○○，被告弘泰公司只須依與日建峰公司之承攬契約施作，即無故意過失可言，蓋所謂技術成規，原係實際承作具有經驗之午○○，及提供物料及定作人方才知之，被告弘泰公司只是依約再轉包予午○○施作，豈有故意過失情形。㈣原告備位聲明，代位日建峰公司請求是否有理由？ ⒈被告主張日建峰公司並無任何權利受損，認被告應對日建峰公司負損害賠償之責無法想像，不堪一駁。至於所謂瑕疵擔保及不完全給付，悉根基於承攬人弘泰公司對於定作人日建峰公司未依債之本旨給付之情形存在，弘泰公司始對於日建峰公司有瑕疵擔保及不完全給付之責任。參諸原告等之主張及日日建峰公司與緯豐公司所簽訂之承攬契約，原日建峰公司承攬予緯豐公司時，即將「木條、鋼釘及銅線等材料」予以刪除，日建峰公司以原條件承攬予弘泰公司，原即無「木條、鋼釘及銅線等材料」等施作方法之存在，認弘泰公司未依承攬契約施作，而未依債之本旨給付，其理安在。既原告等主張弘泰公司應對於日建峰公司所應負之損害賠償、瑕疵擔保責任、不完全給付責任等均不存在，其代位日建峰公司請求給付即失所附麗。 ⒉原告主張弘泰公司應另負對被告日建峰公司承攬之瑕疵擔保責任，及民法不完給付責任，是以被告弘泰公司應對於日建峰公司給付，再由原告受領云云，但代位權之存在，以弘泰公司對於日建峰公司，有瑕疵擔保責任及不完全給付責任存在為前提。然依據原告之主張，將木條、鋼釘、銅絲等材料刪除者，乃日建峰公司，被告弘泰公司及乙○○亦是遭日建峰公司所蒙蔽，並無故意及過失可言。況既是遭日建峰公司蒙蔽，對於日建峰公司與弘泰公司之承攬契約，弘泰公司自已依日建峰公司要求之品質及內容加以施做，完全依債務本旨施做，亦無瑕疵擔保及不完全給付責任。苟被告弘泰公司不負上揭責任，原告主張代位即失所附麗！㈤原告等之損害賠償如何計算是否可信？ ⒈原告主張其由建築師詳為計算，列出每戶每層樓之瓦片面積，並計算個別之單價，統計其損害之金額，請求如附表所載之金額。被告主張建築師之計算究係由原告等提供損害面積等資料，抑由建築師親自到場勘驗計算損害面積，自原告等提供之資料無從窺之，再參諸本案原告等請求之損害賠償金額龐大，自不能胥賴一建築師計算做為所有損害額計算之標準，應請具有公信力之機關鑑價，方能詳予確定損害範圍。 ⒉況損害賠償以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。本案即或被告應負損害賠償之責，惟原告等所受損之屋瓦，並非無法回復原狀，原告等首須由被告負回復原狀之責任，不能任意請求金錢賠償。 ⒊又原告係自行委請建築師同業公會鑑價，未經法院囑託，被告無從到現場提供意見，就毀損範圍如是否與本案有關，如何減省施工費用，例如以被告等熟識之商場施作等，被告均無從就現場情形加以說明，其鑑定結果就毀損範圍、施工費用等被告加以否認，原告等應提出兩造所認可之鑑價方法，且應由鈞院到場勘驗以免擅專。三、證據：提出日建峰公司與緯豐建築材料有限公司間契約書影本供參。戊、被告乙○○方面：一、聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，請淮被告提供擔保，免予宣告假執行。二、陳述：㈠緣被告並未承包涉案「日安花季」別墅之屋瓦工程，而是由被告以弘泰公司代表人之身分介紹被告午○○向被告日建峰公司承包本案工程，並介紹緯豐建材公司提供屋瓦賣與日建峰公司，被告僅居中收取仲介費。日建峰公司係與午○ ○直接簽訂工程承攬合約，因日建峰公司不信任午○○之工程進度，乃全權委託被告監督施工進度，並按期代轉工程款給午○○，所以午○○才會於八十九年二月十六日庭訊筆錄表示：「事後是跟乙○○領款」。且被告數十年來均從事石材、建材、工藝品等之買賣，對建築工程向屬外行，亦從無承包工程之經驗，怎可能不顧風險撈過界去承包本案工程。