臺灣高等法院 花蓮分院100年度上訴字第119號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 101 年 08 月 21 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　100年度上訴字第119號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鄧國祥
選任辯護人　廖學忠律師
簡燦賢律師
被　　　告　邱清溒
選任辯護人　廖學忠律師
被　　　告　杜正德
選任辯護人　吳明益律師
高逸軒律師
被　　　告　羅文成
選任辯護人　鍾年展律師
被　　　告　黃鴻章
選任辯護人　阮慶文律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國100年4月22日99年度訴字第20號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第5618號；併辦案號：99年度偵字第1165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成部分，均撤銷。
鄧國祥共同公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑五年六月，禠奪公權四年。
邱清溒共同公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑五年四月，禠奪公權四年。
杜正德共同公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑五年四月，禠奪公權四年。
羅文成共同公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑五年二月，禠奪公權四年。
其他上訴駁回（黃鴻章無罪部分）。
事 實
一、鄧國祥於民國92至93年間，係花蓮縣富里鄉長，綜理該鄉鄉務；邱清溒當時係該鄉公所行政室主任，負責行政總務及行政室預算之採購業務；杜正德當時係該所建設課課長，綜理建設課業務；羅文成當時為該課技工，負責該所工程、營繕採購業務，均為依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之公務員。
二、富里鄉自92年1月起，陸續獲得花蓮縣議會林連明等8位議員向花蓮縣政府建議興辦該所「花蓮縣富里鄉公所內部設備及設施改善工程」補助款，共計新臺幣（下同）1,099萬元。
承辦人羅文成於92年3月21日簽擬：本課辦理92年度縣議員
小型工程富里鄉公所內部設備及設施等10件工程，總價901
萬元，為確實改善本所內部設備，請准予「委外規劃設計」，以求專業完善，委外設計經費擬依採購法5.1%以下辦理，並依規定上調等語；杜正德亦批擬：本案因涉室內規劃設計，屬工程外之專業，如主辦簽，准予辦理委外設計等語。詎鄧國祥為圖巨匠商行（實際負責人童素惠，登記負責人為其母林壽子）之不法利益，欲以統包方式使巨匠商行承包本件改善工程，竟罔顧羅文成、杜正德之建議，批示不同意見：俟補助款全數到齊後再研議。隨後「未經評估」，即指示杜正德本件改善工程採「統包方式」辦理，杜正德乃先行擬稿：花蓮縣議員補助本所辦理富里鄉公所內部設備及設施改善工程等12件，總工程費10,990,000元，敬請鈞府准予採用「統包方式」辦理等語，交由羅文成請建設課同仁幫忙打字後，再由羅文成於92年4月28日簽擬富里鄉公所函稿，呈由杜
正德、秘書蓋章後，再由鄧國祥批示「發」。該函稿經鄧國祥批示後，杜正德指示羅文成加上「搭配最有利標之」等字，羅文成即製作92年4月30日富鄉建字第0920004075號函文
，發給花蓮縣政府，主旨為：花蓮縣議員補助本所辦理富里鄉公所內部設備及設施改善工程等12件，總工程費10,990,000元，敬請鈞府准予採用「統包搭配最有利標之方式」辦理發包，請鑒核。
三、花蓮縣政府於92年5月1日，以府行購字第09200494720號函
復富里鄉公所：有關貴所辦理內部設備及設施改善工程等12件擬採統包方式辦理，依政府採購法第54條規定，不須報請上級機關核准，請本於權責逕依規定辦理；並未就「搭配最有利標之方式辦理發包」部分，為准否之表示。依政府採購法第52條第2項之規定，機關辦理採購之決標，採同條項第3款之「最有利標為得標廠商」方式決標者，以異質之工程、財務或勞務採購而不宜以同條第1項第1款或第2款辦理者為
限；同法第56條第3項復規定：機關採最有利標決標者，應
先報經上級機關核准。羅文成明知上開規定，卻於函文上簽擬先成立採購評選委員會，再依政府採購法第24條以統包辦理招標；杜正德亦明知上開規定，乃帶著上開回函，找鄧國祥討論是否再就要不要搭配最有利標請示花蓮縣政府；鄧國祥即告以縣政府的函文既然同意採統包方式辦理，即視同核可最有利標，執意決定要杜正德指示羅文成以最有利標之方式辦理決標，而故意違反上開規定，除於函文上批示依政府採購法第24條規定辦理外，並批示「評選委員除聘請二位，另三位由本所杜正德課長、邱清溒主任及本座共三位擔任。」杜正德即指示羅文成依最有利標之方式簽辦。羅文成即於92 年5月7日簽擬：本案採購標的為兼具工程採購及財物採
