100年度上更(二)字第49號｜刑事：貪污等｜裁判日期：101 年 12 月 27 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 100年度上更(二)字第49號上　訴　人即　被　告　張治國選任辯護人　籃健銘律師選任辯護人　高逸軒律師上　訴　人即　被　告　許添財選任辯護人　簡燦賢律師選任辯護人　李殷財律師上　訴　人即　被　告　林啟明選任辯護人　林國泰律師上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院九十六年度訴字第四五五號中華民國九十七年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二四號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回，本院更為判決如下：主文原判決關於張治國、許添財、林啟明部分均撤銷。林啟明共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；應執行有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年。緩刑期內應向花蓮縣政府收入總存款戶（即花蓮縣庫）支付新臺幣伍拾萬元（支付方式及期間如本判決理由所示）。許添財共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；應執行有期徒刑貳年。張治國無罪。事實一、許添財原係花蓮縣壽豐鄉鄉民代表會副主席（自民國95年8 月1日起始擔任主席），林啟明則係廣勝土木包工業工地主任（95年8月間起始擔任花蓮縣壽豐鄉豐坪村村長）、曾漢清（經協商判決確定）為「漢保企業有限公司」實際業務負責人（公司名義負責人為羅敏雄）、吳茂坤（經判決確定）為「茂坤土木包工業」實際負責人、鄭盛生（經協商判決確定）為「中和土木包工業」負責人、鄭俊坪（經協商判決確定）為「俊鴻企業社」（經協商判決確定）負責人、林玉榮（經協商判決確定）為「峰綺造園有限公司」（經協商判決確定）實際負責人（公司代表人為其配偶陳品蓉）、李錦松（經協商判決確定）為「順鴻土木包工業」負責人、吳淑惠（經協商判決確定）為李錦松之配偶、黃月娥（經協商判決確定）為「松雅園藝」（經協商判決確定）負責人、賴俊成（經協商判決確定）為「博楷企業社」（經協商判決確定）負責人、吳永飛（經協商判決確定）為「永康土木包工業」負責人。二、花蓮縣壽豐鄉公所預定於94年5月17日辦理「花蓮縣一九三縣道道路養護工程」（下稱一九三道路工程）開標作業，工程預算金額為新臺幣（下同）400萬元，經花蓮縣壽豐鄉公所建設課技士張治國（無罪理由後敘）擬定底價為380萬元，上簽經鄉長張懷文核定底價為380萬元後，許添財自不詳處所得知該該工程底價訊息後，即與有意取得系爭一九三道路工程之曾漢清及其他亦有意願參與工程之林啟明、吳茂坤、鄭盛生、李錦松、吳永飛等七人，共同基於意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，由許添財在該工程開標前一晚即同年月16日晚上，邀集林啟明、吳茂坤、曾漢清、鄭盛生、李錦松及吳永飛等人，至其位於花蓮縣壽豐鄉○○路0段00號住處協議，會議由許添財主持，於會議中許添財宣布系爭工程投標價為375萬元，並意圖為自己不法之所有，詐稱得標廠商應繳付120萬元公關費用俾供許添財打點相關公務人員，及許添財主持開小標之代價15萬元，並使與會人員依許添財所宣布之價額為計算基礎，各自計算，並當場以小便條紙各自填寫工程得標者於得標後，自願支付給現場其他有意投標廠商之酬金（即回饋金）以競標，並約定由回饋金出價最高者取得「得標資格」，餘人則為陪標者，以此俗稱開小標搓圓仔湯方式進行圍標之約定，嗣曾漢清所出之10萬元回饋金為最高價而依約定獲取得標資格，致在場其他廠商應依約定於94年5月17日花蓮縣壽豐鄉公所辦理「一九三道路工程」開標作業時，以陪標方式助曾漢清得標，許添財等人即以此方法達影響決標價格，以協議使廠商不為價格競爭之目的。三、94年5月16日晚當確定曾漢清獲取得標資格後，林啟明見有機可乘，另行基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知壽豐鄉公所建設課技士張治國並未委其收取一九三道路工程回扣款，曾漢清亦無額外再交付賄款之意思，林啟明竟利用曾漢清係首度參與該鄉此類工程，不知許添財等人之運作內容之情況下，藉口向曾漢清表示應給付該工程承辦人張治國回扣20萬元為由，而施以詐術，欲向曾漢清詐取20萬元，曾漢清則因首度參與該鄉工程即需以開小標方式為之，因而誤信其所言，認可以此方式使將來工程順利進行而陷於錯誤，當場應允額外再交付20萬元，曾漢清嗣後並將許添財所稱之120萬元公關費、15萬元開小標費用、50萬元陪標者之「回饋金」，連同林啟明藉口索取之20萬元，合計共205萬元一併交付予許添財，並未直接交付20萬元予林啟明，許添財亦未將該20萬元交付給林啟明或張治國，林啟明因而詐欺未遂，並衍生後敘許添財未代為轉交而侵占入己之情事。四、上揭「開小標」後隔日，即同年月17日花蓮縣壽豐鄉公所辦理「一九三道路工程」招標作業開標當日上午，吳茂坤即依協議檢具以其所經營之「茂坤土木包工業」相關證件資料陪標，惟因資格不符及故意填寫超過該工程預算金額之標價410萬元參與投標，致遭廢標；吳永飛則向知情之賴俊成洽借「博楷企業社」相關證件資料陪標，亦因納稅證明不符及故意填寫高於底價之標價393萬元參與投標而遭廢標；李錦松經由知情之配偶吳淑惠向知情之林玉榮洽借「峰綺造園有限公司」相關證件資料陪標，並依協議填寫高於底價之標價 398萬元參與投標，致未得標；鄭盛生則向其知情之兒子鄭俊坪洽借「俊鴻企業社」相關證件資料陪標，並依協議填寫高於底價之標價383萬元參與投標，致未得標；林啟明則經由黃永源（廣勝土木包工業負責人）向知情之黃月娥洽借「松雅園藝」相關證件資料陪標，並依協議填寫高於底價之標價381萬元參與投標，亦未得標；曾漢清則依先前協議填寫低於底價之標價375萬元參與投標，因而順利標得一九三道路工程。嗣曾漢清於得標後隨即依約定，分別自其壽豐鄉農會帳戶提領及向友人曾永坤洽借現金籌足205萬元（包括陪標廠商之50萬元，公關費用120萬元、15萬元開開小標費用及林啟明詐稱欲交付張國治之20萬元），並將之裝入紙袋，在得標當日即94年5月17日14時許，前往許添財前揭住處，當面交付予許添財，並告知係交付205萬元，許添財當場亦未對曾漢清所稱之金額為爭執。許添財因已明知其並無意支付任何公關費用予壽豐鄉公所承辦該項業務之相關公務員，至多僅需支付參與開小標之陪標廠商共50萬元，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺及侵占犯意，而收取包含欲交付給林啟明所稱給付直接承辦人張治國之回扣20萬元，共計205萬元，許添財收受上開205萬元後，雖委人交付參加開小標之5位廠商，每位10萬元共50萬元，餘155萬元其中之135萬元，經扣掉事先言明並為曾漢清同意給付許添財主持開小標之費用15萬元外，許添財詐得120萬元，另20萬元部分則未依曾漢清之託交付給張治國或林啟明，反而變易持有之意，占為己有，許添財於詐得、侵占該120、20萬元後，供己全權支配使用，未為支應打點公務部門之相關人員。五、曾漢清標得該工程而於94年5月底開始僱請工人依約施作及壽豐鄉公所監督等過程，曾漢清因不知許添財、林啟明實際未向承辦人員行賄，而於施工驗收及請款過程中，致認張治國依權責要求補正之行為屬故意刁難，又恰因颱風來襲，工期打亂，無法順利領取工程款項，雖迭經向壽豐鄉公所反應，仍不得要領；嗣曾漢清因與林啟明有上開互動經驗，並認林啟明既與承辦人員張治國具同學關係，且先前已以張治國名義開口索求20萬元，應可居間協調，乃主動求助林啟明，林啟明未取得先前詐稱張治國所要之20萬元賄款，惟因其當時係以張治國名義索款，且相隔數月，一時難以啟齒查詢該20萬元之下落，乃賡續前開詐欺之概括犯意，騙稱張治國嫌賄款不足，要曾漢清再給20萬元，曾漢清因而再陷於錯誤，惟認前已給20萬元，此次再給5萬元即可，乃於同年10月21 日偕公司會計楊蕙菁至壽豐鄉公所，當面將賄款現金5萬元交予林啟明收受。嗣曾漢清認總計已支付210萬元，於請領工程款過程卻仍不順利，遂向法務部調查局航業海員調查處自首，經循線查獲上情。六、案經法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力及程序部分：一、被告林啟明之辯護人對於證人曾漢清於海調處所為之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，認無證據能力外，其餘檢察官所提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力。