臺灣高等法院 花蓮分院101年度上訴字第26號

• 裁判案由: 違反醫師法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 102 年 06 月 28 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第26號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王進丁
上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國100年12月30日第一審判決（100年度訴字第336號；起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2468號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王進丁犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑貳年。如附表所示之物均沒收。
事 實
一、王進丁未具醫師、藥師身份及藥商許可執照，明知製造藥品，應申請中央衛生主管機關行政院衛生署（下稱衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，且非領有工廠登記證者，不得為藥品製造，而將市售之數種西藥購入後，再將之各取1粒封裝成1包，有造成藥品變質之可能，屬藥品製造過程之一部分，應經衛生署核准後始得為之，否則即屬未經許可擅自製造偽藥，竟未申請中央主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證，亦未領有工廠登記證，即基於販賣以營利之營業意思，自民國87年8間某日起至100年2月間
某日止，每隔2、3個月即向長安化學工業股份有限公司（下稱長安化學公司）購入大量罐裝（約1000粒）「立每頌錠」（衛署藥製字第022346號）、「林德隆錠」（衛署藥製字第021243號）、「安舒錠」（衛署藥製字第028130號）、「維他命感冒膠囊」（衛署藥製字第026510號），及向應元化學製藥股份有限公司（下稱應元製藥公司）購入大量罐裝（約1000粒）「益乃命糖衣錠」（衛署藥製字第024376號）、「鹽酸四環素膠囊」（衛署藥製字第004799號）、「胃速定錠」（衛署藥製字第008632號）、「豐維命糖衣錠」（衛署藥製字第005946號），並自90年間某日起至100年2月間某日止，每隔2、3個月向長安化學公司購入罐裝（約1,000粒）「
胃百舒錠」（衛署藥製字第028209號），及向應元製藥公司購入罐裝（約1,000粒）「豐利原糖衣錠」（衛署藥製字第
000780號）後，即基於製造偽藥之犯意，自87年8月間某日
起至100年2月間某日止，在花蓮縣吉安鄉○○○街某處、花蓮縣花蓮市○○路某處及花蓮縣花蓮市○○○街00○0號住
處等地，反覆、持續將「立每頌錠」（衛署藥製字第022346號）、「林德隆錠」（衛署藥製字第021243號）、「益乃命糖衣錠」（衛署藥製字第024376號）、「安舒錠」（衛署藥製字第028130號）、「鹽酸四環素膠囊」（衛署藥製字第004799號）、「維他命感冒膠囊」（衛署藥製字第026510號）、「胃速定錠」（衛署藥製字第008632號）、「豐維命糖衣錠」（衛署藥製字第005946號）8種藥品各取1粒，再以其所有之封口機封裝成1包（下稱第二類型偽藥）；並自90年間
某日起至100年2月間某日止，在花蓮縣花蓮市○○○街00○0號等地，將「立每頌錠」（衛署藥製字第022346號）、「
林德隆錠」（衛署藥製字第021243號）、「胃百舒錠」（衛署藥製字第028209號）、「豐利原糖衣錠」（衛署藥製字第000780號）、「益乃命糖衣錠」（衛署藥製字第024376號）、「安舒錠」（衛署藥製字第028130號）、「鹽酸四環素膠囊」（衛署藥製字第004799號）、「維他命感冒膠囊」（衛署藥製字第026510號）8種藥品各取1粒，再以前開封口機封裝成1包（下稱第一類型偽藥；每包成本約新臺幣【下同】
4.15元），均命名為「強力痛風紅腫藥」，而未經許可，擅自製造偽藥，平均每月製造1,000、2,000多包。並基於販賣偽藥之犯意，自87年8月間某日起至100年2月間某日止，反
覆、持續前往花蓮縣（除花蓮市外）、臺東縣（除臺東市外）各鄉鎮及南投縣仁愛鄉、桃園縣復興鄉之原住民部落雜貨店，向雜貨店相關人員宣稱前開所製造之偽藥「強力痛風紅腫藥」，具有治療「風濕性關節炎」、「神經痛」、「腰酸背痛」、「手腳麻痺」、「尿酸高」等療效，而兜售上揭「強力痛風紅腫藥」，並將所製造之偽藥（包含第一類型及第二類型偽藥）以每包20元至28元之價格在前開原住民部落雜貨店（包含臺東縣海端鄉○○村○○0號王慎忠經營之「金
利商店」、同村○○00○0號黃夏妹經營之「加樂商店」、
在同縣延平鄉○○村○○路000號黃春蓮經營之「春蓮商店
」）寄賣（所寄賣之偽藥若未賣出，王進丁即將之回收），並由前開雜貨店不知情之人以每包30元至35元之價格販賣予不特定人服用（自87年8月間某日起至100年2月間某日止販