購，擬依政府採購法第24條統包方式辦理招標，另以公開招標辦理異質性之採購，擬依第52條第1項第3款規定，採以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商，採公告底價方式辦理；在公開上網取得服務建議書後，經評選委員會公開評選產生優勝廠商，並決標於該廠商等語。呈由杜正德批擬：如承辦簽。再由鄧國祥批示：㈠如簽擬內容辦理；㈡由杜課長任意圈選專家學者二人聘為本案之評選委員；㈢另由本座、杜課長政德及邱行政室主任清溒三人擔任評選委員；㈣依規定上網公告徵求投標廠商。鄧國祥、杜正德、羅文成三人即共同基於圖利巨匠商行不法利益之犯意聯絡，違背機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准之上開規定，辦理本件富里鄉公所改善工程之採購。
四、本件改善工程於92年6月23日開標，依該工程統包搭配最有
利標投標須知壹、總則之三規定：本案採購兼具「工程採購」與「財物採購」，允許二家以上廠商共同投標，另廠商資格符合本案全部採購項目者，得單獨投標。三之（三）規定：投標廠商於投標時，應檢附團隊各成員之負責人或其代理人共同具名且經法院公證或認證之共同投標協議書...，於
得標後列入契約。貳、投標廠商資格及服務建議書之一、廠商資格規定：....廠商投標時應附證件：1、營利事業登記
證明或其他許可文件。2、公會會員證。3、最近一期營業稅納稅證明文件。惟羅文成於審查投標廠商之資格時，明知東鴻企業社及標的工作室之廠商資格，並不符合全部採購項目，不得單獨投標，亦未依據上開投標須知規定，提出其等之營利事業登記證、公會會員證、最近一期營業稅納稅證明文件，明顯不符投標資格；巨匠商行雖採共同投標方式參與投標，惟未依上開投標須知規定檢附團隊各成員之負責人或其代理人共同具名且經法院公證或認證之共同投標協議書，亦不具投標資格，依規定不得投標，竟故意違反上開投標須知之規定，予以審查合格。杜正德亦不予確實審查，即逕予通過該等廠商之投標資格。隨即由鄧國祥、邱清溒、杜正德及外聘委員林玉峰等組成之採購評選委員會（原聘任之另一評選委員私立大漢技術學院助理教授呂克明缺席）進行最有利標之評選。鄧國祥、邱清溒、杜正德三人明知巨匠商行與東鴻企業社、標的工作室所提供作為評選標的之「服務建議書」中，關於「設備說明」部分項目相同或類似；又東鴻企業社與標的工作室之「施工說明書」項目內容則完全相同，顯有重大異常關連，可疑為巨匠商行進行圍標，依政府採購法第50條第1項第1款第5款規定，應不予決標。惟其等仍配合
羅文成不實之資格審查，共同基於圖利巨匠商行之犯意聯絡，進行形式上評選，故意評選巨匠商行為最有利標；繼而違背投標須知陸、決標之（四）得標廠商之細部設計、數量計算、施工詳圖、施工及材料規範，應予以審查後，始得據以施工之規定，遽與巨匠商行簽約統包契約，並任其施作。
五、92年11月6日巨匠商行陳報竣工後，媒體報導及外界高度質
疑本件改善工程中高速文書處理中心等設備價格偏高，羅文成乃於同年11月26日，依富里鄉民代表會第三次定期大會11月17日下鄉勘查地方建設建議案，簽擬函稿，經杜正德、鄧國祥核章後，於同年月27日，以富里鄉公所富鄉建字第11951號函，要求巨匠商行依契約條款六、一節辦理契約變更，
其變更設計項目計有：㈠刪減高單價之高速文書處理中心。㈡以現代化之美感，改善破舊之辦公室地板，以配合新設的辦公設備，並改善危險之電腦插座。㈢一樓行政接待櫃前增設民眾洽公座椅約35張，接待區長椅增2組。㈣走道間屋頂
增設輕鋼架礦纖板及燈具。㈤文件格櫃轉向背貼高級彩印圖紙。㈥原有電腦機房外牆重新粉刷。㈦會議室馬蹄型會議桌增設主桌1張。㈧主計室增列文件收納櫃。㈨各課室指示牌
缺失改善。㈩增設中價位之影印機3部。惟上開變更設計新
增項目均未辦理議價，任由巨匠商行童素惠高額浮編，即予審核通過，且任由巨匠商行於變更設計預算書審核完成前即先行施工。
六、本件改善工程於92年12月20日竣工後，審計部臺灣省花蓮縣審計室派員調查審核，除認定招標作業過程採最有利標方式決標未報經上級機關核准、未依最有利標選辦法規定辦理，及招標文件內容未符統包辦法規定等缺失外，亦認定採購經費未經覈實估算，肇致採購單價偏高；未落實監造作業，驗收結算作業不實；設計數量未經審查，有高估情事；部分工程施作項目有重複編列工資情事。乃於93年5月6日，以審花縣參字第0930002139號函，請富里鄉公所逐項查填見復。富里鄉公所與巨匠商行童素惠進行三次協調會後，始就單價部分依中央信託局及當時營建物價加二至三成計算；依實作數量辦理就地決算，未符規定及重複編列之項目，予以扣除；總共扣減1,955,383元，再報由花蓮縣審計室「存查」結案
。惟本件改善工程，依富里鄉公所結算明細表之記載，鄧國祥、邱清溒、杜正德及羅文成仍共同對於主管之事務，直接使巨匠商行獲得不法承包本件工程之利益406,670元。
七、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情形外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有