被告許添財之辯護人對於證人曾漢清於海調處及偵查中所為之證述認均無證據能力外，其餘檢察官所提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力。被告張國治之辯護人對於曾漢清於海調處所為之證述及曾漢清與他人之錄音監聽譯文，認均屬被告以外之人於審判外之陳述及文書，而扣案許添財所記載之桌曆記事簿，與本件收賄與否之犯罪事實不具關連性，均無證據能力外，其餘檢察官所提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。經查：㈠證人曾漢清經原審及本院傳訊後，雖其證詞主要內容與在海調處所述並無完全不符之情形，惟就細節部分，則多次證稱因時隔已久，以在海調處之供述為據，且均堅指伊在海調處接受偵訊時所作之供述係真實無訛，足認有特別可信之情事。再衡情其於離案發時間較近之海調處訊問時所為之供述，除非故意誣陷，否則記憶當較日後證述鮮明而得採信，且本件並無任何足以證明自首並接受刑事處罰之曾漢清有何故意誣陷被告等之證據，其所證述之情節，亦為證明被告等人犯罪事實存否所必要，本院認以之為證據並無不當，故依法具有證據能力，先予敘明。㈡另證人曾漢清於偵查中之證述，於訊問前業經具結，合於法定程序，已足擔保係據實陳述，而其於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，縱所述金額部分或因時隔過久，稍有出入，而所述金額與相關帳戶資料不完全一致部分，亦經其供述在卷，並無矛盾或不實之處，故並無何顯不可信之情況。被告許添財之辯護人雖再以曾漢清於偵查中之證述，並未經被告詰問而無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第159條之 1第2項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度台上字第7448號判決意旨參照）。是被告對於證人之詰問權係指被告有於公判庭當面詰問證人之權而言，且與證據能力之有無，在性質上並不相同，非謂證人在偵查中未經被告詰問，即無證據能力，則證人曾漢清於偵查中向檢察官所為證述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦具有證據能力。㈢監聽錄音部分：再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據因取得程式違法，而予以排除之法則。私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2 項定有明文（最高法院92年度台上第2677號、94年度台上字第716號、第1619號判決意旨參照）。本件證人曾漢清所提其私錄與林啟明及吳勝連之談話錄音帶部分，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，又依其所稱之目的為保護自己，證明自己已付款項，依前揭說明，自無證據排除原則之適用，故有證據能力。㈣扣案許添財所記載之桌曆記事簿部分：被告張國治之辯護人對於扣案許添財之桌曆記事簿，認與本件犯罪事實不具關連性，而無證據能力云云。惟該桌曆記事簿之記載內容，乃有關被告張治國與被告許添財間之金錢往來紀錄，涉及究為賄款或借款，並非僅憑目視即可辨認，即與是否成立收賄罪間，是否有關連性，尚待實質審理調查，並經交互比對始能澄清，故本院認仍有證據能力。被告張國治之辯護人認前揭證據與本件犯罪事實不具關連性云云，容有誤會。三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案認定事實存否所引用卷內除前開證據外，所有卷證資料（包含供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案有關連性。又本件被告等人及其辯護人就此部分之證據在本院準備程序時均同意有證據能力，且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，均得作為證據。四、本院歷審自準備程序以迄審理時，均分別告知將被告許添財就起訴事實是否另涉詐欺取財罪、侵占或背信罪，及就犯罪事實可能變更為上開犯罪法條予以告知，並列為爭點，確已對被告許添財告知其所犯罪名，對其訴訟上之防禦權已無妨礙，併予敘明。貳、有罪部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告林啟明坦承就一九三道路工程協議開小標，借松雅園藝證件陪標及另向曾漢清詐欺取財20萬元未遂、詐欺取財5萬元既遂之犯行，惟堅決否認有向張治國行賄之犯行，辯稱：案發當時伊並非壽豐鄉豐坪村村長，更非張治國之白手套，伊僅係廣勝土木包工業工地主任，其僅向曾漢清詐取款項，絕非賄款等語。㈡被告許添財固坦承違反政府採購法之犯行，惟亦矢口否認行賄或詐欺、侵占之犯行。辯稱意旨： ⒈本案係曾漢清一再透過各種關係要求幫忙，原雖均拒絕，嗣後曾漢清找到具黑道背景外號「原坤」（台語）之侯榮君前來要求，被告遂被迫遷就曾漢清，且曾漢清於前審亦表示有拜訪被告，向被告表達要做此工程之意願，足認本案係曾漢清多次要求被告協助後，被告始同意協議，被告原先無幫忙之動機，遑論「被迫」詐欺曾漢清。 ⒉被告先前確實未有處理此種工程之事，且此次參與者均係自願，要給各廠商多少錢都是他們自行決定，如認為不利亦可放棄，故被告絕非惡意強迫他人之人。 ⒊證人曾漢清於審理中亦供稱未要求被告將公關費之實際流向向其報告，且如何使用公關費用伊並不在乎等語，實際情況曾漢清均很清楚，故並無詐欺之行為。 ⒋本案另12名被告均被判罰金、公益捐及緩刑，倘僅被告1人判處重罪，有欠公允，且其他有關違反政府採購法第87條第4項案件之被告判決刑度均在1年以下，且有緩刑之可能，故亦請賜予被告為公益捐及緩刑之判決。被告絕非惡性之人，日後亦絕不再犯，刑期無期，被告願為公益捐以助眾人，本次被告當初僅基於幫助協調立場，並非被告主動，未料會如此嚴重，此為第1次，亦為最後1次，被告日後當謹言慎行，絕無再犯。 ⒌被告雖曾邀集廠商代表協議開小標，惟未曾向曾漢清索賄，伊與張治國等人經常切磋麻將，桌曆記事本上之金額記載係張治國打麻將輸錢借款之數額，並非交付張治國之賄款金額。且本件並無證據足以證明同案被告張治國曾洩露系爭工程之底價。又除同案被告曾漢清所為真實性堪虞之自白外，並無其他積極證據可資證明同案被告張治國就系爭工程曾以「職務上之行為」透過被告許添財、林啟明等人與曾漢清期約並收受賄款，故並未犯貪污治罪條例之收賄或行賄罪。 ⒍證人曾漢清實際上只交給伊185萬元，而非205萬元，本來曾漢清在投標前要給伊120萬元的公關費，因伊認為伊還要拿 15萬元，才跟他要135萬元，惟其中120萬元給侯榮君，之後很多廠商要投標被謝丞柏勸退，也要給他們一些公關費，所以錢不夠，伊才又去調20萬元來支付，等於是伊貼錢，而205萬元是當時跟曾漢清說不要再咬伊，才同意說曾漢清是給伊205萬元，故並無曾漢清多給20萬元而由被告侵占入己之情事云云。㈢經查： ⒈被告許添財、林啟明就一九三道路工程曾與廠商多人協議開小標，及被告林啟明就其曾透過負責人黃永源向知情之同案被告黃月娥洽借松雅園藝證件資料陪標等事實均坦承在卷，除有其二人關於違反政府採購法部分之相關供述外，並經證人即同案被告曾漢清、鄭盛生、李錦松、吳永飛及黃月娥等人於警詢、偵查中證述綦詳，且經曾漢清等人於原審時認罪而均經判刑確定在案。此外，復有花蓮縣壽豐鄉公所一九三道路工程開標、決標公告及開標紀錄影本各一份、漢保企業有限公司、茂坤土木包工業、俊鴻企業社、峰綺造園有限公司、松雅園藝及博楷企業社參與系爭工程投標之證件、標封等資料多份在卷可稽，被告許添財、林啟明前揭自白，核與事實相符，其等此部分之犯行堪以認定。 ⒉被告許添財以公關費為由要求曾漢清給付135萬元，其中15 萬元部分，既為許添財主持開小標之代價，亦確有開小標之行為，並為曾漢清所參與認同，此等開小標之行為雖涉有違反政府採購法之犯罪，但曾漢清就此15萬元部分之給付，並未陷於錯誤，自不能列入許添財詐取金額之內，因此，許添財以打點承辦人員為由而詐取取得之金錢應為120萬元。 ⒊證人曾漢清於審理中先證稱：開小標後，林啟明有對其表示須交付承辦技士20萬元；後來尾款請不出來，林啟明又跟伊說要20萬元，但伊只在鄉公所交給林啟明5萬元，他還說要帶伊一起去交給張治國，伊說不用，但伊不知道林啟明有無將錢交給張治國（見原審卷一第191頁、第197頁、第216頁、第218頁）；惟又證稱林啟明提出要求說要給張治國20萬元，這樣工作可以順利完成等語，且於檢察官問「這個5萬元是你要叫他給你做什麼？」