臺灣高等法院 花蓮分院101年度重上更(一)字第12號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 101 年 07 月 31 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　 101年度重上更(一)字第12號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被　　　告　巫達雄
選任辯護人　曾泰源律師
鍾年展律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國99年3月26日95年度訴字第296號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第2234號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告巫達雄係花蓮縣政府農業局（下稱農業局）前課長（任職期間為民國82年至85年，於89年9月退休
），綜理該課業務之核定、審核，係依據法令從事公務之人員。緣經濟部工業局（下簡稱工業局）於77年間為推展西部水泥工業東移政策，經評估後擇定花蓮縣秀林鄉和平村設置水泥專區，並規劃和平水泥工業區工業專用港為運輸水泥暨燃副料之工業專用港（下簡稱和平港），興建完成後交由和平工業區專用港實業股份有限公司（下簡稱和平港公司）負責營運，並由和平港公司負擔和平水泥專區及和平港之開發成本。和平水泥專區及和平港係由工業局負責規劃、開發，並徵收、補償影響該和平港營運附近海域定置漁場業者之定置漁業權；花蓮縣政府農業局漁業課負責協助工業局處理上述徵收、補償定置漁業權事項。楊吉雄在花蓮縣和平地區海域之和中漁場，擁有3組定置漁業權執照，係自75年4月3日
起至81年4月2日止；游淵琛在花蓮縣和仁地區海域之加豐漁場，亦擁有3組定置漁業權執照，係自75年5月19日起至79年10月27日止。執照期滿後，花蓮縣政府依漁業局80年6月3日漁一字第18148號函准許繼續經營2年，其後，楊吉雄知悉工業局所辦理之定置漁場徵收、補償作業必須由花蓮縣政府農業局漁業課配合，明知已多年未實際經營和中定置漁場，並無投資任何漁撈設備費用，亦無漁獲收入，仍於83年5月間
和中定置漁業權執照期限屆滿後，與加豐漁場業者游淵琛（已死亡）共謀分別向花蓮縣政府農業局提出更新定置漁業權執照之申請。花蓮縣政府農業局局長趙火明（已死亡）、技正鍾讓和（業經判決無罪確定）、承辦課（漁業課）課長即被告巫達雄、技士楊敏全（另案審理中）及古建邦（另經判決無罪確定）均明知為開發或保育水產資源，或為公共利益之必要，主管機關於漁業經營之核准時，得加以限制或附加條件【參照80年2月1日修正公佈之漁業法（下簡稱舊漁業法）第9條】；漁業經營經核准後，自核准之日起，無正當理
由逾1年不從事漁業，應由主管機關（即花蓮縣政府）撤銷
其核准（參照舊漁業法第11條第1項）。且定置漁業權執照
之核發，為第一層決行（即應由縣長核准），農業局長並無權限（參照82年8月花蓮縣政府分層負責明細表），亦明知
和平港之興建與楊吉雄、游淵琛之定置漁業權並非相容，又楊吉雄已逾1年未從事漁業，應依舊漁業法第11條第1項規定撤銷楊吉雄之定置漁業權，及依舊漁業法第9條駁回上開更
新定置漁業權執照之申請，或予以附加條件核發，以避免日後徵收之成本；復明知受理定置漁業權執照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網」之程序，應先至定置漁場現場勘查，並將勘查結果作成勘查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後，才可同意發照；更知悉楊吉雄、游淵琛申請更新執照所分別檢附之「事業計畫書」係同一人字跡、繕寫內容均屬相同，亦應本於職務關係查明原因後，方能決定是否核發執照，卻共同基於圖利楊吉雄、游淵琛之犯意聯絡，未加以實際勘查及審查，即由趙火明批示核准而無條件同意更新楊吉雄及游淵琛之定置漁業權執照，期間均自83年5月12日起至88年5月11日止，楊吉雄之定置漁業權編號分別為0017、0018、0019；游淵琛之定置漁業權編號分別為0014、0015及0016號，且在楊吉雄未提出申請之情形下，逕予將楊吉雄之漁業權執照編號第0115號由經濟價值較低之漁業種類「單落網」，變更為編號0019號經濟價值較高之漁業種類「雙落網」，圖利楊吉雄取得較高之損失補償費。致使楊吉雄及游淵琛各得以憑藉上開漁業權執照，順利於86年2月13日向和平港公司詐領損失補償費各1億3,304萬8,554元（此款項由經濟部工業區開發管理基金先行墊借和平港公司支付）。游淵琛於未收受上開損失補償費前，時任漁業課技士之楊敏全即向其表示，應於日後收受補償費時，提撥所收費用5％作為酬謝花蓮縣政府相關公務員協助