明文。次按審計機關應經常或臨時派員赴各機關就地辦理審計事務；其未就地辦理者，得通知其送審，並得派員抽查之。又審計機關對於各機關一切收支及財物，得隨時稽察之。審計機關應經常或臨時派員赴各機關就地辦理審計事務；其未就地辦理者，得通知其送審，並得派員抽查之。審計人員發覺各機關人員有財務上不法或不忠於職務上之行為，應報告該管審計機關，通知各該機關長官處分之，並得由審計機關報請監察院依法處理；其涉及刑事者，應移送法院辦理，並報告於監察院。審計機關處理審計案件，應將審計結果，分別發給核准通知或審核通知於被審核機關。各機關接得審計機關之審核通知，除決算之審核依決算法規定外，應於接到通知之日起30日內聲復，由審計機關予以決定；其逾限者，審計機關得逕行決定。審計法第12條、第13條、第17條、第22條及第23條均分別定有明文。查卷附之花蓮審計室審核通知，係該管審計人員依其職掌至富里鄉公所實地稽查辦理審計事務，就其查核結果依法紀錄並製作之審計結果；與其責任、信譽攸關。若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，因有義務遂行之責任感及義務違背時之制裁壓迫感，多會誠實並正確地記述，從而其正確性高，具有高度之客觀性。又該審計結果亦經富里鄉公所據以進行檢討改善並回復花蓮縣審計室，益見該審計結果可信性極高。且於審判期日，已無重現當時相關跡證、數據之可能，而具有一定程度之不可替代性。依上開規定，應認上開審核通知有證據能力。
二、此外，本判決所援引之其他證據資料，被告等人及其辯護人均不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事；且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等人，均否認上開犯行：
㈠鄧國祥辯稱：當時我甫任富里鄉鄉長職務，我並不是不採納杜正德、羅文成委外設計的建議，我只是批示緩議而已；是課長杜正德跟我報告，富里鄉裡面沒有設計之人才，所以我才叫杜正德向花蓮縣政府請示以統包方式發標；富里鄉公所92年4月28日函稿裡面並沒有說要用最有利標，
我只是批示「發」而已。就花蓮縣政府92年5月1日的回函，我只是批依採購法第24條規定辦理，我也沒有跟杜正德討論採最有利標的事情，也沒有跟杜正德說縣政府視同同意的事情。我當時並無聽過最有利標，以為統包即包括最有利標，評選時亦不知該工程決標係以最有利標進行，是到調查站時才知此事；評選時我只有聽廠商簡報而已，並無仔細看廠商之服務建議書，亦不知道投標之3家廠商服
務建議書內容幾乎完全相同；本案我是全程參與，因為我是外行，所以我所有的批示都是依據分層負責，依照法令規定辦理，並沒有指示要選那一個廠商來簽約施作，並不知悉巨匠商行之統包契約中有部分設備單價過高、未核實丈量，及鄉公所未就設備工事予以詢價之事；對於鄉公所嗣後變更設計並允許巨匠商行進行變更設計工程施作之事亦不清楚，也與我無關；我於調查站時才看到審計室的公文，如當時我有看到該公文，就會依該公文之指示辦理扣減工程款之事宜；雖然本案或有行政瑕疵，但是我及下屬都沒有圖利的意念及行為，只是想把事情做好而已等語。㈡邱清溒辯稱：我當時擔任富里鄉公所行政室主任，本件改善工程我僅被核派為評審，負責選出最優先之議價權廠商及驗收之工作，其他的我並沒有參與。我並不清楚該工程係採統包搭配最有利標辦理發包；而投標廠商之服務建議書係評選當時才交給我，我有聽取廠商簡報及看服務建議書之內容，但並未比對3家廠商之服務建議書內容是否相
同，沒有發現有重大異常的關連，我係選擇3家廠商中服
務建議書較好的廠商。驗收時我有將看到的東西紀錄下來，並列出初驗結果表交與承辦人等語。
㈢杜正德辯稱：我當時擔任富里鄉公所建設課課長，本課承辦本件改善工程時，我與鄧國祥討論後決定該工程以統包方式辦理招標，富里鄉公所92年4月28日函稿是不是我擬
稿的我忘記了，但確實是我指示羅文成簽辦的沒有錯，是鄉長下這個指示。函稿經鄉長批示之後，是我叫羅文成加上「搭配最有利標之」這幾個字，因為採購法規定統包的話，要搭配最有利標，當時國內的情況是，如果辦理統包都是搭配最有利標的方式，依行政院公共工程委員會92年11月11日工程企字第09200458880號函，一般採統包方式
辦理採購，以最有利標方式決標為宜，我才於富里鄉公所就本件改善工程辦理統包事項，請示花蓮縣政府之函文加註搭配最有利標等語。花蓮縣政府92年5月1日的回函，只是說統包由我們自己決定，就最有利標的部分，並沒有答覆；我是知道採最有利標是要經過上級核准，就帶著縣政府回函去找鄉長討論，研究是不是要搭配最有利標，討論的時候，我有跟鄉長說是不是再發個文請示縣政府是否要採最有利標，但是鄉長說時間緊迫，縣政府函文既然同意我們統包，就是視同我們採最有利標，所以就下決定要我跟羅文成講以最有利的方式辦理，我才叫羅文成簽辦。又投標廠商之資格審查係由羅文成負責，羅文成審查過後，會在證件封上面蓋審查合格，我是看到證件封上有合格章，才蓋章的，並不知道巨匠商行、東鴻企業社及標的工作室並不符合投標資格。我於評選時始收到廠商提供之服務建議書，時間太倉促，無暇仔細看，只有聽簡報，評選過程中都是按照最有利標的辦法辦理。巨匠商行得標後提出之預算書是由承辦人羅文成審查，我有交代要確實詢價，羅文成亦有請同事詢價，故我認為羅文成已辦理詢價，始予核章而後簽訂契約；又本件工程係統包案件，價格由廠商提供，故原則上不會與廠商議價；另鄉民代表於92年11月間勘查現場時，發現一些缺失，要求我們要處裡，所以才會再辦理變更；當時廠商在場，廠商可能因而認定可以先行施作變更項目工程。驗收後鄉公所有找廠商開過3次
會，最後依會議結論覈實製作計價決算書，審計室認為應扣3,333,668元，後來鄉公所扣了1,955,383元，付給巨匠商行1,598,876元，呈報審計室後，已由審計室存查，並
無表示反對，我並沒有不法之行為等語。