時，證稱「是他（林啟明）跟我要的，說張治國要的，因為我後面還有後續的工作要做。」，此外，證人曾漢清亦證稱伊沒有確認張治國有沒有拿到這些錢（本院97年度上訴字第240號卷第257頁至第259頁），由證人之證言可見被告林啟明確有2次索錢之情形，然第2次索取金額之語意，既容證人曾漢清自己決定只給5萬元，被告林啟明亦如數收取5萬元而未予以詰問，尚難認定林啟明堅詞索討20萬元，自認被告林啟明當時係以張治國嫌賄款不足等語意，較與事實相合，亦可推徵林啟明係為圖自己不法所有而乘機行騙索錢。 ⒋證人曾漢清又證稱「開完小標的當場，林啟明就開口說張治國要20萬元，這時許添財有在場，所以大家都應該很清楚。」雖證人後又稱「當時許添財有無在旁邊我不知道，也沒有特別的印象他是否在場，因為事情已經結束了。」惟證人同時證稱「我告訴他（許添財）就是205萬元，許添財看OK，就沒有提任何的問題就收下。」而被告林啟明於本院審理時亦對於上開事實坦承不諱，則依當時被告許添財所明示135 萬元之公關費（含許添財主持開小標費用15萬元），加5家廠商各10萬元之費用，總計僅需交付185萬元，事後證人曾漢清又何需另加20萬元交予被告許添財？依證人曾漢清與被告林啟明之均不爭執之互動過程，可認被告林啟明確有以上開言詞向證人曾漢清索款。又證人曾漢清亦明白證稱「當初他們要求用同一個窗口交給許添財處理，我就遵照遊戲規則，在下午給他們。」（本院99年度上更㈠字第49號卷第249 頁至第250頁）。可見曾漢清當時確認為此20萬元與上開120萬元公關費均應同由被告許添財處理，故一併交付予被告許添財。許添財於收受證人曾漢清交付之金錢時，既知額外之20萬元係證人曾漢清順道委請其轉交予林啟明或張治國，並未回絕，卻未交予被告林啟明或張治國，反而事後否認有收到此20萬元，足徵許添財已另行起意而將此20萬元逕變更為自己所有。 ⒌又同案被告張治國則證稱其確未要求及收得該筆款項，證人曾漢清亦坦承自己並未確認張治國是否有收到該筆款項；職是，被告林啟明上開對曾漢清索錢20萬元之行為，顯係施用詐術，使被害人曾漢清陷於錯誤而交付財物未遂。至其相隔數月後另外詐得之5萬元部分，被告林啟明業已坦認係其假藉同案被告張治國稱賄款不足為理由，使急欲領取工程款之證人曾漢清陷於錯誤而交付該5萬元，而應構成詐欺取財既遂，是被告林啟明詐欺取財之犯行，堪予認定。 ⒍被告許添財雖辯稱：其未告知工程底價予開小標之廠商云云。惟查，本件一九三道路工程雖係由負責承辦之被告張治國擬定工程預算及建議之底價後，呈請課長、主計、政風、主秘審核後轉呈鄉長核定底價並予密封交由建設課長吳勝連保管，最後所確定之實際工程底價於開標前，除鄉長外並無他人知悉，業經證人張懷文、吳勝連、連志岳及被告張治國於偵查及原審審理時供述甚詳（見95年度他字第1201號卷第50頁至第54頁、原審卷一第280頁）。故本案雖無具體事證可認被告許添財得知底價之過程，亦無其他積極事證足以認定被告張治國於系爭工程開標前已知悉並將底價洩漏予被告許添財知悉，惟本案許添財確實有開小標之行為，業經被告許添財等人坦承在卷，而開小標必須有得以計算標金之基礎，即非有底價，參與開小標之廠商絕無可能得以計算給付其他圍標廠商及被告許添財所索取之金額，本案既經證人曾漢清以10萬元勝出，而其證稱依被告許添財告知之底價計算等語，亦核與證人鄭盛生、李錦松、吳永飛於本院前審之證述相符（見本院97年度上訴字第240號卷第254頁至第281頁），其等之證述大致一致，應可採信。故被告許添財辯稱其未告知開小標之廠商本件工程底價云云，顯與事實不符。 ⒎被告許添財另辯稱：曾漢清實際上只交給伊185萬元，而非205萬元，本來曾漢清在投標前要給伊120萬元的公關費，因伊認為伊還要拿15萬元，才跟他要135萬元，其中120萬元給侯榮君，之後很多廠商要投標被謝丞柏勸退，也要給他們一些公關費，所以錢不夠，伊才又去調20萬元來支付，等於是伊貼錢，而205萬元是當時跟曾漢清說不要再咬伊，才同意說曾漢清是給伊205元云云。惟查： ⑴被告許添財係於本院更一審即在99年9月29日準備程序時告知20萬元部分可能另涉侵占罪後，才於下次之99年11月3日準備程序爭執曾漢清僅交其185萬元，而非205萬元，然仍無法具體說明多出之20萬元如何而來。再於本院更一審之99年12月8日準備程序時，始答辯20萬元是伊後來自行調來支應的，等於是伊貼錢云云。本院更一審乃於100年1月12日準備程序將被告許添財向曾漢清是拿取185萬元或205萬元，及是否另涉犯詐欺取財、侵占罪或背信罪列為爭點，有上開準備程序筆錄在卷可按（見本院99年度上更㈠字第49號卷第70背面、第98頁背面、第137頁背面、第146頁）。又本件於檢察官起訴時，業於起訴書載明曾漢清係交付被告許添財205萬元，有起訴書附卷可按（見原審卷一第3頁），且證人曾漢清於原審及本院前審交互詰問時亦證稱係交予被告許添財205萬元，被告許添財在場並無爭執（見原審卷一第190頁以下、本院97年度上訴字第240號卷第257頁以下）。是被告於收受起訴書及於原審、本院前審審理時，應已知悉起訴之事實係曾漢清交其205萬元，竟於本院更一審告知該20萬元部分可能另涉侵占罪或背信罪之前，從未爭執證人曾漢清所交付之金額究為185萬元或205萬元，且自本院更一審告知後，一開始無法說明該20萬元如何而來，嗣再辯稱是自己貼補云云，然被告許添財主持圍標之目的本為求自己獲取利益，焉有願意倒貼之可能，足認其前揭所辯，有不實之處。 ⑵證人曾漢清迭次證述，其分別交付205萬元及5萬元予被告許添財及林啟明，205萬元是伊從伊的壽豐鄉農會帳戶提領110萬元，再向友人曾永坤借款90萬元籌措而來，並有曾漢清提領110萬元、曾永坤提領90萬元之壽豐鄉農會、吉安鄉農會仁里分部存摺影本各一紙在卷可按（見95年度他字第1201號卷第211頁、第212頁）。又被告林啟明於本院審理中已坦承有向曾漢清詐稱須回扣20萬元及5萬元可使請領款順利，並有收受上開5萬元之款項；而證人侯榮君於本院前審亦證稱：伊有與曾漢清到許添財家，曾漢清拿錢給許添財，許添財從曾漢清拿的錢裡面，拿120萬元給伊等語（見本院97年度上訴字第240號卷第335頁）。證人謝丞柏於本院證稱：開完標後，大約下午四、五點的時候，許添財拿了85萬元給伊（見本院97年度上訴字第240號卷第378頁）；許添財總共給伊85萬元，大約在下午3點多拿給伊的，伊知道這85萬元應該是曾漢清給的等語（見本院99年度上更㈠字第49號卷第245 頁背面），雖證人所稱取得上開金錢後流向不清，難以採信，然其既為被告許添財之友性證人，適足以反證被告許添財確有一次收取證人曾漢清所交付總金額205萬元（120＋85＝205）之金錢，可認證人曾漢清之證言應與事實相符。 ⑶另證人林清池於本院審理時固證稱：在一審宣判，二審還沒判之前，就是98年3月間許添財與曾漢清有在律師事務所見面，他們一坐下來就因為數目的問題爭執，許添財說金額是185萬元，但曾漢清說是205萬元，他一直堅持，他說有金融的資料，湊起來是205萬元，伊有提醒他們是否錢有讓人在中間拿走，因為他們都很堅持，許添財最後就說他把少掉的20萬元吞下來等語（見99年度上更㈠字第49號卷第249頁、第251頁）。然證人林清池並未親自見聞曾漢清交予被告許添財多少之金額，且其係在98年3月間始知悉，而被告許添財在收到起訴書及於原審時即已知悉起訴事實是其向曾漢清收取205萬元，且從未爭執，是證人林清池前揭證述，至多僅能認被告許添財於改口陳稱僅收到185萬元後，曾積極要求證人曾漢清能改稱所交付之金錢為185萬元，惟仍為證人曾漢清所拒絕，非但不足作為被告許添財僅向曾漢清收到 185萬元事實認定之基礎，亦可佐證證人曾漢清所言，前後一致。 ⑷承上，證人曾漢清交予被告許添財之金額應為205萬元無誤，被告許添財前揭所辯，自無可採。 ⒏被告許添財又辯稱：伊係受到曾漢清所找來黑道脅迫，始被動開小標，將系爭工程協議由曾漢清得標施作，伊原先無幫忙之動機，遑論「被迫」詐欺曾漢清云云。惟查： ⑴本件一九三道路工程並非被告許添財所承辦，設若有黑道欲插手標下此工程，亦應找關鍵承辦人張治國及欲競標之諸廠商施壓方為正辦，曾漢清欲找黑道脅迫被告許添財又何能順利取得該工程？況曾漢清既係第一次前往壽豐鄉標下該類工程，則其對於究竟有何廠家欲出面競標之相關資訊，衡情自較監督境內預算執行之被告許添財要少，何能聯繫到多家廠商，並到被告許添財家開小標？在在令人存疑。 ⑵又證人侯榮君於本院更審前明白證稱：伊與許添財是很好的朋友，情同兄弟一般，伊曾幫曾漢清去找許添財轉知欲承做一九三道路工程的事，事後許添財並從曾漢清交給他的款項中拿取120萬元給伊吃紅，但伊對工程沒有幫忙做什麼事情等語（見本院97年度上訴字第334頁、第335頁、第340頁），已見侯榮君與許添財是同一立場，侯榮君不致於會為不熟識之曾漢清脅迫許添財。 ⑶另證人謝丞柏於本院前審證稱：許添財有找伊做這作工程的圍標，……開完標的時候，大約下午4、5點時，許添財拿了85萬元給伊，5家廠商各10萬元，其他有要去投標的廠商約 20家，被他攔下沒有投標，伊各給5千元，金額是伊自己決定的，約有10萬元，其餘的錢伊認為是伊該得的錢（見本院97年度上訴字第378頁至第381頁）。再於本院更一審時證稱：許添財給伊總共85萬元，應該是曾漢清給的，許添財大約在開標當天下午3點多拿給伊的，這些錢是要給開小標及小廠商的，5個廠商1個10萬元，剩下35萬元，開標當天另有一個姓陳的廠商硬要投標，伊跟他談，就以7萬元談成，剩下的錢就給伊。再經受命法官問：其他的人還有另外給5千元？答稱：5家開小標的廠商是10萬元，其他的廠商給5千元。另辯護人問：另外還有5家各給2萬元是否正確？答稱：有這回事（見本院99年度上更㈠字第49號卷第245頁背面、第246頁）。推究證人侯榮君、謝丞柏之證言，雖未言明係被告許添財主動邀集，惟均係證人曾漢清將「公關費」之款項交予被告許添財後，再由被告許添財將金錢分別交由其等轉交廠商，足見被告許添財於本案中所具份量及決定權不言可諭，而非受迫之人所能做到之事。 ⑷證人侯榮君與被告許添財關係匪淺，且證人曾漢清亦係將「公關費」交予被告許添財負責分配，顯見被告許添財係居於主導操控本件一九三道路工程之圍標事宜，並為負責召集相關人等及事後給付款項之地位。又被告許添財當時身為鄉代會副主席之身分，藉得以審查壽豐鄉預算及監督境內工程施作之便，輕易取得廠商之信賴，認為確可依其與該鄉建設課技士之張治國熟識而得密謀貪污索賄之說詞向曾漢清行騙，曾漢清亦確有交付如上開所述之款項，惟同案被告張治國既否認曾收取上開賄款，則推論被告許添財所為當係以得以行賄公務員之詐術，使證人曾漢清陷於錯誤而交付財物，應合於事實，因之，被告許添財上開所辯尚難採信，其稱「被動」詐欺之詞，更屬無稽。 ⒐證人侯榮君雖證稱：許添財給伊120萬元吃紅等語，並於101年11月8日本院審理時到庭證稱「曾漢清若拿到工程，如果有人去鬧的話，我可以出來處理。」然查： ⑴曾漢清交予被告許添財之名目、金額分別為50萬元之圍標費、120萬元之「打點公務員之公關費」、20萬元之回扣費用，已如前述，並無處理所謂黑道圍事之項目與金額。 ⑵況且，本件一九三道路工程之內容為一般道路養護，契約本質為勞務採購，與一般營建工程不同，得標廠商之工作內容為為一般簡易之道路清潔養護等勞務，施工者為一般勞工、工作內容為簡易清潔養護，工作人員隨路況而活動，相於較一般所謂黑道圍勢、保護之工程標的而言，此等養護過程，確無具體、特定之工地可以挾持，在開放之道路中，多數民眾可以自由使用道路通行，並不具隔離、私密性，衡以社會情理，亦難以對一般受僱從事道路清掃整理工作之基層工作人員予以欺凌，廠商得標後尚無需藉重黑道圍事保護問題，足信證人曾漢清所證稱未允諾給侯榮君120萬元，應屬可信。 ⑶又證人侯榮君於本院更審前，即明白證稱其並無需作何工作，已如前述，卻於不為法院採信其所稱收取120萬元與本案工程或證人曾漢清有何直接關聯性後，始於此次證言時，在辯護人設題詰問下，改稱有負責幫忙圍勢云云；然本件工程之性質，既無藉重暴力圍勢之必要，事實上亦未見有圍事情形，而得標廠商之利益，於扣除上開圍標過程所支付之代價外，所剩無多，既為參與圍標等人所可以推知，殊難想像再有人去欺凌勞務工程之施作；反見得標廠商即證人曾漢清主觀認為公務員有收取公關費還刁難請款，憤而自首犯罪等情，因之，既見證人侯榮君之證述前後不一，佐以其前後證言不一之歷程係隨被告辯解理由而更異，亦可推徵證人侯榮君之證言係迴護被告許添財關於金錢流向之詞。 ⒑再就證人謝丞柏先後證述其發出之金額除5家開小標廠商各給10萬元相同外，但就發給其他廠商之金額、家數均不相同，亦無證據得以證明證人謝丞柏有將錢交予到場參與開小標以外之廠商，且開標後參與投標之廠商均已返家，證人謝丞柏既於開標當日下午4、5時許才拿到被告許添財交給他的85萬元，如何能於當日發送予開小標之5家廠商各10萬元後，另與其他20至30家廠商分別為接洽及給付5千元、2萬元或7 萬元，已見證人所言與一般人活動能力之時間、空間限制等情理不合；又證人謝丞柏所稱其他有要去投標的廠商約20家，被他攔下沒有投標，伊各給5千元，金額是伊自己決定云云，既稱有表明要去投標的廠商達20家，彼等廠商人多勢眾，證人一人如何有時間、能力可以攔下阻止其他廠商投標，且僅以給5千元即能輕易打發，亦顯與一般投標情理有悖，證人所言圍背上開情理，應係附和被告金錢流向而迴護被告之詞，自不足採信。 ⒒進而言之，證人曾漢清自始即證稱其於本案系爭工程招標訊息對公眾揭露而得知後，曾找過有20年球友交情之主辦單位主管即壽豐鄉建設課長吳勝連表明投標意願，並依其提示而找許添財，由下分析可知被告張治國並未參與圍標之謀議等行為，遑論事先索賄或約定賄款金額之分配（見95年度他字第1201號卷第143頁、原審卷一第285頁、286頁、第188頁、第189頁，另於張治國無罪理由部分即「參、四、㈢」以下詳予論斷）。 ⑴證人曾漢清事先原不知被告許添財要召集開小標進行圍標，是因為經建設課長吳勝連提醒應找被告許添財，惟因與被告許添財不熟，才又經他人提醒應找被告許添財之友人侯榮君陪伴拜訪，就證人曾漢清而言，侯榮君係被告許添財之友人，且能否得標並非取決於侯榮君，仍待經過有意投標者以開小標方式競標，自無與侯榮君事先另外約定報酬之必要，可認證人曾漢清所稱僅是禮貌性的拜訪侯榮君勞其陪伴到許添財家而已，證人曾漢清與侯榮君間，至多只是日後積欠侯榮君人情一次，此從，證人自首後之陳述關於所交付之金錢流向並未提到侯榮君可以得證。 ⑵又證人曾漢清主觀認知及其對類似工程之相關業經驗，得標廠商主要費心者為勞務管理，並未見有所謂黑道惹事之風險。尤其，「公關費135萬元」既是被告許添財所指定參與開小標之遊戲規則，其所表明之理由為用以打通招標機關相關人員，以此為理由，向得標者表明應付之代價，被告許添財即以此一公關費為由，要求曾漢清給付135萬元，並在其住處收取上開金錢，然而本案經偵審過程，被告許添財非但未能明確交代其所謂「公關費」之金錢，是否真有流向承辦之公務人員之證據，反而一再陳述未將相關金錢流向公務人員，金錢既已為被告許添財支配使用，益徵許添財確實以詐欺手法，使曾漢清陷於錯誤而支付「公關費」120萬元。 ⑶因之，本件被告許添財以「公關費」為由而詐得上開120萬元後，事後縱有交付予侯榮君金錢之行為，亦屬被告事後處分贓款行為，並不影響被告詐得金額之認定。 ⒓本案關於證人曾漢清交予被告許添財上開金額中，其中20萬元部分，係被告林啟明向曾漢清詐稱要給同案被告張治國之回扣，證人曾漢清一併請被告許添財代為轉交予林啟明或張治國等情，業據證人曾漢清於偵審中迭次證述明確，於原審即證稱「開小標的那天晚上，林啟明說要給技士20萬元，技士指的是張治國。」、「（檢察官問：開小標當場有無說這20萬元要如何交給張治國？我忘了何人講，但我記得有人說【錢要一起交給許添財處理】」（見原審卷一第192頁），復於本院證稱：一九三道路工程伊總共給了許添財205萬元，其中135萬元是「公關費」、50萬元是圍標廠商的費用， 20萬元是林啟明跟伊說張治國要的，林啟明在開完小標時就提出這個要求，至於許添財有無在旁邊伊不知道，會將全部的款項交給許添財處理，是他們當初要求用同一個窗口交給許添財處理，伊就遵照遊戲規則交給許添財，伊有告訴許添財是交給他205萬元，許添財看過OK，沒有提任何問題就收下等語（見本院99年度上更㈠字第49號卷248頁正面至第249頁背面）。再同案被告林啟明、張治國均未收到上開20萬元，亦據其等供明在卷，且被告許添財亦供承其向曾漢清取得之款項，拿給侯榮君120萬元，拿給謝丞柏85萬元處理廠商之圍標金事宜等語，合計金額亦為205萬元，一如前述，可見被告許添財所稱金錢流向與證人曾漢清所言，固有不同，但亦足佐證證人曾漢清確有交付205萬元予許添財之事實。本案於偵查、審理過程，被告許添財所言金錢流向既有不實，則推論證人曾漢清交付被告許添財款項中之20萬元係委託被告許添財轉交予被告林啟明或張治國，被告許添財竟變易持有為所有，而侵占入己，未為轉交予被告林啟明或張治國，進而論斷被告許添財確有侵占曾漢清20萬元之犯行，應無違論理及經驗法則。㈣公訴意旨認被告許添財及林啟明共同涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款之罪部分，係以具有公務員身份之同案被告張治國確有收受曾漢清分別交由被告許添財及林啟明轉交之上開20萬元及5萬元賄款為據。 ⒈第按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始能成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，始足認定（最高法院84年度台上字第1號判例意旨參照）。 ⒉本案除被告張治國堅決否認曾收受任何賄款外，被告許添財亦堅稱其未曾轉交20萬元予被告張治國等語。