賣第二類型偽藥；自90年間某日起至100年2月間某日止亦販賣第一類型偽藥），平均每月營業額約5、6萬元。
二、嗣於100年2月24日為法務部調查局臺東縣調查站（下稱臺東縣調查站）持臺灣臺東地方法院法官核發之搜索票至王進丁住處、王慎忠經營之「金利商店」、黃夏妹經營之「加樂商店」、黃春蓮經營之「春蓮商店」搜索，扣得如附表編號1
至6所示之物，因而查悉上情。
理 由
一、證據能力部分：
按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料
愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決下列所引用之證據，被告均已知悉，對於證據能力部分於本院準備程序中表示沒有意見，則其中縱有如證人王慎忠、黃夏妹、黃春蓮、陳淑娟、柯傳維於臺東縣調查站調查中之供述等傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告並告以要旨，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人王慎忠、黃夏妹、黃春蓮於臺東縣調查站調查中、證人即長安化學公司董事長柯傳維於臺東縣調查站調查、檢察官偵查中所述情節大致相符，此外並有長安化學公司出貨明細表、行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）100年7月15日FDA研字第1000014721號函及所附之檢驗
報告書與照片、法務部調查局99年10月25日調科壹字第09900460120號鑑定書各乙份、扣案偽藥照片5幀在卷可稽，並有如附表編號1至6所示之物扣案可證。足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）按「『製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品』、『製造、輸入藥品，...，申請中央衛生
主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入』、『藥物製造，非領有工廠登記證者，不得為之。藥物工廠之設備及衛生條件，應符合設廠標準。前項設廠標準，由中央衛生主管機關會同中央工業主管機關定之。』藥事法第8條、第39條、第57條分別定有明文。另由
於藥品之分裝，會因其分裝地點之環境而有造成藥品變質之可能，屬藥品製造過程之一部分，是以，應依據藥事法第39條規定經衛生署核准後始得為之，否則已涉藥事法第20條第1款『未經核准，擅自製造』之偽藥。倘行為未涉
及醫療業務，則將『安舒錠』等藥品各取1粒，以封口機
封成1包，命名為『強力痛風紅腫藥』已涉及藥品製造行
為，應依藥事法第39條規定辦理，否則已涉屬藥事法第20條第1款『未經核准，擅自製造』之偽藥，當事人再將該
產品販售予雜貨店，已涉及『販賣偽藥』之行為」，有食品藥物管理局101年7月23日FDA藥字第1010033196號函在
卷足憑（見本院卷第49頁背面、第50頁；上開藥事法之規定固業經修正分別規定於現行藥事法第8條第1項、第39條第1項及第57條第1、5項，因規範條文內容大致相符，僅
文字上作修正，無礙本案之認事用法，特此敘明之）。經查：被告自承係向長安化學公司購得經衛生署核准製造之「立每頌錠」、「林德隆錠」、「安舒錠」、「維他命感冒膠囊」、「胃百舒錠」，及向應元製藥公司購得「益乃命糖衣錠」、「鹽酸四環素膠囊」、「胃速定錠」、「豐維命糖衣錠」、「豐利原糖衣錠」等藥品後，將「立每頌錠」、「林德隆錠」、「益乃命糖衣錠」、「安舒錠」、「鹽酸四環素膠囊」、維他命感冒膠囊」、「胃速定錠」、「豐維命糖衣錠」8種藥品各取1粒，再以其所有之封口機封裝成1包（第二類型），將「立每頌錠」、「林德隆
錠」、「胃百舒錠」、「豐利原糖衣錠」、「益乃命糖衣錠」、「安舒錠」、「鹽酸四環素膠囊」、「維他命感冒膠囊」8種藥品各取1粒，再以前開封口機封裝成1包（第
一類型），取名為「強力痛風紅腫藥」，且依據食品藥物管理局100年7月15日FDA研字第1000014721號函及所附之
檢驗報告書、101年8月31日FDA研字第1010036970號函、
101年12月12日FDA研字第1010072616號函及本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第59、95、112頁），均無法排除
被告所述第一類型、第二類型藥品，確實為被告所陳之前開市售藥品，檢察官亦認為被告所使用者，應皆為成藥（見本院卷第119頁背面），從而被告係將衛生署核准之上
開藥品8種各取1粒，以封口機封裝成1包之所為（包含第
一類型、第二類型），且所為並非醫療行為（詳如後述），核其所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪；被
告再將前開偽藥至原住民部落雜貨店寄賣，由雜貨店相關人員販賣予不特定之人之所為，則係犯藥事法第83條第1