㈣羅文成辯稱：我負責本件改善工程之審標作業、契約簽訂、工程監造及驗收紀錄，原本我是建議採委外設計招標，是課長杜正德指示我要以統包及最有利標辦理招標的；富里鄉公所92年4月28日函稿「採用統包方式辦理」，是杜
正德先擬好交給我，我再交由建設課的小姐幫忙打字，以我的名義簽呈上去，由課長杜正德、秘書、鄉長批示；鄉長批示之後我要發文前，杜正德要我加入「搭配最有利標之」這幾個字；這是我第一次辦理統包，上面叫我怎麼辦我就怎麼辦。我審標時係就廠商證件封封面所附的資料審核，有看到標單中要求廠商提供之證件，因而認定投標廠商之資格均合格，且我是第一次辦理此類型之標案，並不知廠商需附法院公證或認證之共同投標協議書，東鴻與標的兩家廠商是不符合單獨投標的資格，就資格審查部分，沒有按照投標須知規定辦理，我沒有意見。資格審查結束進入評選時，我才發廠商之服務建議書給評選委員。我以為統包工程需按招標的固定價格與廠商簽約，雖有請黃秋香詢價但均無所獲，辦理變更設計時也是杜正德告訴我不需詢價。廠商進行變更設計施作時，因我辦公處所與施工之辦公大樓位置不同，且我同時有很多工程進行中，無法每日去工地現場監看，故並不知廠商是否先行施工。嗣後富里鄉公所與巨匠商行就工程款扣減部分召開會議，我僅負責製作紀錄而已等語。
二、經查：
（一）事實欄一之部分：
被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等人分別擔任富里鄉長、行政室主任、建設課長、技工之職務，業經其等供陳無訛，且有卷附富里鄉公所之函稿可佐；其等均為依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之公務員，已可確認。
（二）事實欄二之部分：
本件改善工程之招標，羅文成、杜正德原擬委外規劃設計，鄧國祥「未經評估」即指示杜正德本件改善工程採「統包方式」辦理，杜正德乃先行擬稿採用「統包方式」辦理，交由羅文成於92年4月28日簽擬富里鄉公所函稿，復於
函稿經鄧國祥批示後，指示羅文成加上「搭配最有利標之」等字，羅文成即製作92年4月30日富鄉建字第0920004075號函文，發給花蓮縣政府，請該府准予採用「統包搭配
最有利標之方式」辦理發包等情，業經被告羅文成、杜正德於本院供陳明確，且有羅文成92年3月21日簽呈、富里
鄉公所92年4月28日函稿、富里鄉公所92年4月30日富鄉建字第0920004075號函文在卷可稽（花蓮縣調查站卷二第748、749頁；本院卷第151頁）；審計部台灣省花蓮縣審計93年5月6日審花縣參字第0930002139號函所檢附之審核通
知一之（一）3之（1）亦認為本件改善工程未進行評估確認採用統包可提昇採購效率、品質、縮減工期及無增加經費，逕行採用統包方式辦理，核與統包實施辦法第2條之
規定不符（花蓮縣調查站卷二第786頁）。足見被告鄧國
祥指示杜正德本件改善工程採「統包方式」辦理，並未先行評估。其既稱是杜正德跟伊報告，富里鄉裡面沒有設計之人才，所以才叫杜正德向花蓮縣政府請示以統包方式發標，卻未進行評估即逕行採用統包方式辦理，無非意在以統包方式使巨匠商行承包本件改善工程，已露端倪。
（三）事實欄三之部分：
花蓮縣政府於92年5月1日，以府行購字第09200494720號
函復富里鄉公所，僅謂有關該所辦理內部設備及設施改善工程等12件擬採統包方式辦理，依政府採購法第54條規定，不須報請上級機關核准，請本於權責逕依規定辦理；並未就「搭配最有利標之方式辦理發包」部分，為准否之表示。羅文成卻於函文上簽擬先成立採購評選委員會，再依政府採購法第24條以統包辦理招標；杜正德則帶著上開回函，找鄧國祥討論是否再就要不要搭配最有利標請示花蓮縣政府；經鄧國祥告以縣政府的函文既然同意採統包方式辦理，即視同核可最有利標，且要杜正德指示羅文成以最有利標之方式辦理決標，除於函文上批示依政府採購法第24條規定辦理外，並批示「評選委員除聘請二位，另三位由本所杜正德課長、邱清溒主任及本座共三位擔任。」杜正德即指示羅文成依最有利標之方式簽辦。羅文成即於92年5月7日簽擬：本案採購標的為兼具工程採購及財物採購，擬依政府採購法第24條統包方式辦理招標，另以公開招標辦理異質性之採購，擬依第52條第1項第3款規定，採以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商，採公告底價方式辦理；在公開上網取得服務建議書後，經評選委員會公開評選產生優勝廠商，並決標於該廠商等語。呈由杜正德批擬：如承辦簽。再由鄧國祥批示：㈠如簽擬內容辦理；㈡由杜課長任意圈選專家學者二人聘為本案之評選委員；㈢另由本座、杜課長正德及邱行政室主任清溒三人擔任評選委員；㈣依規定上網公告徵求投標廠商等情，亦有花蓮縣政府92年5月1日府行購字第09200494720號函，及羅文
成92年5月7日之簽呈在卷足憑（花蓮縣調查站卷二第第751-753頁）。被告羅文成明知花蓮縣政府函復富里鄉公所