㈡本案工程於八十二至八十三年間即已交付日建峰公司，工程若有任何瑕疵，相信以日建峰公司之專業，必能於驗收時有所察覺，豈會無異議點收工作物並付款。況民法第四百九十八條規定，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張定作人工作物瑕疵修補請求權。本案原告等依民法二百四十二條規定行使代位權部分，以日建峰公司對被告有可得行使之權利存在為前提，本案工作物既已交付日建峰公司達三、四年之久，日建峰公司依民法第四百九十三條所得行使之工作物瑕疵修補請求權，業已因除斥期間之經過而消滅，原告等當無行使代位請求權之餘地。㈢又侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條定有明文。本案原告等主張被告等共同侵權行為，應負損害賠償之責，惟損害發生於八十六年八月二十九日安珀颱風來襲時，原告等卻於八十八年九月三日（參本案卷宗卷面收案日期欄）方行起訴，其請求權已罹於時效而消滅，自不待言。㈣原告並未因屋瓦施作不良而蒙損害，故無侵權行為之產生，原告所稱之屋瓦施作不良，至多僅係契約是否履行之問題，與侵權行為無涉。被告以代行日建峰公司本於定作人所得行使之工作物瑕疵修補請求權及侵權行為損害賠償請求權為基礎，聲明被告應將原告等所有房屋斜頂屋瓦悉數拆除。惟工作物瑕疵之修補，以確有瑕疵之部分為限，又侵權行為損害賠償請求回復原狀，亦以確有受損部分為範圍。原告等主張屋瓦遭颱風毀損，然依一般經驗法則，屋瓦遭颱風破壞之範圍應屬局部，從原告等所提卷附照片清楚可見屋瓦僅部分受損，可知無論係工作物瑕疵之修補或侵權行為所造成損害之回復原狀，應僅限於確實受損部分之屋瓦，原告卻要求將所有屋瓦悉數拆除重新鋪設，顯逾「填補損害」之法律本旨，且原告等多達四十人，究竟何人受損範圍如何，均應詳細一一釐清，安能籠統認均應悉數拆除，並依渠等指定之材料及施工方法全部重新鋪設，難道每一原告屋頂上之每一片屋瓦均有施工瑕疵、每一片屋瓦均遭颱風侵權受損？㈤其餘則同被告弘泰公司之答辯。三、證據：提出日建峰公司與緯豐建築材料有限公司間契約書影本供參。己、被告午○○方面：一、聲明：駁回原告之訴。二、陳述：㈠是乙○○將本件工程交給我施工，跟我談的只有乙○○，施工時我只知道工地名稱，不知道公司名稱，我自始都不知道有日建峰公司，找我工作的不是日建峰公司，也不是友信營造，與我聯絡的人是乙○○，施工的數量在工地監工簽名後，就可以向乙○○的公司請款。這個案件沒有與任何人訂過約。㈡施工時乙○○的指示是現場有什麼材料就施作，沒有特別指示我如何施工。確實有做過林務局池南工作站及玉里養護所的琉璃屋瓦工程，該工程也有瓦釘和瓦條，是承包商叫我那樣施工；本件工程因為乙○○沒有提供瓦釘和瓦條，而且他要我依現場材料施工。㈢至於弘泰公司所提出之日建峰公司與緯豐建築材料有限公司間訂立的契約書沒有見過。關於原告所提出建築師所計算之損害賠償金額沒有意見。三、證據：未提出任何證據。理由甲、程序方面：被告日建峰公司於發回更審前，就原告依據兩造間之買賣契約，向其主張物之瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償請求權，抗辯：兩造就此已合意由台灣台北地方法院為第一審管轄法院，故本院無管轄權云云，然其於本院審理時，已陳稱：不再為管轄之抗辯，同意由本院審理此部份，並為言詞辯論，是依民事訴訟法第二十五條應訴管轄之規定，本院就此部分有管轄權，合先敘明。乙、實體部分：一、本件原告起訴主張：被告日建峰公司於八十一年起推出『華峰家天下』別墅預售屋專案，後更名為『日安花季』，原告先後向日建峰公司買受上開預售屋，因被告日建峰公司之實際負責人即被告辰○○就上開房屋之琉璃瓦舖設工程，原交由緯豐公司承作時，且於簽約時，故意或至少過失將屋瓦鋪蓋應用之木條、鋼釘及銅線等材料故意刪除，後終止與緯豐公司上開琉璃瓦舖設工程契約，轉由被告弘泰公司承攬，由弘泰公司負責人即被告乙○○與日建峰公司之實際負責人辰○○ 訂約，旋再由乙○○找來有施作琉璃屋瓦經驗之被告午○○承攬，而另由午○○ 僱工人施作。