項之販賣禁藥罪（惟不另論罪，詳後述）。公訴意旨認被告之行為係屬「調劑」行為，涉犯醫師法第28條之罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。
（二）又按「刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。上訴人製造偽藥而販賣，其製造與販賣之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而製造偽藥，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間，能否謂有吸收關係，尚非無探究之餘地」，最高法院100年度
臺上字第1317號判決意旨固定有明文；惟按「上訴人製造偽藥、禁藥之目的，在於出售牟利，是其製造之初即具有販賣意圖，其販賣之低度行為自應為製造之高度行為所吸收，原第一審判決認上訴人製造偽藥禁藥與販賣偽藥禁藥之犯行應屬兩罪，其間具有方法結果關係，應從一重之製造偽藥禁藥罪處斷，其法律見解，已不無可議」，最高法院70年度臺上字第3518號判決意旨亦可資參照（最高法院101年度臺上字第6116號、100年度臺上字第5280號判決亦肯認此種見解）。從而倘行為人製造偽藥之目的，即在於販賣牟利，製造偽藥與販賣偽藥有高度之關聯，則製造偽藥行為與販賣偽藥行為間即有高度、低度之吸收關係。本件被告製造第一類型、第二類型之偽藥並進而販賣之行為，製造之初即有販賣意圖，是其販賣偽藥之低度行為，即應為高度之製造偽藥行為所吸收，不另論罪。
（三）再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價（最高法院100年度臺上字第5169號
、98年度臺上字第4636號判決意旨參照）。經查被告製造偽藥（包括第一類型、第二類型偽藥），均基於同一營利之目的，並向花蓮縣（除花蓮市外）、臺東縣（除臺東市外）各鄉鎮及南投縣仁愛鄉、桃園縣復興鄉之原住民部落雜貨店相關人員兜售寄賣，即以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，數年來未曾間斷，亦為其謀生之方式，故縱多次製造（包含販賣）偽藥行為，雖於各次製造、販賣行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足。
（四）公訴人雖僅就被告自90年起至100年2月間止之製造、販賣第一類型偽藥犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告其餘部分，即自87年8
月間某日起至90年間某日止製造、販賣第一類型偽藥，及自90年間某日起至100年2月間某日止製造、販賣第二類型偽藥部分，與前開起訴部分，有集合犯包括一罪之關係，已如前述，本院自應就屬實質上一罪部分一併加以裁判。四、對於上訴理由之審酌：
（一）檢察官對於原審判決不服，提起上訴，其理由略以：所謂偽藥者，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：（一）未經核准，擅自製造者。（二）所含有效成分之名稱，與核准不符者。（三）將他人產品抽換或摻雜者。（四）塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。本件被告係將自合法藥廠購來之「安舒錠」等西藥，各取1粒，以封口機裝成1包，販售給各地雜貨店轉賣村民服用。其所用之藥物均係合法藥廠出品之西藥，並非未經核准擅自製造者或所含有效成分之名稱與核准不符者或塗改或更換有效期間之標示者。成問題者為如此是否即為將他人產品抽換或摻雜者？按本件包裝之藥丸，均係來自合法藥廠出品之物，被告並未加以抽換或摻雜，被告所為者係將數種藥丸「處方、調劑」成1包「強力痛風紅腫藥」
，而「處方、調劑」本屬醫師之醫療行為之一環，因此原判決適用藥事法應有違誤云云。
（二）惟按醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。又疾病之檢查、診斷與治療，係屬醫療業務整體連貫作業。醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行，其餘行為得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑行之；而藥事法第20條第3款「將他人產品抽換或摻雜
者」，係指將行政院衛生署核准之藥品加減或更換其「內容物」，抑或改變包裝（品名等）之行為；有關藥品之「調劑」，依據藥師法第15條及藥事法第37條規定，係屬藥師及藥劑生之業務。再依「藥品優良調劑作業準則」第3
條規定：「藥事人員（即藥師或藥劑生）自受理處方箋至病患取得藥品間，......藥品調配或調劑......用藥指導等相關之行為。」是以，藥師調劑藥品應依照醫師診斷所開立之處方箋調劑，並交予該病患；所謂藥師調劑行為，係指藥師依據當次醫師診斷後開立之處方箋並針對特定病人調劑，並非於醫師進行醫療業務前先行分裝或調配，故倘行為人於醫師進行醫療業務前，先將藥品分裝或調配，非屬藥事法之「調劑行為」，有前開食品藥物管理局101