且被告林啟明亦已於本院審理時坦承確有向曾漢清詐騙20萬元及5萬元，並已取得曾漢清所交付之5萬元供己花用，未曾交付予被告張治國等情。因之，本案之金錢流向既無證據可認被告許添財、林啟明曾交付上開款項予被告張治國或其他具有公務員身分之人，而應由被告許添財、林啟明就其行為性質承擔罪責，再佐以證人曾漢清於本院審理時亦迭次證稱：實際上伊並不知被告許添財、林啟明是否曾交付賄款予同案被告張治國等情（見本院97年度上訴字第240號第259頁、99年度上更㈠字第49號卷第249頁）則本案既未有任何同案被告張治國收取上揭賄款之證據（其無罪理由後敘），自難以證人曾漢清證稱被告許添財、林啟明曾有告知款項係欲交予同案被告張治國之陳述，即認同案被告張治國確有索賄，並取得上開賄款之事實，被告許添財、林啟明辯稱未共同涉犯上開罪行部分，尚堪採信。 ⒊至原審雖比對自被告許添家中所扣案之「桌曆記事本」內之記載，其上顯現同案被告張治國欠借款之數據資料，首筆出現在94年6月6日，尾筆則出現在同年12月26日，係在證人曾漢清依協議得標取得工程施作後之期間，在此之前除有一筆同年5月4日可能關於張治國打麻將1萬元之記載外，別無因麻將借款之紀錄，及認被告張治國收入與其日常開銷不相稱，證人王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義及何義桂等人經隔離後關於打麻將過程、底數、參與人士等諸多細節之陳述並非一致，認難信實等，資為認定被告許添財交付賄款予被告張治國之依據，檢察官亦稱引用原審不利於被告之論斷等情，然上開推論依據，尚有不明確之處，殊難遽以援引為不利被告之認定（理由詳見「參、四、㈧」以下關於同案被告張治國無罪之論斷理由）。 ⒋承上，本案確無積極可做為認定被告許添財等人共同涉犯貪污治罪條例罪行之證據，則被告許添財、林啟明所為顯與貪污治罪條例第5條第1項第3款之構成要件有間。㈤證人曾漢清既已依規定標得上揭一九三道路工程，則依法只需依其與壽豐鄉公所所訂契約內容為之即可，不需再支付任何款項予任何人，何以於取得上開標案後仍各交付上開款項予被告許添財及林啟明？實因被告許添財及林啟明分別告以欲打點相關公務人員之公關費及回扣款，證人曾漢清始交付總計現金205萬元予被告許添財；另現金5萬元則交予被告林啟明，且被告許添財及林啟明確有取得上開款項，業如前述。然並無任何證據足以證明被告許添財、林啟明有將上開款項交付相關之公務人員，顯然被告許添財、林啟明二人分別係以向公務員行賄為其施用詐術之方法，致證人曾漢清陷於錯誤而交付財物甚明，此與證人曾漢清是否知悉交付予何公務員或交付多少錢均無關係，故被告許添財辯稱證人曾漢清於本院前審證稱未要求被告將公關費之實際流向向其報告，且如何使用公關費用伊並不在乎等語，均不影響其等詐欺犯行之成立。㈥揆諸前揭說明，本件證人曾漢清雖迭次證稱交付被告許添財共205萬元，其中轉交張治國20萬元及與會廠商每家10萬元共50萬元，餘135萬元（含許添財開小標之代價15萬元）由許添財統籌支應打點相關人員等語。然亦證稱：伊並未親身見聞被告許添財或林啟明有交付任何款項予張治國等語。而被告張治國則供稱未取得上開款項，均如前述。則被告許添財要求交付賄款予公務員之120萬元之說詞，與被告林啟明要求張治國要回扣20萬元及張治國嫌賄款不足等說詞，當僅係其等施用之詐術，證人曾漢清並因而陷於錯誤，誤以為所交付款項係包括行賄公務員使其工程順利進行之款項，雖證人曾漢清之動機並非純正，惟其確係受有詐欺而交付財物，足以認定其交付之205萬元，除交付廠商之款項共50萬元外，其中之120萬元（不含許添財開小標代價15萬元）既係被告許添財欲自行取得而支配使用，且與上開工程毫無關係，係其不法之所得（縱依被告許添財聲請傳訊之證人侯榮君及謝丞柏於本院前審之證詞，則不論其基於何項動機交付侯榮君120萬元及謝丞柏所稱除代轉交予開小標廠商5人計50萬元外，其他35萬元部分，顯均係被告許添財於不法詐得後，另行自由運用其詐取財物之處分贓款行為，與上揭開小標工程無關），況上開2位證人於本院前審就取得之款項及用途之說詞反覆，其等證詞之真實性可疑，自亦無法為有利於被告許添財之認定；另其中20萬元部分係曾漢清交予被告許添財代為轉交予被告林啟明或張治國，被告許添財竟未為轉交而侵占入己，被告許添財、林啟明前揭犯行與被告張治國間並無關聯，自未構成共同收受賄賂罪，而應分別成立詐欺取財及侵占罪。被告許添財、林啟明辯稱未共同行賄或收賄之詞雖堪採信，惟被告許添財辯稱未詐欺、侵占等語，則與事實不符，當係事後卸責之詞，不足採信。被告許添財、林啟明2 人上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院20年上字第2633號判例參照）。核被告許添財、林啟明二人就與曾漢清等人協議開小標之行為，均係犯政府採購法第87條第4 項之意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪；又被告林啟明就其向他人借牌投標之行為，另犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪。被告許添財向曾漢清詐得120萬元部分（不包括主持開小標之代價15萬元），及被告林啟明向曾漢清詐騙20萬元未得手及詐得5萬元部分，各均係另犯刑法第339條第1項之詐欺罪、第3項詐欺未遂罪。被告許添財侵占曾漢清20萬元部分另犯刑法第335條第1項之侵占罪。㈡被告許添財、林啟明與同案被告曾漢清、鄭盛生、李錦松、吳永飛等人就協議開小標之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯（因無論適用新、舊刑法有關共犯之規定，被告等人之上開犯行均成立共同正犯，是舊刑法之規定並無不利於被告等人，乃依新刑法第2條第1項前段之規定，採從舊從輕原則，適用修正前第28條之規定論以共同正犯）。㈢次按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，惟科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑事訴訟法第268條、第300條之規定甚明。是法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，逕行變更檢察官所認定之罪名。本件檢察官起訴書記載被告許添財向曾漢清取得205萬元〔其中50萬元交予開小標之廠商，另135萬元為公關費（含主持開小標代價15萬元）、20萬元為轉交予林啟明之費用〕及被告林啟明向曾漢清取得5萬元之理由為欲向承辦之公務員即被告張治國行賄，因認被告等人係涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款罪嫌云云。惟本院審理結果，以被告許添財、林啟明等人係以向公務員行賄為施用詐術之方法，作為向被害人曾漢清詐欺財物及侵占之手段，故本院認定之基本社會事實，與檢察官起訴請求確定被告許添財、林啟明等係「不法取得財物」之行為違法性而科處刑罰之基本社會事實，係屬同一事實。本院自得變更起訴法條而為審究。㈣再按被告行為後，刑法第51條第5款定執行刑範圍、第55條後段關於牽連犯之規定及第56條連續犯之規定，已於94年2 月2日修正經總統公布，並自95年7月1日施行。被告林啟明所犯上開違反政府採購法2罪，及先後以代被告張治國出面索賄為詐術，分向同案被告曾漢清詐取20萬及5萬元部分，其中20萬元部分雖未得手，係屬未遂犯，惟參以其犯行，應係基於概括犯意所為之連續犯，因行為後新法業已刪除牽連犯及連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯及連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告林啟明所犯前揭違反政府採購法2罪；被告許添財所犯違反政府採購法及詐欺取財罪間，均有方法目的之牽連關係，為裁判上一罪之牽連犯，均應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之政府採購法第87條第4項之罪論處。被告林啟明所犯詐欺未遂罪及詐欺既遂罪間，係屬連續犯，亦應依修正前刑法第56條規定論以一罪之詐欺既遂罪。又被告許添財、林啟明2人所為均係犯數罪，定執行刑部分依新舊法比較結果，亦以舊法有利於被告，故定執行刑部分亦應依修正前刑法第51條第5 款之規定為之。㈤至被告許添財所犯政府採購法及侵占罪間；被告林啟明所犯違反政府採購法及詐欺罪間，均係個別另行起意所為，犯意不同，行為互殊，自應予分論併罰。且被告許添財、林啟明2人就個別詐欺犯行間亦係各自起意為之，並無共犯關係，此以其等各詐得款項後，並未共同分配即可得知，故其間就詐欺部分亦係各別為之，併予敘明。