詎料午○○未依據其熟悉之一般符合標準之屋瓦覆蓋工程方式施工，而在被告日建峰公司、弘泰公司未提供上開木條、鋼釘及銅線之際，竟明知其材料性質或指示不適當之下，不告知定作人弘泰公司，或為節省工時，而在偷工減料下，僅使用少許之灰漿為黏貼瓦與屋頂之觸劑，因之該屋瓦設施根本未達一般抗風性之標準，稍具風力，便岌岌可危，致使原告所購買之上開房屋的屋瓦於八十六年八月二十九日安珀颱風來襲時，受損嚴重，顯見系爭琉璃瓦之施工違背刑法第一百九十三條之建築技術成規或有施工不當，被告等涉有侵權行為，爰依侵權行為及公司法第二十三條之規定向被告請求損害賠償，並依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償請求權請求被告日建峰公司賠償，並代位日建峰公司向弘泰公司請求侵權行為之損害賠償、承攬瑕疵之損害賠償及不完全給付之損害賠償，復代位弘泰公司向被告午○○請求侵權行為之損害賠償、承攬瑕疵之損害賠償及不完全給付之損害賠償等語。二、被告則以前詞抗辯（詳如事實欄所載，不再重複記載）。三、本件原告主張之請求權為：㈠原告對於第一被告日建峰公司，係基於侵權行為（民法第一百八十四條第一項、第二項）、買賣關係之物之瑕疵擔保及不完全給付請求。㈡原告對第二被告辰○○，係以辰○○為日建峰公司之實際負責人，依公司法第二十三條主張其應與日建峰公司連帶負侵權行為之損害賠償責任。㈢原告對於第三被告弘泰公司，係主張侵權行為責任，並以日建峰公司與弘泰公司之間，有承攬關係存在，故由原告代位日建峰公司而對弘泰公司，主張侵權行為損害賠償責任、承攬瑕疵擔保責任及不完全給付責任。㈣原告對於第四被告乙○○，係以乙○○為弘泰公司之負責人，依公司法第二十三條主張其應與弘泰公司連帶負侵權行為之損害賠償責任，並以乙○○就前項承攬業務之執行，有侵害日建峰公司之權利，應負公司法第二十三條規定之侵權責任，故由原告代位日建峰公司而向乙○○為請求。㈤原告對於第五被告午○○之請求，係主張侵權行為責任，並以午○○與弘泰公司間有次承攬關係，並侵害弘泰公司之權利，故由原告代位被告日建峰公司再代位被告弘泰公司，而對被告午○○主張侵權行為之損害賠償、承攬之瑕疵擔保責任及不完全給付責任。四、得心證之理由，本件爭執點在於：㈠原告依據侵權行為對被告辰○○、乙○○請求，是否罹於時效？（被告日建峰公司本為時效抗辯，後於本院審理時，已改稱不為時效抗辯）㈡被告是否均須負侵權行為責任？㈢被告日建峰公司是否須負不完全給付之損害賠償責任或物之瑕疵擔保責任？㈣被告弘泰公司是否須對日建峰公司負侵權行為責任、不完全給付之損害賠償責任或承攬之瑕疵擔保責任？㈤被告午○○是否須對弘泰公司負侵權行為責任、不完全給付之損害賠償責任或承攬之瑕疵擔保責任？㈥原告是否得直接請求金錢之損害賠償或應請求回復原狀？原告請求之金額是否適當？茲分述如下：㈠原告依據侵權行為對被告辰○○、乙○○請求，是否罹於二年時效？ ⒈就被告乙○○部分：本件屋瓦之毀損起因於八十六年八月二十九日安珀颱風之來襲，當然無法期待在颱風來臨之當日原告就知道有所損害，次日知悉是人之常情。況八十八年八月二十九日為星期日，此有萬年曆在卷可參（見本院卷㈢），依民法第一百二十二條之規定，其期間之末日為星期日時，以次日代之，而本件原告係於八十八年八月三十日，列乙○○為被告之一，具狀向本院起訴，此有起訴狀上之本院收文章可證（因本院於八十八年九月三日分案，故卷面之收案日期記載為八十八年九月三日），故並未罹於侵權行為請求權之二年時效。 ⒉就被告辰○○部分：原告雖主張本無證據可證明系爭屋瓦工程承攬契約之簽訂係由日建峰公司之實際負責人辰○○為之，直至辰○○於九十二年十二月二十二日應訊中，自承其為全權處理在案，且弘泰公司在鈞院前審之最後辯論前，所提出顯示最重要應安裝木條、鋼釘、銅線之必要工程部分，與已刪除之合約書，且因弘泰公司訴訟代理人未將上開合約書出示與原告，亦未交付影本與原告，原告於該案判決後，始發現判決書載明上情，方知有該證物之存在，並於閱卷下始知悉辰○○為實際締約代表人之證據，依原告知悉真正行為人之時間，對被告辰○○並未逾二年之侵權行為時效云云。然查：花蓮市日安花季社區委員會（即原告社區之管理委員會）早在八十六年十月間，向花蓮市調解委員會申請調解，請求被告辰○○及日建峰公司就社區屋瓦施工不當，應全數屋瓦按標準安全施工規範重新舖設；且花蓮市日安花季社區委員會另案所據之起訴狀稱：「辰○○向來以董事長自居（辰○○名片影本附於花蓮地檢署八十七年度偵字第七九二號午○○傷害案內），一切有關於日建峰公司之重要事項均由其或其妻出面洽商決定，並未曾與宇○○締約或協商過，．．宇○ ○只是辰○○之人頭而已」，此有調解書聲請書及起訴狀附卷可參（見本院卷㈠第一二一頁、第一二三頁），顯見原告自始即認為被告辰○○為日建峰公司之實際負責人（此為被告辰○○否認），有關日建峰公司之事項均由辰 ○○或其妻出面洽商決定，是原告主張至其閱卷後始知日建峰公司與緯豐公司之承攬契約為被告辰○○所為云云，顯不可採，因此原告遲至九十一年九月十一日始具狀追加辰○○為被告，已罹於侵權行為請求權之二年時效，應與駁回。況縱認未罹於時效，被告辰○○此部份所為，亦不構成侵權行為（詳述如後）。㈡被告是否均須負侵權行為責任？ ⒈按侵權行為與債務不履行之請求權競合時，債權人非不得擇一行使之，僅關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行有特別規定，則債權人於依侵權行為之規定請求賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制而已（最高法院九十三年度台上字第一一五四號、九十二年度台上字第二四○六號、九十二年度台上字第一六四九號著有判決可資參照）。是原告與被告日建峰間、日建峰與弘泰公司間、弘泰公司與午○○間，雖分別有買賣契約、承攬契約存在，然如被告所為符合侵權行為之要件，睽諸前揭說明，原告自得擇一行使或代位行使之。 ⒉次按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第一百八十四條第一項、第二項定有明文。原告據此請求，自應證明被告有故意或過失，或被告所為違反保護他人之法律，始得依據侵權行為之法律關係請求賠償。 ⒊原告主張其向被告日建峰公司購買預售屋，所購房屋之屋瓦係由被告午○○ 實際施工，惟所購房屋之屋瓦於八十六年八月間因安珀颱風來襲而受損等情，業據提出預售屋買賣契約書、受損照片為證，且均為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張被告日建峰公司係將系爭屋瓦之工程交由被告弘泰公司承攬，弘泰公司再轉由被告午○○承攬等情，被告日建峰公司、辰○○、午○○對此均不爭執，惟被告弘泰公司及乙○○則否認弘泰公司有承攬系爭屋瓦工程，辯稱：弘泰公司僅單純介紹午○○向日建峰公司承包本案工程，並介紹緯豐建材公司提供屋瓦賣與日建峰公司，弘泰公司僅居中收取仲介費，但因日建峰公司不信任午○○之工程進度，乃全權委託弘泰公司監督施工進度，並按期代轉工程款給午○○，又因日建峰公司與緯豐公司不熟，且二公司距離遙遠，所以由向日建豐公司領款後轉交緯豐公司云云。