年7月23日FDA藥字第1010033196號函在卷足憑（見本院卷第49、50頁）。亦即並非「處方、調劑」即屬醫師醫療行為之一環，尚須基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥始屬醫療行為，上訴意旨對於醫療行為之定義已有誤會。被告就此業已抗辯伊不認為涉犯檢察官起訴之醫師法第28條，因伊沒有把脈、使用聽筒，或做診斷檢查等行為，伊沒有接觸到病患，只有賣到雜貨店而已，買藥的人伊都不認識，也都不知道雜貨店賣給誰等語（見本院卷第46頁反面）。遍查全卷，檢察官亦未就被告係如何涉及疾病之檢查、診斷等「醫療業務」行為盡其形式及實質舉證責任，自難認被告之所為係犯醫師法第28條之罪，從而上訴意旨指出原判決認定被告之所為係將他人產品抽換或摻雜容有誤會，固屬的論，然對於其所認被告係涉犯醫師法第28條部分，則容有誤會。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審判決雖認被告將8種合法西藥各取1粒所組合，係將合法藥品摻雜後所製之「強力痛風紅腫」藥，並未經中央衛生主管機關核准，「自屬」藥事法第20條第3款所稱之「
偽藥」云云。惟藥事法第20條第3款所謂「將他人產品抽
換或摻雜」，係指將行政院衛生署核准之藥品加減或更換其「內容物」，抑或改變包裝（品名等）之行為，已如前述，被告並未將藥品加減或更換其內容物，自不符合藥事法第20條第3款之要件。原審判決並未說明何以被告之行
為符合藥事法第20條第3款「將他人產品摻雜」之定義，
未見函詢主管機關，復未提出其認定之依據，不無速斷，自有未合。
（二）起訴書犯罪事實欄業已記載被告在花蓮縣花蓮市○○○街00○0號自宅，將向藥廠批購而來之「安舒錠」、「立每
頌」、「林德隆」、「胃百舒錠」、「維他命感冒」、「豐利原」、「益乃命」、「鹽酸四環素」等8種藥品各取1粒，私自處方調劑成為1包，命名為「強力痛風紅腫」藥
（即第一類型），業已敘及製造偽藥行為，原判決僅就販賣偽藥部分為判決，亦有未合。
（三）起訴書犯罪時間，係記載「於民國90年起至100年2月間止」，惟原判決犯罪時間則記載為「自民國87年起至100年2月間止」，起訴及判決範圍不同，原判決復未敘明何以審理範圍擴張之理由，尚有未洽。
（四）本件扣案證物中，原即包含第一類型及第二類型2種偽藥
型態，原審未予注意，並訊問被告釐清其是否尚製造、販賣第二類型偽藥，亦有未洽。
（五）就沒收部分：如附表編號1至3所示扣得之偽藥，係屬因犯罪實施所產生之物，而非犯罪所用或預備所用之物，原審依刑法第38條第1項第2款沒收，亦未扣除因鑑定耗失不復存在部分。且漏未將如附表編號4-2之藥罐1罐、編號5除
標示（痛風包150T）之藥罐外其餘4罐、編號6之帳冊沒收。仍有未洽。
檢察官上訴意旨依其主觀之意，認被告前開犯行，係犯醫師法第28條之罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、科刑部分：
爰審酌被告未具醫師、藥師身份及藥商許可執照，竟為營業牟利，即製造並販賣偽藥，對於衛生署藥物管理之正確性，且該等偽藥既未經衛生主管機關檢驗，亦未經醫師診斷，即在為數眾多之原住民部落雜貨店提供給不知情購得者使用，對於用藥安全所生之危害，且犯罪時間約長達15年，累積之數量龐大，販售與為數眾多之人，造成之風險實難以想像，惟其係以市售成藥為材料，封裝成1包，較一般未經許可擅
自製造之偽藥風險為低，兼衡其犯罪之動機、目的、高職畢業，及始終坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告雖曾因妨害農工商罪，經臺灣高等法院臺中分院以67年度上易字第126號判處有期徒刑2月，於67年9月27日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存
卷可考，且業已捐款25萬元予花蓮縣社會救助金專戶、25萬元予臺東縣海端鄉公所（協助單親弱勢兒童患難及生活補助），試圖彌補對於社會所產生之危害，其經此偵審程序及科刑之教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定宣告緩刑2年，以啟自新。
七、從刑部分：
（一）按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項
定有明文，而上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章
「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質
應屬行政秩序罰，屬行政機關應依行政程序科罰之權限，法院自不得越權而於判決內諭知沒入銷燬；惟若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738號
判決意旨可資參照，98年度臺上字第5860號判決亦同此見解）。扣案如附表編號1至3所示之偽藥，尚在查扣中，未經行政機關沒入銷燬，自應檢視是否符合刑法第38條沒收之要件。經查：如附表編號1至3所示之偽藥，雖分別在黃夏妹、黃春蓮、王慎忠經營之雜貨店中扣得，惟被告係將偽藥寄賣在前開之人所經營之雜貨店中，雜貨店賣多少算多少，偽藥是被告所有，沒有賣斷，沒有賣完的偽藥被告會收回等情，業據被告供承不諱（見本院卷第144頁），