，並未就「搭配最有利標之方式辦理發包」部分，為准否之表示，卻於函文上簽擬先成立採購評選委員會，再依政府採購法第24條以統包辦理招標；已明顯違背機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准之採購法規定。被告杜正德於本院已自承機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准之採購法規定。被告鄧國祥於杜正德跟其討論是否再就要不要搭配最有利標請示花蓮縣政府時，已知悉機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准之採購法規定，竟仍向杜正德表示縣政府的函文既然同意採統包方式辦理，即視同核可最有利標，並要杜正德指示羅文成以最有利標之方式辦理決標，且除於函文上批示依政府採購法第24條規定辦理外，並批示聘請評選委員。足見鄧國祥、杜正德、羅文成三人違背上開規定，採統包搭配最有利標之方式，辦理本件富里鄉公所改善工程之採購，係共同基於圖利巨匠商行不法利益之犯意聯絡。
（四）事實欄四之部分：
1、羅文成於審查投標廠商之資格時，明知東鴻企業社及標的工作室之廠商資格，並不符合全部採購項目，不得單獨投標，亦未依據投標須知規定，提出其等之營利事業登記證、公會會員證、最近一期營業稅納稅證明文件，明顯不符投標資格；巨匠商行雖採共同投標方式參與投標，惟未依投標須知規定檢附團隊各成員之負責人或其代理人共同具名且經法院公證或認證之共同投標協議書，亦不具投標資格，依規定不得投標，仍予以審查合格，經審計部臺灣省花蓮縣審計室認定審核作業過程有未依招標文件規定審標之缺失等情，有投標須知及審核通知在卷足佐（花蓮縣調查站卷二第755、787頁背面）。被告羅文成於本院亦供承東鴻企業社及標的工作室兩家廠商不符單獨投標之資格，其就資格審查部分沒有按照投標須知規定辦理等語，足見其審標時故意違反投標須知之規定。被告杜正德於本院亦供陳其看到證件封上有承辦人羅文成之合格章，才蓋章的等語，亦可證明其未予確實審查，即逕予通過該等廠商之投標資格。
2、巨匠商行與東鴻企業社、標的工作室所提供作為評選標的之「服務建議書」中，關於「設備說明」部分項目相同或類似；又東鴻企業社與標的工作室之「施工說明書」項目內容則完全相同，顯有重大異常關連，可疑為巨匠商行進行圍標，依政府採購法第50條第1項第1款第5款規定，應
不予決標。惟鄧國祥、邱清溒、杜正德三人進行最有利標之評選時，仍配合羅文成不實之資格審查，僅進行形式上評選，故意評選巨匠商行為最有利標；繼而違背投標須知陸、決標之（四）得標廠商之細部設計、數量計算、施工詳圖、施工及材料規範，應予以審查後，始得據以施工之規定，遽與巨匠商行簽約統包契約，並任其施作等情，有上開廠商之服務建議書、評選評分表、統計總表及投標須知在卷可佐（花蓮縣調查站卷一第497-538頁；卷二第759頁；卷三第822-825頁）。卷附之審計部臺灣省花蓮縣審
計室審核通知，亦認定招標作業過程採最有利標方式決標未報經上級機關核准，且未依最有利標選辦法規定辦理（花蓮縣調查站卷二第786頁）。亦見本件改善工程捨委外
規劃設計，而採統包搭配最有利標之方式辦理，復不依最有利標評選辦法規定評選，意在使巨匠商行承包本件改善工程。邱清溒雖稱其有聽取廠商簡報及看服務建議書之內容，但並未比對3家廠商之服務建議書內容是否相同，沒
有發現有重大異常的關連，我係選擇3家廠商中服務建議
書較好的廠商云云；惟其既未比對3家廠商之服務建議書
內容是否相同，如何選出3家廠商中服務建議書較好的廠
商？而依其所填之評選評分表，卻評選巨匠商行為第一序位之廠商（花蓮縣調查站卷三第824頁），足見其與鄧國
祥等人間，就故意評選巨匠商行為最有利標而圖利之行為，確有犯意之聯絡及行為之分擔。從而，被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等人間，就圖利巨匠商行之行為，先後有犯意之聯絡及行為之分擔，至臻明確。
（五）事實欄五之部分：
92年11月6日巨匠商行陳報竣工後，媒體報導及外界高度
質疑本件改善工程中高速文書處理中心等設備價格偏高，羅文成即於同年11月26日，依富里鄉民代表會第三次定期大會11月17日下鄉勘查地方建設建議案，簽擬函稿，經杜正德、鄧國祥核章後，於同年月27日，以富里鄉公所富鄉建字第11951號函，要求巨匠商行依契約條款六、一節辦
理契約變更等情，有富里鄉公所92年11月27日富鄉建字第11951號函稿足憑（花蓮縣調查站卷二第773頁）。惟變更設計新增項目均未辦理議價，即任由巨匠商行童素惠高額浮編，並予審核通過，且任由巨匠商行於變更設計預算書審核完成前即先行施工，有上開審核通知一之（五）可證，益見鄧國祥等人圖利巨匠商行之一斑。
（六）事實欄六之部分：
1、本件改善工程於92年12月20日竣工後，審計部臺灣省花蓮縣審計室派員調查審核，除認定招標作業過程採最有利標方式決標未報經上級機關核准、未依最有利標選辦法規定辦理，及招標文件內容未符統包辦法規定等缺失外，亦認定採購經費未經覈實估算，肇致採購單價偏高；未落實監造作業，驗收結算作業不實；設計數量未經審查，有高估情事；部分工程施作項目有重複編列工資情事。乃於93年5月6日，以審花縣參字第0930002139號函，請富里鄉公所逐項查填見復。富里鄉公所與巨匠商行童素惠進行三次協調會後，始就單價部分依中央信託局及當時營建物價加二至三成計算；依實作數量辦理就地決算，未符規定及重複編列之項目，予以扣除；總共扣減1,955,383元，再報由
花蓮縣審計室「存查」結案等情，亦有審計部臺灣省花蓮縣審計室93年5月6日審花縣參字第0930002139號函、富里鄉公所內部設備與設施改善工程前後三次之協調會議紀錄等資料及富里鄉公所93年10月8日富鄉建字第0930009948
號函暨花蓮縣富里鄉公所結算明細表在卷可稽（花蓮縣調查站卷二第785、802-815頁；本院卷第211、216頁）。俱見鄧國祥等人在本件改善工程過程圖使巨匠商行獲取不法利益之痕跡。