然被告辰○ ○陳稱：我有與緯豐公司就系爭文化瓦工程簽訂合約，但因乙○○跟我們認識，要跟我們要做這個工程，因此我跟緯豐公司說乙○○所經營之弘泰公司要連工代料承包琉璃瓦工程，而與緯豐公司解除系爭合約（見本院卷㈡第二十頁），核與緯豐公司具狀陳稱：被告日建豐公司曾透過弘泰公司，與緯豐公司簽訂工程合約書，但緯豐公司尚未開始著手前述屋瓦承作安裝工程前，日建峰公司便告知前述屋瓦承作安裝工程改由弘泰公司負責承作，並欲與緯豐公司解約，緯豐公司因並無任何損失，遂同意解約，嗣後弘泰公司因接手日建豐公司華峰家天下社區之屋瓦承作安裝工程，乃向緯豐公司訂購所需之屋瓦材料等語相符（此部分因原告本追加緯豐公司及其法定代理人為被告，故渠等始具狀提出答辯，見本院卷㈠第八十五、八十六頁）；復與被告午○ ○所述係乙○○找其施工，其並向乙○○之公司請款等語一致。再參以，緯豐公司所提之送貨單、請款單及託收支票簿（見本院卷㈠九十五頁以下、本院卷㈡第九頁以下）均記載「弘泰」，非「日建峰」，被告辰○○所提出之工程證明書及各部分請款單詳細表（見本院卷㈡第二十二頁以下），亦均記載：弘泰公司，非緯豐公司，並載明：「弘泰公司承包家天下琉璃瓦工程已全部完成無誤」字樣，顯見被告弘泰公司、乙○○所辯，不足採信。系爭屋瓦工程確係由被告日建峰公司交由被告弘泰公司承攬，弘泰公司再轉由被告午○○承攬無誤。 ⒋經查：本院函請台灣省建築師工會鑑定，認： ⑴屋瓦工程施作屬建築材料工藝，建築技術規則並無對其材料分類及施工方式作成規定。 ⑵屋瓦施工方式大多以沿用傳統老式木構造建築之施工模式：①於上單材料前需至工地實地放樣繪製文化瓦施作大樣圖。②瓦片施工前，ＲＣ結構斜屋面素地務必要求打底整平，避免日後瓦片舖設後不平整。③掛瓦條：素地確認整平後，開始依文化瓦距橫向彈墨線，完成後將掛瓦條以四十五公厘長鋼質排釘每隔四十五公釐間距用空氣槍固定。④吊料。⑤文化瓦舖設：開始舖設文化瓦時，由簷口瓦頭往屋脊依序舖設，簷口處突出三至五公分為滴水點，每片瓦皆用水泥鋼釘固定於掛瓦條，瓦頭及邊瓦另須於底部放置灰漿加強固定，瓦片間搭接必須確實並要求平整及鉛直。⑥屋脊收邊：屋脊處先以灰漿墊高後，鋪上壓帶後，於壓帶上填充灰漿後，依序鋪上大冠，兩頭以大冠頭收尾。⑦灰漿上漆。⑧清潔工作。 ⑶施工錯誤或缺失：ＲＣ構造斜屋頂一般作法常將屋瓦材料作磁磚來貼，因屋瓦自重甚大，恐因自由落體之力學原理呈不穩狀而滑落。本件施工缺失為：原有ＲＣ結構面層，文化瓦僅在底部以部分水泥砂漿黏著，應採用滿漿（軟底）方式固著，原有ＲＣ結構面不易與水泥砂漿黏著，屋瓦因斜面自重拉力，造成砂漿脫離，以水泥砂漿黏著，易因材料擠壓碎裂，喪失固著作用。 ⑷因八十六年八月二十九日安珀颱風中心最大風速十五級，一般瓦屋頂之底座以木構屋架為多，首先於桁條上釘椽子及底板，再覆上防水層，於簷口釘瓦條座後，再依水平橫向釘置掛瓦條，依傳統正確方式施作，應不會受颱風風力吹襲而造成屋瓦脫落之情形。 ⑸結論與建議：屋瓦施工方式應考慮屋瓦斜面之力學效應，如以水泥漿固著瓦面應採用滿漿（軟底）施作，使瓦面與屋頂能完全密合固著，或採用掛瓦條及使用瓦釘來固著瓦面，本項鑑定標的物屋瓦施工明顯屬施工缺失所造成屋瓦大面脫落。此有該會九十三年九月七日台建師鑑９３０５１字第１５９６－３號鑑定報告書在卷足參。據此，本件屋瓦確有施工之瑕疵，是被告抗辯：本件屋瓦係因颱風之不可抗力而受損云云，實不足採。 ⒋又參酌日建峰公司與緯峰公司之工程合約書（見本院卷㈠第五七頁）可知，本件所使用者為文化瓦，非原告所指之琉璃瓦。依據上開鑑定報告書可知，系爭文化瓦之施作並無建築技術成規，且其施工方式涉及屋瓦斜面之力學效應，甚為專業，施工方式有二種，一種需使用瓦條、吊料、鋼釘等材料，一種無需上開材料，用水泥漿以滿漿施作方式固著瓦面，是原告主張系爭文化瓦之施作方式違反建築技術成規云云，自不足採。