㈥量刑： ⒈關於被告林啟明部分：審酌被告林啟明無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，素行尚可，並其犯罪動機、目的、手段，於本院審理時業已認罪之犯後態度，其犯罪所得並不高，對被害人造成損害之程度尚非嚴重，及對社會秩序之影響程度有限等一切情狀，分別就其所犯之罪各量處如主文第2項所示之刑。再被告林啟明犯罪係於96 年4月24日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，其所犯之罪均符合減刑之條件，爰均依法分別減其刑度二分之一，並定其應執行刑。又受2年以下有期徒刑之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，得宣告緩刑；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款定有明文。被告林啟明前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合緩刑宣告之要件，且其係因一時失慮致罹本件刑責，本院本於寓教於刑之理念，如能透過本件刑之宣告及使被告以實際行動深切悔悟行為之違法性，比起讓被告入獄服刑，造成其家中無辜老幼因其不法行為受累之損害，對國家社會可能更具有實質之助益。故認被告林啟明如於緩刑期間即5年內，以分期方式，每年向花蓮縣政府公庫（即花蓮縣政府總收入存款戶）支付10萬元，5年內共計應支付50萬元，以助社會福利業務之推動，並彌補其犯罪對社會所造成之損害，即可認為其經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足策其自新，而認以暫不執行為適當，爰並為緩刑5年之宣告。惟被告如不於期限內依本判決向公庫支付，前揭緩刑之宣告自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定予以撤銷，上揭應支付之金額，並得為民事強制執行名義，附此說明。 ⒉關於被告許添財部分：審酌被告許添財有賭博及誹謗前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖未構成累犯，然其素行非佳，且其時任壽豐鄉鄉民代表會副主席，身為民意代表，對鄉內基礎工程負有把關監督之責，且於鄉內之行止動見觀瞻，影響重大，竟有違選民付託，不僅未能為鄉內公共工程品質監督把關，反與包商同流合污，為圖得不法利益，「開小標」影響工程採購結果，甚且利用開小標之過程詐騙參與開小標之廠商，行為實屬卑劣，被告許添財所為犯行，與參與開小標而圍標工程之包商僅為圖個人利益，渠等影響政府公共工程採購之惡性，尚不可相提並論，被告之行為惡性實屬重大，且對於公共工程品質控管損害非輕，若未對之量處較其他參與廠商較重之刑度，實有違公平原則，被告許添財雖對違反政府採購法犯行部分認罪，惟仍就詐取120萬元（不含主持開小標之代價）及侵占20萬元部分飾詞否認，顯見被告許添財對其所犯並無積極之悔意，犯後態度仍屬不佳，再其就不及400萬之工程，竟豪取強奪高達140萬元（不含開小標代價15萬元，依其詐欺120萬元、侵占20萬元合計140萬元），對公益乃至被害人所生損害，不可謂不大等一切情狀，各量處如主文第3項所示之刑，以示懲處；又被告許添財所犯違反政府採購法及侵占之犯行，均係在96年4月24日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，均得減輕其刑二分之一，爰予減刑後並定其應執行刑如主文第3項所示；末依被告許添財之犯罪情節及犯後態度等情，尚難認有合於緩刑之要件，附此敘明。三、撤銷改判之理由：原審判決就被告許添財及林啟明部分均認除違反政府採購法部分外，尚涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，並認定被告張治國有收賄之犯行，與本院上開認定不同，尚有未洽。被告許添財、林啟明等上訴雖無理由，惟原判決既有上開違誤，被告許添財、林啟明部分，自無從維持，爰撤銷並分別改判如主文第2、3項所示。叄、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告張治國係花蓮縣壽豐鄉公所建設課技士，職司該鄉建設工程之設計、發包、監造等業務，為依據法令從事公務之人員。94年5月17日壽豐鄉公所辦理一九三道路工程開標作業，工程預算金額為400萬元，被告張治國擬定底價為380萬元，上簽經鄉長張懷文核定底價380萬元後，即將該工程底價透露給許添財，而由許添財召開會議開小標搓圓仔湯後，由曾漢清以給付135萬元公關費及參與之5家廠商每人10萬元回饋金之條件得標（此部分經認定被告許添財等人之犯罪事實，詳如上揭有罪部分所述），林啟明並向得標之曾漢清表示，應給付該工程承辦人張治國回扣20萬元，曾漢清應允後，並連同上開金額合計205萬元交付予許添財，嗣經轉交被告張治國20萬元及與會5廠商每家10萬元共50 萬元，剩餘135萬元則由許添財計畫統籌支應打點相關人員。曾漢清於標得該工程之94年4月底開工後，被告張治國猶嫌賄款不足，冀期再向曾漢清索賄20萬元，竟藉故刁難曾漢清，使曾漢清恰因颱風來襲，工期打亂，無法順利領取工程款項，雖經迭向壽豐鄉公所反應，被告張治國竟嫌其不好溝通，要曾漢清找林啟明居間協調，始得報領工程款，林啟明遂借機再以被告張治國名義向曾漢清索取賄款，曾漢清並決定再給付5萬到後，於同年10月21日至壽豐鄉公所當面將賄款5萬元面交林啟明轉付張治國，因認被告張治國所為涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）；而所謂「積極證據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。三、訊據被告張治國堅決否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：伊係壽豐鄉建設課技士，辦理鄉內工程業務均依法行政，未與他人有受賄之犯意聯絡，既未曾透露工程底價，亦未收取賄款，更不曾收受同案被告許添財或林啟明轉交之賄款，且係因曾漢清施工品質不佳，伊依法查核，並未藉故刁難曾漢清之請領款程序。又扣案許添財所有之桌曆，其內之記載是伊打麻將輸錢後向許添財借款，而非許添財給伊的賄款，且借款並已清償等語。檢察官起訴及原審認定被告張治國涉有上開犯行無非係以：①證人曾漢清之指述。②證人楊蕙菁、吳勝連、陳品蓉之證詞。③電話通話譯文2份。④許添財記載之桌曆記事簿等為論據。四、經查：㈠對照證人曾漢清寧接受刑罰而自首犯罪以揭露本案犯罪之過程，應可認係曾漢清主觀認定張治國收錢後未配合請領工程款；然而，曾漢清所認為張治國有處處為難之情事，已據被告張治國之直屬長官即壽豐鄉公所建設課長吳勝連證稱「就我所知，本件是因為廠商所必須備妥的證件資料不全，經通知補正，所以才有拖延付款的時間。」「他（張治國）在簽呈上會把要廠商補正的資料附在簽呈後面，而要給廠商的公文上，也會把需補正的資料寫在公文上。」「需要補正什麼資料，他應該清楚，因為事後我們還要送到縣政府去審核。」（見原審卷一第第280頁、第283頁）應可佐證被告張治國係依規定要求證人曾漢清補正，並可反證被告張治國並無獲取曾漢清之賄賂而有違法包庇情事。㈡又同案被告許添財有因知被告張治國並未與證人曾漢清接洽索賄情事，而將證人曾漢清一併委請交付之20萬元侵占入己之情事，一如前述。設若被告許添財有代證人曾漢清行賄被告張治國上開20萬元，或有將其所取得之120萬元析出部分，用以打點被告張治國之意思，則被告許添財應交付張治國之金錢，顯逾20萬元，且歷經證人曾漢清自首以迄檢察官偵查過程，應有查獲被告許添財交付予被告張國上開金額之證據；然本案卷證並無被告許添財交付數十萬元予張治國之具體證據（起訴書附表所載「被告許添財交付張治國賄款統計表」不足採為行賄證據之理由，詳後）；本案既無被告張治國有收取證人曾漢清賄款情事，自不能逕以被告張治國與被告許添財間，曾有一同打麻將及多次借貸、還錢之金錢往來關係等其他公餘不端之行為，遽以推論被告張治國有收到證人曾漢清所交付之金錢。㈢被告張治國雖係負責擬定本案系爭一九三道路工程預算及建議底價之基層承辦人員，惟其建議後依規定係呈請鄉公所之建設課長、主計、政風、主秘等上層長官審核，再轉呈鄉長核定底價，並予密封交由建設課長吳勝連保管，最後所確定之實際工程底價於開標前，除鄉長外並無他人知悉，業經證人張懷文、吳勝連、連志岳於偵查及原審審理時供述甚詳（見95年度他字第1201號卷第50至第54頁、原審卷一第280頁）。