2、上開1,955,383元扣減後，就花蓮縣審計室臚列之金額3,333,668元，尚有1,598,876元未予扣除部分，既係經富里
鄉公所與巨匠商行童素惠進行三次協調會後依實作數量辦理就地決算之結果，且經報由花蓮縣審計室「存查」，不再表示意見，自應認係富里鄉公所本於行政權之處理，尚難認此部分之驗收結算有何不實。至於公訴人所指鄧國祥等人就本件改善工程變更設計部分之施作期間不列入工期，致未予核計工程違約天數10天及裁罰違約金10萬7,550
元一節，既係富里鄉公所於巨匠商行於92年11月6日陳報
竣工後，因媒體報導及外界高度質疑本件改善工程中高速文書處理中心等設備價格偏高，而要求巨匠商行變更設計，且統包契約所附之投標須知，其中就契約變更部分載有：「6.8契約工期及費用之調整：因主辦機關指示所辦理
之契約變更，致使承包商之成本及（或）工作所需時間有所調整，其工期及費用應做適當合理之調整。」則富里鄉公所未就變更設計之施作期間核計工程違約天數10天及裁罰違約金107,550元，難認有何圖利可言。惟本件改善工
程依富里鄉公所結算明細表之記載，巨匠商行承包本件改善工程，仍獲有406,670元之利潤，有上開富里鄉公所結
算明細表可證（本院卷第216頁），應堪認定。
3、按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院98年度台上字第720號、100年台上字第1101號判決意旨參照）。查被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等人未進行評估即逕行採用統包方式辦理本件改善工程，且未報經上級機關核准即逕採最有利標方式決標，復未依最有利標選辦法規定辦理，即評選巨匠商行為最有利標，使巨匠商行順利承包本件改善工程，已然違背上開採購法之規定及正當之招標程序，則巨匠商行承包本件改善工程所獲得之406,670元利潤
，仍屬違法取得之不法利益。
（七）綜上所述，被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等人共同對於主管之事務，明知違背法律，而直接圖巨匠商行不法利益406,670元之事證，已臻明確。其等所辯均無非卸
責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
參、新舊法比較：
一、貪污治罪條例部分：
（一）被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等於92年行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款關於圖利罪之規定，於98
年4月22日修正公布。依被告等行為時即90年11月7日之規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5
年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」98年4月22日修正公布之規定為：「對於主管或監督之事務
，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期
徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」經比較結果，以98年4月22日修訂之新法對被告等較為有利。
（二）又94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之
人員」，修正為第1款「依法令服務於國家、地方自治團
體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員、第2
款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日配合，將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並自同年7
月1日施行。被告等行為後有關公務員之定義雖有變更，
惟被告等之身分於刑法修正前、後，均屬於刑法定義之公務員。本件被告等無論依新、舊貪污治罪條例第2條之規
定，均屬該條所規範之犯罪主體，於本案就「公務員」定義修正部分，不生新舊法比較適用之問題。
（三）至於被告等行為後貪污治罪條例褫奪公權之規定，從第16條移列至第17條，內容則未變更，無新舊法比較問題。
（四）綜合觀察全部罪刑比較之結果，本件被告等所犯圖利罪以適用98年4月22日修訂之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定對被告4人較為有利。
二、刑法部分：
（一）被告等行為時，刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者
，謂依法令從事於公務之人員」，嗣修正為「稱公務員者，謂下列人員：（一）依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（二）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」無論依行為時或行為後法律，被告等均符合公務員之身分。