又參以系爭文化瓦之施作方式甚為專業，原告尚自承：「經代理人私下請問四位建築師、一位土木技師及國內最權威之建築學術機構財團法人中華建築中心對於琉璃屋瓦、文化瓦之施工方法是否在建築學方面有文獻及建築技術上有一定之方法技術書籍，均答稱並不熟悉，惟就每家屋瓦公司開發出之琉璃屋瓦、文化瓦有其固定之興建舖設方法、技術及材料，均表無異議」等語（見本院卷㈡第一四八頁），足見連建築師、土木技師等就琉璃瓦、文化瓦之施工方法有無相關文獻及一定之技術方法等，均不熟悉，如何苛責被告日建峰公司、辰○○、弘泰公司、乙○○能知悉文化瓦之正確施作方式，並能正確指示或監工被告午○ ○施工。況文化瓦之施作既然亦有無需木條、鋼釘等材料，而只需用水泥漿以滿漿施作方式固著瓦面，是原告主張被告辰○○故意將上開材料刪除或乙 ○○就此部分偷工減料云云，亦不足取。雖被告弘泰公司自承其無施作文化瓦之經驗及知識，而其確實有向被告日建峰公司承攬系爭文化瓦工程，已如前述，惟被告弘泰公司係將此工程轉包具有施作屋瓦經驗之被告午○○承攬，而非找全無經驗者施作，是尚難認據此認定被告弘泰公司或乙○○就轉包午○○承攬部分，亦有故意或過失可言。原告既不能證明被告日建峰公司、弘泰公司、乙○○（就辰○○部分亦然）就系爭文化瓦之施工缺失，有何故意或過失，甚至違反建築技術成規之情形，是其依據民法第一百八十四條第一項、第二項侵權行為之規定，請求被告日建峰公司、弘泰公司、乙○○賠償其損害，於法無據，應予駁回。 ⒌惟被告午○○既為系爭文化瓦之最後承攬人及實際施作者，實難就系爭文化瓦之正確施作方式，諉以不知，縱確實不知正確施作方式，卻予以承攬並實際施作，自有過失之侵權行為甚為明確。況且其並自承：其有做過林務局池南工作站及玉里養護所的琉璃屋瓦工程，該工程有瓦釘和瓦條等語（見發回更審前之本院卷），顯見其知悉文化瓦之一般施工方法確有瓦釘、瓦條等材料，本件既無瓦釘及瓦條等材料用以將屋瓦固定於屋頂上，則就屋瓦之黏著更應予以補強，惟其卻僅在文化瓦底部以部分水泥砂漿黏著，至少有過失之侵權行為無疑。是原告據此請求被告午○○賠償其損失，自屬有據。 ⒍原告先位訴之聲明，除對被告午○○之請求有理由外，其餘均無理由，自應再予審酌其備位訴之聲明，併予敘明。㈢被告日建峰公司是否須負不完全給付之損害賠償責任或物之瑕疵擔保責任？又系爭文化瓦之施工有瑕疵，並因此導致原告所購房屋之屋瓦於颱風來襲時受損，已如前述，是原告依據不完全給付之法律關係，請求被告日建峰公司賠償，自屬有據。（原告請求擇一判決其勝訴即可，故就物之瑕疵擔保責任之請求權，自毋庸再予審究）。㈣被告弘泰公司是否須對日建峰公司負侵權行為責任、不完全給付之損害賠償責任或承攬之瑕疵擔保責任？被告弘泰公司就本件文化瓦之承攬及轉包，並無故意或過失之行為導致文化瓦施工有瑕疵，已如前述，自毋庸對日建峰公司負侵權行為損害賠償責任。惟被告弘泰公司承攬之文化瓦工程既有施工瑕疵，並因此導致原告向日建峰公司所購房屋之屋瓦於颱風來襲時受損，致使被告日建峰公司須對原告負不完全給付之損害賠償責任，已詳如前述，是被告日建峰公司自得依據不完全給付之法律關係，請求被告弘泰公司賠償，又因被告日建峰公司怠為行使此請求權，原告主張代位日建峰公司對弘泰公司行使之，自屬有據。（原告請求擇一判決其勝訴即可，故就承攬瑕疵擔保責任之請求權，自毋庸再予審究）。㈤被告午○○是否須對弘泰公司負侵權行為責任、不完全給付之損害賠償責任或承攬之瑕疵擔保責任？被告午○○至少因過失致其所承攬系爭文化瓦之施工有瑕疵，並因此導致系爭文化瓦因颱風來襲而受損，使被告弘泰公司須對日建峰公司負不完全給負之損害賠償責任，而侵害被告弘泰公司之權利，是弘泰公司自得對被告午○○主張侵權行為之損害賠償。被告日建峰公司既得對弘泰公司請求不完全給付之損害賠償，於弘泰公司怠為對被告午○○主張侵權行為損害賠償時，自得代弘泰公司對被告午○○行使之，是原告主張代位被告日建峰公司，再代位弘泰公司對被告午○○主張侵權行為之損害賠償責任，自屬有據。