自仍屬被告所有，且為其製造偽藥犯罪所生之物，除因鑑定耗失而不復存在部分外，爰均依刑法第38條第1項第3款沒收。
（二）次按藥事法第88條規定，查獲供製造、調劑偽藥之器材，均應沒收。所稱器材，應包括供製造、調劑偽藥之器具及材料（包括原料），惟應不含查獲之偽藥、禁藥在內（最高法院98年度臺上字第2374號、86年度臺上字第4849號判決意旨參照），此項規定為刑法第38條關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。故依藥事法查獲之供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，均應依上述規定宣告沒收之，法院並無裁量之餘地（最高法院97年度臺上字第874號判決意旨參照）。經查：如附表編號4-1所示之「維他命感冒」藥約55粒，被告自承為製造「強力痛風紅腫」藥所用之材料，爰依藥事法第88條沒收。
（三）如附表編號4-2、5所示之藥罐，均為被告所有，且為裝盛製造偽藥所用之成藥或先前販售之偽藥（「強力痛風紅腫」藥）所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款沒收。
（四）如附表編號6所示之帳冊，被告自承均為其所有，記載其
交易之紀錄，爰依刑法第38條第1項第2款沒收。
（五）如附表編號7所示封口機1台，雖未經扣案，然係屬被告用以製造本件偽藥之機器，業據被告坦白承認，且並無證據顯示業已滅失。既係供製造藥之器材，不問屬於犯人與否，仍依藥事法第88條之規定宣告沒收之（最高法院98年度臺上字第6714號判決亦肯認，雖未扣案，仍應予以沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第1項、第88條，刑法第
11條前段、第74條第1項第2款、第38條第1項第2款、第3款，判
決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日書記官 溫尹明

附表
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│編 號 │ 品 名 │ 數 量 │ 備註 │
├───┼─────────┼───────┼────────────┤
│ 1 │「強力痛風紅腫」藥│ 12包 │被告所寄賣之偽藥，第一、│
│ │ │ │二類型各6包。 │
│ │ │ │在黃夏妹所營雜貨店內扣得│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │第一類型驗前共6包，取2包│
│ │ │ │又3粒鑑定用罄，驗餘1包又│
│ │ │ │21粒。 │
│ │ │ │取樣用罄部分不列入主文沒│
│ │ │ │收。 │
├───┼─────────┼───────┼────────────┤
│ 2 │「強力痛風紅腫」藥│ 145包 │被告所寄賣之偽藥，均為第│
│ │ │ │二類型。 │
│ │ │ │在黃春蓮所營雜貨店內扣得│
│ │ │ │。 │
├───┼─────────┼───────┼────────────┤
│ 3 │「強力痛風紅腫」藥│ 48包 │被告所寄賣之偽藥，均為第│
│ │ │ │二類型。 │
│ │ │ │在王慎忠所營雜貨店內扣得│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │驗前共48包，取3粒鑑定用 │
│ │ │ │罄，驗餘47包又5粒。 │
│ │ │ │取樣用罄部分不列主文沒收│
│ │ │ │。 │
├───┼─────────┼───────┼────────────┤
│ 4-1 │「維他命感冒」藥 │ 55粒 │「維他命感冒」藥約55粒為│
├───┼─────────┼───────┤被告預備製造「強力痛風紅│
│ 4-2 │藥罐 │ 1罐 │腫藥」之成藥。 │
│ │ │ │罐子1罐係被告先前裝盛「 │
│ │ │ │益乃命」所用之物。 │
│ │ │ │均在王進丁住處內扣得。 │
├───┼─────────┼───────┼────────────┤
│ 5 │藥罐 │ 5罐 │為被告先前裝盛「強力痛風│
│ │ │ │紅腫藥」所用之罐子。 │
│ │ │ │在王進丁住處內扣得。 │
├───┼─────────┼───────┼────────────┤
│ 6 │帳冊 │ 41本 │在王進丁住處內扣得。 │
├───┼─────────┼───────┼────────────┤
│ 7 │封口機 │ 1台 │未扣案。 │
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附錄本判決論罪之法律條文：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。