（二）被告等行為後，刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，屬行為後法律有變更，比較新舊法結果，以新法對被告等較為有利。
肆、論罪科刑：
一、核被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等所為，均係犯現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。其等4人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣係「建築或經
辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，為同條例第6條第1項第4款
公務員圖利罪之特別規定。而所稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院100年度台上字第592號判決意旨參照）。公訴意旨雖以被告鄧國祥、杜正德、邱清溒及羅文成故意包庇巨匠商行得標後，明知統包契約所列有單價調高等數項缺失，竟未詢價與審查，即與巨匠商行簽訂契約；於92年11月27日要求巨匠商行變更設計，未辦理議價而任憑巨匠商行浮編預算並審核通過，且容許巨匠商行於變更設計預算書送審前即先行進入施工，未予裁罰違約金10萬7,550元；而於驗收時明知有
數項與合約內容不符之情形，仍予以驗收通過；經花蓮縣審計室要求富里鄉公所進行檢討後，不依花蓮縣審計室所列之金額予以扣減工程款3,333,668元，而僅減少1,955,383元，使童素惠獲得不法利益1,598,876元之情事，而認其渠等係
犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦工程或購辦公用器材
浮報價額、數量罪云云。惟被告鄧國祥等人就巨匠商行所提工程預算書、工程變更設計預算書所載之數量與單價之審核，縱有違失，但並非主動就原價額、數量故為提高，以少報多，以此造成差價金額，是其等審核後認可巨匠商行所編列之金額、數量，縱有偏高情事，亦不符上開經辦工程或購辦公用器材浮報價額、數量罪之構成要件，僅能就其等故意包庇巨匠商行得標，論以圖利罪。因檢察官起訴之社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。
三、原審未察，而為被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告鄧國祥身為富里鄉長，綜理該鄉鄉務，竟利用花蓮縣議員向花蓮縣政府建議興辦富里鄉公所內部設備及設施改善工程之機會，圖巨匠商行之不法利益，未經評估即指示杜正德本件改善工程採統包方式辦理，又未經上級機關核准即指示杜正德採最有利標決標，復未依規定而故意評選巨匠商行為最有利標，圖利該商行，情節較重；被告邱清溒係富里鄉公所行政室主任，受命擔任評選委員，違法故意評選巨匠商行為最有利標而共同圖利巨匠商行，情節非輕；被告杜正德係建設課長，明知未經上級機關核准，卻配合鄧國祥，指示羅文成依最有利標方式辦理，情節非輕；羅文成為該課技工，既已簽擬委外規劃設計，卻又聽命鄧國祥、杜正德，配合不實審標，共同圖利巨匠商行，情節較輕；及其等犯罪動機、手段、目的、所生危害程度，暨犯罪後均否認犯行等一切情狀，各量處如主文所示有期徒刑，並均依法褫奪公權，以示懲儆。
伍、不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨另以：被告鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成等4
人所為，亦涉犯刑法第213條公務員登載不實罪與同法第216條行使公務員登載不實文書罪嫌。惟檢察官起訴書並未具體指陳被告等係於何公文書上為不實之記載，及行使何登載不實之公文書，本院尚無從審究。惟此部分如成立犯罪，與被告等有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、駁回上訴部分（被告黃鴻章部分）：
一、公訴意旨略以：黃鴻章於辦理本件改善工程之驗收時，明知依據統包契約，巨匠商行所施作之櫃檯打除、運棄、泥作等工程及一樓行政接待櫃檯之數量、面積，與統包契約或工程變更設計預算書所載有巨大之差距，櫃檯、運棄、泥作及一樓行政接待櫃檯等項目合約數量分別為49.5平方公尺、200
立方公尺、49.5平方公尺、8896公分，然實際丈量計算結果：泥作之數量為31.5平方公尺、運棄數量為56.7立方公尺、泥作數量為31.5平方公尺，一樓行政接待櫃檯長度為4040公分、一樓文件收納櫃（Ｗ80＊Ｄ50＊Ｈ235）之數量為36組
，較之合約規定減少1組，一樓文件收納櫃（Ｗ100＊Ｄ50＊Ｈ235）5組之施作位置與圖說不符，且巨匠商行未依約進行辦公大樓兩側出口及入口牌樓鋼管鷹架工事、未設置工寮卻編列工寮租金、所提供之辦公桌椅、電腦、靜電複印機等均與合約規範不符或有短少情形。然黃鴻章竟意圖為巨匠商行不法利益，於辦理驗收後，在驗收紀錄上蓋章證明其驗收之數量、面積，與統包契約或變更設計預算書所載之數量、面積相符；邱清溒則配合黃鴻章，仍於同年12月15日予以驗收通過。嗣經審計部臺灣省花蓮縣審計室抽驗調查其中數項，函列缺失，其中驗收結果與合約書不同應予扣除部分，該鄉公所尚有各項切割工事4萬元、打除運棄345元、一樓行政接待樻檯427,671元等應予以減除而未扣減。黃鴻章因不實驗