（原告請求擇一判決其勝訴即可，故就不完全給付及承攬瑕疵擔保責任之請求權，自毋庸再予審究）。㈥原告是否得直接請求金錢之損害賠償或應請求回復原狀？原告請求之金額是否適當？ ⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定者外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利益。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第二百十三條定有明文。其中第三項係於八十八年四月二十一日修正公布，但依民法債篇施行法第十二條之規定，於修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。是原告不為回復原狀之請求，而直接請求被告支付回復原狀所必要之費用，自屬有據。 ⒉被告對原告所提台灣省建築師公會花蓮辦事處九十年一月八日鑑定報告書之形式上真正，並不爭執。被告日建峰公司雖抗辯：原告請求之金額不實在，因所提此部分之鑑定報告書為私文書，不得做為請求金額之依據；被告弘泰公司並辯稱：建築師之計算究係由原告提供損害面積等資料，抑由建築師親自到場勘驗計算損害面積，自原告等提供之資料無從窺之；又參諸本案原告請求之損害賠償金額龐大，自不能胥賴一建築師計算做為所有損害額計算之標準，應請具有公信力之機關鑑價，方能詳予確定損害範圍；況原告係自行委請建築師同業公會鑑價，未經法院囑託，被告無從到現場提供意見，就毀損範圍是否與本案有關、如何減省施工費用，例如以被告等熟識之商場施作等，被告均無從就現場情形加以說明，其鑑定結果就毀損範圍、施工費用等被告加以否認，原告等應提出兩造所認可之鑑價方法，且應由鈞院到場勘驗，以免擅專云云。原告則陳稱：原告發函委請花蓮建築師公會鑑價係原承辦法官當庭令諭知原告應自行函請鑑價再陳報法院，原告始與花蓮建築師公會聯絡，而函請鑑價，嗣鑑價後完竣，再呈提鈞院，並交各該當事人，經當庭由法官提示諭知有無意見，因各該當事人當時均無意見，不加爭執，始由鈞院準據判決，今再爭執，已不可再為抗辯，而生失權效果，否則亦應由被告另提方法等語。經核閱發回更審前之第一審卷宗（下稱原一審卷），原告確於八十九年十一月二十八日言詞辯論時陳稱：請求建築公會進行鑑價等語（見原一審卷㈡第三０五頁），雖筆錄上未記載法官諭知原告應自行鑑價等字樣，然由接著八十九年十二月十九日言詞辯論時，原告即稱：其已請建築師公會作屋瓦損壞之鑑定，大概需要二個星期等語，當場除乙○○未在場外，其餘被告均在場（被告弘泰公司有訴訟代理人在場），對此部分亦均無意見（見原一審卷㈡第三一八頁）；嗣原告接續於九十年一月九日言詞辯論時稱：鑑定正本必須於今日下午才拿得到等語，其餘被告亦未就原告自行鑑定部分表示不同意（見原一審卷㈡第三二四頁），原告又於九十年二月二十七日言詞辯論時稱：目前鑑定資料不足，第一次就整體鑑價，未個別鑑價，現第二次鑑價中，其餘被告均在場，亦均未爭執不可由原告私下找建築師鑑定，或欲至現場就鑑定狀況進行了解，或表示意見（見原一審卷㈡第三三八頁）；迨原告取得鑑定結果，並於九十年三月十五日、十九日分別提出鑑定報告與被告之後，被告亦未就原告自行找鑑定機關鑑定一點表示意見；迄最後一次言詞辯論終結時，被告日建峰公司之訴訟代理人僅陳稱：原告起訴狀所稱施工計算方法與後來原告所稱建築師計算之損害賠償方法不一致，另無其他主張。被告弘泰公司及乙○○之訴訟代理人亦僅陳稱：日建峰公司是與緯豐公司簽訂屋瓦合約，與乙○○及弘泰公司無關，另無其他主張等語。