故最後之底價僅有鄉長始得知悉，被告張治國及其他相關人員並不知最後底價之確切金額，且依證人即同案被告許添財於原審證稱：本件工程是曾漢清告訴伊的，伊並不知道工程底價，伊桌曆上記載與張治國的款項是張治國打麻將向伊借的錢；伊有邀廠商來伊住處泡茶，但並沒有與林啟明協議要送20萬元給張治國，也未交給張治國20萬元等語（見原審卷一第249頁至第251頁），殊難僅以被告許添財知悉系爭工程底價，遽予推認被告張治國曾透露本件一九三道路工程之底價予許添財。此外，亦無其他證據可認被告張治國有透露底之行為，本案自無積極事證足以認定被告張治國於系爭工程開標前已知悉鄉長所核定之底價，並將底價洩漏予被告許添財。㈣本案系爭工程發包時之壽豐鄉公所主辦單位建設課長為吳勝連，與證人曾漢清為約20年之球友（見95年度他字第1201號卷第143頁、原審卷一第285頁、286頁）；而證人曾漢清於原審即證稱「當時我也有去拜訪鄉公所的建設課長。」「因我在要參與工程投標之前，就有得到若要得到工程的話，就找對門路的訊息，而本件工程，若我想要得標的話，就說要去找許添財。」（見原審卷一第188頁、第189頁），證人曾漢清復於本院更審前明白證稱「（問：許添財在開小標的時候，在你的認知，他是用什麼立場、角色在主持這個小標？）他是副主席，【因為建設課長說如果你要做工程，你就去找許添財】。」（本院97年度上訴字第240號卷第262頁）。本案從證人曾漢清明白證稱伊知悉有本案系爭工程時，已直接先向與其有20年球友交情之承辦單位主管即建設課長吳勝連表明意願時，吳勝連課長亦暗示可找許添財。因之，由被告張治國之主管長官同認被告張治國僅是基層承辦人員，應直接找鄉代會副主席即被告許添財等情，才有得標機會，應足以推徵本案工程發包過程社會客觀上已顯露出由被告許添財在負責運作圍標事宜，否則證人吳勝連大可直接洩露底價或囑其找被告張治國即可。又若認被告張治國有與被告許添財勾串，則證人吳勝連亦可直接向被告許添財引薦，或囑由張治國介紹曾漢清與許添財認識，根本不需要日後再由證人曾漢清另外找被告許源添財之友人侯榮君陪同拜訪被告許添財，由此亦可見若認被告許添財事先知悉工程底價，才能主持開小標，應早有其他得悉系爭工程底價之管道。此外，壽豐公所所屬公務人員常到被告許添財家打麻將之人，其中職務在被告張治國之上者，亦另有他人，顯非僅被告張治國1 人常出入被告許添財家中，尚難以被告張治國有常至被告許添家打麻將之不端行為，遽謂被告張治國有事先推測鄉長所核定之工程底價或將工程底價告知他人之行為。㈤再證人曾漢清雖曾證稱伊於開標當日遇到被告張治國等語，惟在場之李錦松、吳永飛、吳坤茂、鄭盛生等人於偵查中（見95年度他字第1201號卷第14頁至第21頁）、許添財、李錦松於原審審理時（見原審卷一第249頁以下、第291頁以下），均證稱：當日並未曾有人目擊被告張治國到場等語。則證人曾漢清上開證述，核與其他到場參與開小標廠商李錦松等人之供述已有不符。況若被告張治國確有在場，同案被告林啟明如何得以向證人曾漢清詐稱要給被告張治國20萬元賄款？又若確有此賄款，何以證人曾漢清於其與同案被告林啟明之錄音紀錄中未曾提起此部分？故無法以證人曾漢清上開證述，做為認定被告張治國曾於開小標當日在場，並有收取賄款之證據。㈥又證人曾漢清於原審雖證稱：伊交給許添財之205萬元內，含林啟明告知應交付被告張治國之賄款20萬元，且嗣後林啟明再向其索取5萬元之賄款交予被告張治國等語（見原審卷一第191）。惟亦證稱：伊不知道有無從205萬元拿出其中的20萬元給張治國，也不知道林啟明有無拿20萬元給張治國，也不知道張治國有無要林啟明向伊索賄20萬元，伊沒有辦法證明張治國要林啟明代他索賄等語（見原審卷一第216頁、第217頁）。再於本院前審證稱：伊並沒有跟張治國確認，或透過其他管道去瞭解張治國有無收到伊送的錢，伊沒有查證是因為信任許添財及林啟明，他們3人平常就在一起，所以相信許添財及林啟明講的話，但伊沒有看過他們3人平常交往的情形等語（見本院97年度上訴字第240號卷第259頁、第260頁）；再於本院證稱：伊沒有查證這些錢是張治國拿的等語（見本院99年度上更㈠字第49號卷第249頁）。則參以同案被告許添財堅決否認曾交付20萬元回扣款予被告張治國等情，已如前述（此部分經本院認定被告林啟明犯詐欺未遂罪、被告許添財涉犯侵占罪）。而同案被告林啟明坦承所索取之5萬元收受後（此部分另經本院認定涉犯詐欺罪），並未交予被告張治國，係其取走等語，亦如前述，凡此事證均無法證明被告張治國有要求、期約或收取任何賄款之事實，尚難僅憑證人曾漢清上開證述，即認定被告張治國有收受賄賂款項之行為。㈦再證人楊蕙菁於偵查中雖證稱：94年10月21日上午9時許，伊有與曾漢清到壽豐鄉公所，林啟明在鄉公所的二樓建設課告訴伊資料要如何裝訂，曾漢清也在旁邊；在公司只聽到曾漢清花200萬元才得標，拿去打點相關人員……伊並沒有看到曾漢清將5萬元交給林啟明，但他有說拿了5萬元是交給林啟明等語（見95年度他字第1201號卷第12頁、第13頁）。證人楊蕙菁上開證述，僅能證明證人曾漢清圍標工程，並與同案被告林啟明交談等事實，尚未能證明被告張治國有索賄或收取證人曾漢清交付賄款之情事；證人陳品蓉於調查站證稱：峰綺公司是伊先生林玉榮經營，以伊名義成立，伊僅負責公司會計業務，峰綺公司有投標本件工程，投標相關事宜都是伊先生處理的，伊並不知情等語（見95年度他字第1201號卷第190頁、第191頁）。證人陳品蓉上開證述，亦僅就其參與工程之事而為證述，並未能證明被告張治國有何不法犯行；證人吳勝連於偵查中證稱：伊現職是壽豐鄉公所秘書（91年6月至95年7月任建設課課長），本件工程由伊主持開標，底價核定後是伊保管，也是伊開封，工程預算書是由承辦技士編定，經過課長審核，再送鄉長核定，只有鄉長知悉底標；曾漢清提出之通聯譯文是伊與他的交談無誤等語（見95年度他字第1201號卷第54頁）。證人吳勝連雖證稱被告張治國承辦系爭工程擬定底價，及證人曾漢清曾告知被告張治國向其索賄之事，惟均僅係屬就被告張治國承辦業務之說明及經由證人曾漢清之告知內容，其證述內容自不足為認定被告張治國有收受賄賂之情事甚明。㈧又證人曾漢清自行錄製並提供之錄音譯文內容（見調查卷第26頁至第48頁），亦僅能證明被告林啟明向其取得5萬元，及向被告張治國之長官告知被告張國治索賄之事，自難為認定被告張治國犯罪之事證。至海調處依法監聽之譯文（見96年度偵字第1424號卷第27頁至第37頁），雖可看出被告張治國、許添財、林啟明在多起工程標案及私人事務間有頻繁之通訊往來，惟僅能證明其間通信密切，尚不能證明被告張治國有本案檢察官起訴意旨所稱收賄之事實。況被告張治國若確有收受曾漢清交付之賄款，何以於本件工程驗收過程中並未放水，而認真把關工程品質及要曾漢清依規定補正等情事，致曾漢清因工程驗收並不順遂而心生不滿？衡以人情事理，尚不得以上開監聽譯文內容認定被告張治國有收受賄賂之情事。㈨至起訴書附表所稱「被告許添財交付張治國賄款統計表」及原審判決依其比對扣案桌曆，資以認定被告張治國犯行部分： ⒈細察上開桌曆之記載內容（見95年度他字第1201號卷第87頁至第99頁）：①94年5月4日「張治國麻將10000」（第88頁）、②6月6日「張治國借20000、陳經理借5000」、③6月7 日「張治國借10000、王震明還10000」（第89頁）、④6月14日「林文忠借10000」、⑤6月15日「張治國借10000、宋借10000、小葉借20000」、⑥6月17日「忠10000元」（第90頁）、⑦6月27日「何義桂5000、張仁俊10000」、⑧6月29日「張治國10000，計11萬、王震明15000，計5萬」（第91頁）、⑨7月5日「治國13萬元」（第92頁）、⑩8月26日「王借20000＋18000＋10000（10000再劃掉）」、⑪8月29日董金忠1000、⑫8月31日「王10000＋20000、忠10000、治國 10000＋10000、治國還10000」（第93頁）、⑬9月5日「忠義10000、王代10000、治國1000」（第94頁）、⑭9月13日「治國共80000」、⑮9月14日「小林20000（劃掉）、治國 20000（劃掉）、王10000（2塗改為1）」（第95頁）、⑯10月3日「治國還10000＝7000 0」、⑰10月4日「治國借10000萬＝80000、連借10000」（第96頁）、⑱10月12日「治國20000、連100000」（第97頁）⑲10月18日「治國7000＋3000 ＝10000，110000」、⑳10月21日「小玲車借10000、許源福10000工資、理想4000」（第98頁）、㉑12月19日「張志國 2000」、㉒12月20日「李忠義10000」、㉓12月26日「20000、張10000、啟明5000」（99頁，98頁至99頁無10月24 日至12月25日之桌曆），有該桌曆記事簿扣案可憑（另⑩㉑㉒部分，偵查他字卷內漏未影印，爰另影印附於本院卷內）。 ⒉上開桌曆係同案被告許添財所記載，依同案被告許添財之供述，其上有關人名與金額之記載，乃係其與被告張治國及其他友人間因打麻將而相互積欠借貸之賭資記錄，核其記載方式與內容確有「麻將」、「借」、「治國還」等字義，且其上除被告張治國之姓名外，尚有「陳經理「、「王震明」、「宋」、「何義桂」、「小葉」、「王」、「董金忠」、「忠」、「小林」、「連」等人，除與被告張治國之供述相符外，亦與被告許添財所稱打麻將及借、還情節相符，已難資為行賄紀錄之證據，自不能僅憑扣案桌曆之記載，即推論上開記載之金額係被告許添財交予同案被告張國治之賄款。 ⒊反之，若認被告許添財係以上開桌曆記帳方式、內容係載明其逐次交付賄款或以賄款扣減張治國負債之帳本，則上開桌曆應有一筆超過20萬元應交付張治國之金額之記載；然遍查該桌曆並無單筆20萬元以上金額之記載。 ⒋再衡以計帳之原理或模式，除應先有被告許添財需支付張治國之金錢總額外，並有經被告張治國逐筆對帳確認之跡證，然後再依次扣減，惟上開桌曆之記載，非但無被告張治國應得賄款總金額之記載，亦非依次逐筆扣減，反而有被告張治國「借」、「還」等文字交互出現之記載；經佐以前述桌曆上同時有其他與本案無關之人與許添財之金錢來往，可見上開桌曆之記載，與被告許添財得自證人曾漢清之金錢流向無必然關聯性，應不足以作為被告張治國收取曾漢清金錢之證據。 ⒌又依扣案桌曆之記載確屬簡略，或有屬多次借款之累計，或有扣減還款之紀錄，相互加減過程中雖曾有13萬、11萬、8 萬之較高數字出現，然既不能排除有借有還等情事，則本案縱認被告張治國在被告許添財家中打麻將而有借款之上開期間，確與證人曾漢清之施工期間相近，然與證人曾漢清交付之金錢流向，經法院審理過程比對被告、證人之陳述後，確無直接必然之關聯性，自不得遽行認定與被告張治國是否收賄之犯行有關。㈩況且，被告許添財、林啟明與證人曾漢清約定及收取金錢之過程，張治國均不在場，亦無證據認張治國知悉其事，反而是證人曾漢清認為被告張治國有意為難，因之，本案既無被告許添財、林啟明將得自證人曾漢清之金錢交付被告張治國之證據，已難推論被告張治國犯罪。又本案雖出現被告林啟明、許添財有假藉、利用被告張治國等公務人員名義向證人曾漢清索取金錢之犯罪行為，卻於其犯罪後，猶能若無其事的與被告張治國打麻將，及另有金錢往來，唯此乃被告林啟明、許添財2人犯下詐欺、侵佔之罪行後之行為，其2人如何面對被告張治國等人，事屬2人內心世界與人格特質，非他人所得窺知，尚難執被告許添財、林啟明之人格特質，遽予推論被告張治國犯罪。 證人王震明於原審證稱：桌曆內6月7日記載「王震明還1000」、6月29日記載「王震明15000、計5萬」，是有時候打麻將現金帶不夠，所以向許添財預借，但伊不知道許添財有這樣的紀錄。在打麻將時偶爾也會碰到張治國，他有輸有贏，也有向許添財借過錢，金額多少伊不記得。桌曆上面寫的「王」或「王代」應該是指伊，因為伊當時是鄉民代表；伊是從94年初至10月以前到許添財家打麻將，大約有8次，底是五百，一台一百，伊的牌友有時是張治國、張仁俊及一些不認識的朋友等語（見原審卷一第341頁、第342頁、第349頁、第350頁）；證人張仁俊於原審證稱：桌曆內6月27日記載「張仁俊10000」，是伊在許添財家打麻將，現金沒帶那麼多，所以先欠他1萬，但伊不知道許添財有這樣的記錄；伊在許添財家打麻將曾經碰過張治國，但與張治國一起打麻將的次數不多，印象中至少有一次，這一次他是輸的；印象中，在打麻將過程，現金如果沒有了，張治國會口頭上向牌友說先欠著，等牌局結束再結算，再向許添財借錢給贏錢的人。伊到過許添財家打過2、3次麻將，底五百、一台一百，伊的牌友有張治國1次，王震明也有去，其他牌友因時間太久不記得等語（見原審卷一第345頁至第348頁）；葉鯤璟於原審證稱：伊有到過許添財家打麻將，但次數很少，桌曆內6 月15日記載小葉20000，是伊打麻將借的錢，但伊不知道許添財有記載；張治國曾與伊打過麻將，次數不多，但不記得是何時，張治國有輸有贏等語（見原審卷一第351頁、第352頁）；證人李忠義於原審證稱：伊偶而會到許添財家打麻將，桌曆內9月5日的忠義是伊，因打麻將身上錢帶不夠，跟許添財借1萬元，伊在這之前沒看過該桌曆，有跟張治國打過麻將，但沒有常常打。9月5日那天打麻將好像有張治國、王震明等人，何義桂、葉鯤璟、張仁俊沒有，跟張治國打麻將時，他輸的時候比較多，是打一千底，一台一百，但有時打五百底，有人插花五百就跟一千底的一樣等語（見原審卷一第355頁至第358頁）；證人何義桂於原審證稱：伊有到過許添財家打麻將，桌曆內6月27日所載5000，是伊打麻將錢不夠先跟許添財預支，偶而會向許添財借錢，但之前沒有看過該桌曆，印象中有1次跟張治國打麻將。伊等打麻將要看牌友，有時是一千底，一台百，有時是五百底等語（見原審卷一第359頁至第361頁）。前揭證人王震明等人證述在被告許添財住處打麻將及如身上錢不夠，即會向被告許添財借用等情均屬相符，雖證人王震明等人證述打麻將之底及每台之金額稍有不符，然打麻將者通常為4人一組，上開證人等數人連同其他人等，相互組合湊桌打麻將，彼此間約定之賭資，究以千元、百元為底，或每一台為百元或較百元為多，因不同之人每次打麻將之底及台等金額，本就會有所不同，且有無他人插花五百，加上各證人於證述過程，或有說明或略未說明，且證人證言時間與打麻將之時間，時日相隔既久，陳述亦難免有詳略不一等情；又被告許添財當時為鄉代會副主席，交遊廣闊，家中出入打牌之人眾多，被告張治國雖性喜好賭，負債累累致有賣屋還債之情事，且涉及數案，則偵查中所供述之牌友究包括甚麼人，本會有所保留，因此，諸證人與被告間，就牌友姓名、打麻將之金錢數目等等證述，縱稍有不符，囿於相隔數年及回答之詳略，本無從逐一詳加推究。 承上，扣案桌曆所載之人名、金額確為被告張治國及證人王震明等人，長期多次在同案被告許添財家中打麻將，並因其等攜帶現金不足，而同有向被告許添財商借金錢之借、還紀錄，且原審判決既認定被告交付張治國賄款為20萬元，但原審判決附表統計桌曆上之賄款卻達75萬元，二者並不相符，並遠高於應交付之賄款。又日常開銷與收入不相符之情形，對性喜賭博之人而言，實非異常，況被告張治國為清償其打麻將而向被告許添財所借之款項，而向花蓮市第一信用合作社借款35萬元，再以分期付款之方式清償該信用合作社，有被告張治國設於花蓮市第一信用合作社之活期儲蓄存款存摺影本一份在卷可按（見99年度上更㈠字第49號卷125頁以下）。則被告張治國辯稱確曾在同案被告許添財住處打麻將，且有借款充作賭本，並提出其向花蓮市第一信用合作社貸款後清償完畢之借貸資料等，尚非不可採信。故尚難以上開桌曆所載之借、還款金額全數相加之數額，做為認定被告張治國有收受賄款之依據，而認定被告張治國有收賄之事實。 再花蓮縣壽豐鄉公所與漢保企業有限公司給付工程款事件（本院96年度上易字第25號），證人曾漢清無法順利請領工程款，乃肇因於數次颱風災害造成水溝阻塞，而合約規定估驗、驗收時水溝必需清理完畢始為完工合格，故發生就契約內容認定之爭議，尚難以此民事訴訟事件認定被告張治國有藉故刁難曾漢清之事，亦不得以事後花蓮縣壽豐鄉公所敗訴而應給付工程款即認被告張治國係藉口刁難要索賄款。五、揆諸前揭說明，本案除證人曾漢清之證詞外，並無其他證據證明被告張治國曾索賄或取得賄款，而依證人曾漢清於本院之證詞，亦無法作為被告張治國確有索賄，或其所稱之賄款確曾交付予被告張治國之證據。此外，復查無其他積極證據足以認定被告張治國確有前開對於職務上行為要求、期約或收受賄賂之犯行，自應為被告無罪之諭知。六、原審未及細察，驟為被告張治國有罪之認定，即有違誤，被告張治國上訴否認犯罪，堪以採信，其上訴有理由，原審認定既有錯誤，被告張治國部分自無法維持，爰由本院撤銷改判如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，政府採購法第87條第4 項、第5項前段，刑法第2條第1項前段、第11前段、第335條第1 項、第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第28條、第51條第5款、第55條後段、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 27 日刑事庭審判長法官黃玉清法官林碧玲法官張宏節以上正本證明與原本無異。本判決關於被告林啓明對詐欺罪不得上訴、被告許添財對侵占罪不得上訴。其餘部分，當事人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 101 年 12 月 27 日書記官黃琪瑋附錄本判決論罪科刑法條全文：政府採購法第87條第4項、第5項前段意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

臺灣高等法院花蓮分院100年度上更(二)字第49號

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