收而圖利巨匠商行共468,016元，因認黃鴻章涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌、同法第216條行使公務員登載不實
文書罪嫌，及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、公訴人認被告黃鴻章涉犯上開罪嫌，無非係以統包契約、驗收紀錄、結算驗收證明書、花蓮審計室審核通知、富里鄉公所93年6月9日富鄉建字第0930005080號函、巨匠商行93年7
月30日93巨匠字第0930071號函等為論據。
三、訊據被告黃鴻章堅決否認上開犯行，辯稱：我只有負責92年12月25日之複驗工作，所驗收之項目僅為一樓行政接待櫃臺等木作部分，而非如起訴書所載之事項；泥作數量及棄運應由監工負責，文件收納櫃則由邱清溒負責驗收。我驗收一樓行政接待櫃臺時，合約書設計圖以週邊長計算長度係屬錯誤，應以單邊長為準；我驗收時量的長度為4023公分，並記明於工程變更設計預算書及合約書設計圖上且簽名，之後該工程變更設計預算書即交與羅文成。至於驗收紀錄是羅文成所製作，當時因年底各項工程都需完工，羅文成製作該驗收紀錄後要我蓋章，我有問羅文成是否有照我先前之驗收尺寸決算，羅文成表示有，當時我人不在辦公室，便允許羅文成自行蓋上我的章等語。
四、經查：
（一）依卷附富里鄉公所改善工程統包契約書所附之工程預算書，就施作項目一樓行政接待櫃臺部分數量為8,896公分，
於附註欄則記載「兩組」，但並未註明該數量是以周邊長或以單邊長計算。復觀諸同契約書內所附一樓平面配置圖（圖號2-1），於一樓配有兩組行政接待櫃臺，左側櫃臺
並標示有1080、300、400等長度之數字，依此估算，每側行政接待櫃臺單邊最長應不超過2,100公分，計算兩組單
邊長合計不超過4,200公分，而與工程預算書所載8,896公分亦有一倍之差距。再者，依照該圖配置及比例尺可知，該一樓長應不到6,000公分（該工程圖雖標示比例為1/200，經量得該圖一樓長約28公分，換算實際長度約5,600公分，然比較圖內標示1080但圖長為7.2公分，圖內標示300但圖長為2公分，換算該圖比例應為1/150而非1/200，如
以1/150換算，則該一樓長度僅為4,200公分），遠低於8,896公分，廠商豈會規劃設計出單邊長超過建築物長度之
接待櫃臺？是被告黃鴻章所辯合約書設計圖以週邊長計算長度係屬錯誤，應以單邊長為準等語，並非無據。花蓮縣審計室認該8,896公分為櫃臺單邊長，並因此計算富里鄉
公所應核扣工程款之金額；公訴人亦依此而認定黃鴻章使童素惠獲有468,016元之不法利益，即屬誤會。
（二）審計部臺灣省花蓮縣審計室派員調查審核後，認定採購經費未經覈實估算，肇致採購單價偏高；未落實監造作業，驗收結算作業不實；設計數量未經審查，有高估情事；部分工程施作項目有重複編列工資情事，而於93年5月6日，以審花縣參字第0930002139號函，請富里鄉公所逐項查填見復。富里鄉公所即與巨匠商行童素惠進行三次協調會，就單價部分依中央信託局及當時營建物價加二至三成計算；依實作數量辦理就地決算，未符規定及重複編列之項目，予以扣除；總共扣減1,955,383元，再報由花蓮縣審計
室「存查」結案等情，已如前述。上開1,955,383元扣減
後，就花蓮縣審計室臚列之金額3,333,668元，尚有1,598,876元未予扣除部分，既係經富里鄉公所與巨匠商行童素惠進行三次協調會後依實作數量辦理就地決算之結果，且經報由花蓮縣審計室「存查」，不再表示意見，自應認係富里鄉公所本於行政權之處理，尚難認此部分之驗收結算有何不實。公訴人認黃鴻章就未予扣除之1,598,876元其
中之468,016元部分，圖利巨匠商行，即有未合。
（三）至公訴人雖認被告黃鴻章於辦理驗收後，在驗收紀錄上蓋章，證明其驗收之數量、面積，與統包契約或變更設計預算書上所載之數量、面積相符，而有公務員登載不實之情事。惟該驗收紀錄係羅文成所登載（肅他卷第216頁），
並非被告黃鴻章所製作。又該驗收紀錄上僅載有「如決算書所載內容。設備部分由行政室驗收，核對型號及試機完成，工程部分，依決算規格規定相符。」並非記載與統包契約或變更設計預算書上所載之數量、面積相符；且卷附資料亦無該次驗收所依據之決算書，無從判斷該決算書內容是否與統包契約或變更設計預算書上所載之數量、面積一致。從而，尚難僅憑黃鴻章於該驗收文書上蓋章，即認其有行使公務員登載不實文書之犯行。
（四）此外，別無其他積極證據足資認定被告黃鴻章有何公訴人所指之犯行。原審因而為黃鴻章無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
柒、被告羅文成經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，貪污治罪條例第2
條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項
、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
被告黃鴻章部分，檢察官得依刑事妥速審判法第9條之規定上訴
。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日書記官 林明智
附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。