在在足徵被告日建峰公司、乙○○及弘泰公司對於原告就損害賠償之金額如何計算自行找建築師鑑定一點，於原審並無爭執，否則在原告前述多次對鑑定過程當庭表示意見時，為何對此點，隻字未提；況原告既在原審就鑑定過程、進度、是否為個別鑑定等情節當庭說明，被告如欲於建築師會勘時，就鑑定內容表示意見，實可當庭提出此部分請求，原承辦法官自可就此指示原告配合為之，然其均未為如此主張，是其於本院審理時，純以：鑑定報告書為私文書，其無表示意見之機會云云，遽以抗辯鑑定金額之不正確，實不足採。復由原告所提台灣省建築師公會花蓮辦事處九十年一月八日之鑑定報告書，顯示原告係發函與台灣省建築師公會花蓮辦事處，並告知因本件糾紛訴訟繫屬中，法院認定有鑑定屋瓦重新拆除，雇工完全回復原狀所需材料及工資支出費用之必要，請該處予以鑑定等語，足見原告係告知詳情，函請台灣省建築師公會花蓮辦事處鑑定，而非自行找熟識之建築師鑑定，則就該份鑑定報告之公正性，應無疑慮。又該份鑑定報告書係由鑑定建築師於現場進行丈量、繪圖、拍照，並同時就建築物屋瓦之損壞現況為勘查，之後並於取得原施工圖說後，再至現場丈量、校正、拍照，依現況及圖說資料，計算面積數量，訪查現今搭設鷹架屋瓦、拆除、運棄、搬運施作、材料工資價格後，作成結論，且就屋瓦整修工程之各項費用為單價分析等情，均詳載於該份鑑定報告書內。被告弘泰公司雖對施工面積、費用予以爭執，惟均未詳予說明該份鑑定報告書何處有誤、何處不可採、不可採之原因為何，並提供資料以供本院判斷，因此，其空言主張該份鑑定報告書之內容不正確，實不足取。 ⒊至被告弘泰公司抗辯：工作物瑕疵之修補及侵權行為損害賠償，均以確有瑕疵之部分為限，原告等主張屋瓦遭颱風毀損，然依一般經驗法則，屋瓦遭颱風破壞之範圍應屬局部，原告卻要求將所有屋瓦悉數拆除重新鋪設，顯逾填補損害之法律本旨云云。然查，系爭文化瓦之施工瑕疵乃在於屋瓦僅部分以水泥砂漿黏著，致原有ＲＣ結構面不易與水泥砂漿黏著，屋瓦因斜面自重拉力造成砂漿脫離，且以水泥砂漿黏著，亦因材料擠壓碎裂，而喪失固著作用等情，已詳如前述，顯見此施工瑕疵是全部屋瓦均有之，是雖原告現有屋瓦僅有部分脫落損毀，然上開瑕疵除非將全部屋瓦拆除，重新施工，無法排出，是原告據此主張損害賠償之金額應以屋瓦全部拆除，雇工重新施作之費用計算，自屬有據。 ⒋從而，原告主張依據台灣省建築師公會花蓮辦事處九十年一月八日鑑定報告書所附之日安花季屋瓦數量計算附件所載之施工金額，請求賠償如附表所示之金額，為有理由，應予准許。五、綜上所述，原告①依據侵權行為請求被告午○○給付如附表所示之金額、②依據不完全給付之法律關係請求被告日建峰公司給付如附表所示之金額、③代位日建峰公司對被告弘泰公司主張不完全給付之法律關係，請求被告弘泰公司應給付日建峰公司如附表所示之金額，並由原告代位受領、④代位日建峰公司後，再代位弘泰公司依據侵權行為之法律關係，請求被告午○○應給付弘泰公司如附表所示之金額，並由原告代位日建峰公司，再代位弘泰公司受領，以及上開請求如任一被告已履行全部或一部之給付者，則其餘被告均免為一部或全部之給付，為有理由；逾此部分，即屬無據，應予駁回。本件原告並未為假執行之聲請，本院亦未為假執行之宣告，是被告日建峰公司、弘泰公司陳明願供擔保請准宣告免為假執行，自無此必要，應予駁回，附此敘明。六、本件事證明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。七、訴訟費用之依據法條：依民事訴訟法第七十九條。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　三十一　　日台灣花蓮地方法院民事庭法　　　官　李世華右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　　四　　　日法院書記官　陳賜福

臺灣花蓮地方法院九十一年度訴更㈠字第一號

關鍵資訊