渠請領加豐漁場損失補償費之公關費，嗣於86年2月13日，
游淵琛領得定置漁場漁業權損害補償費1億3,304萬8,554元
後，同年2月18日在加豐漁場股東會上，游淵琛即向出席股
東轉達楊敏全上開提撥5％（金額核算為665萬2,427元）要
求，經與會股東決議允諾支付。游淵琛即先於同年2月20日
，在蘇澳地區農會，將賄款50萬元轉入楊敏全之前配偶張玉珠在花蓮市第一信用合作社同戶內，其後，游淵琛欲再匯款100萬元時，楊敏全為掩飾收受賄賂犯行，基於洗錢之犯意
，向不知情之何永興借用其在花蓮二信玉里分社之帳戶作為收受該100萬元賄款之用，於87年1月23日游淵琛如數匯至何永興帳戶，同年7月游淵琛因病過世，楊敏全遂無以取得後
續之賄賂款項，總計游淵琛交付之賄賂金額，共計150萬元
。楊敏全收受上揭100萬元賄款後，隨即分送鍾讓和、古建
邦、楊建基等人20萬元或10萬元不等（此部分業經無罪確定）及巫達雄40萬元賄款。因認被告巫達雄與楊敏全、古建邦、鍾讓和、楊建基等人共同涉犯貪污治罪例第4條第1項第5
款收受賄賂罪嫌及同條例第6條第1項第4款圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條
、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1項亦明文課以檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使法院形成確信心證之責任；至同法第161條
之1所謂被告得就被訴事實指出有利之證明方法，則係相對
應於第96條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法而設，將被告實施防禦之權利，由被動化為主動，使其訴訟權之維護更臻週全，並非在法律上課加被告義務之責任規定，自不因被告未能提出反證即令負擔不利益判決之後果（最高法院99年台上字第4054號判決意旨參照）。是以檢察官如無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之辯解猶有可疑，但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪之諭知，不生法院未盡證據調查職責之違法問題。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又本件公訴人所指被告行為時涉犯之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，原規定為：「對於主
管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，於90年11月7日修正為：「對於主管或監督之事務，『明知違背法
令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，『因而獲得利益者』」，其犯罪構成要件，已變更以行為人明知違背法令為必要，並將圖利罪規定為實害犯，復於98年4月22日將
原條文所謂「明知違背『法令』」，修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」，明確規定「法令」之適用範圍。被告行為後，關於圖利罪之構成要件，於裁判時既然已經變更，並限縮其成立要件，依刑法第2條第1項規定，自應依新法而以較有利於被告之構成要件論斷是否成立犯罪。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。且兩者之間，必須具有相當之關聯性始足當之。再按貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私利之意思表現於行為者，始克相當，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲有不法私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院89年度台上字第1520號判決參照）。
三、公訴意旨認被告巫達雄涉犯上開犯行，係以共同被告楊敏全之供述，證人林侑志、吳文獻、趙火明之證述、共同被告楊敏全手寫便條紙、定置漁業權經營計劃書、事業計畫書、游淵琛、楊吉雄漁場之事業計畫書、定置漁業權申請之字跡相同及通訊監察譯文有楊敏全與其串證之嫌等為其主要論據。訊據被告巫達雄固坦承有於系爭申請案之公文上會簽，惟堅決否認有收受賄賂或圖利之犯行，辯稱當時係依據漁業法規定，並參照83年農委會、省農會漁業局核定、82年5月花蓮
縣公共水域漁業權規劃報告書規定辦理，且依據花蓮縣政府分層負責事項，現場勘查之人為主辦人員即楊敏全，係由承辦人員至現場勘查後將勘查結果送給課長審核，伊並不需到現場看，漁場事實上有無營業，係由承辦人即楊敏全負責查看，本案係承辦人員楊敏全至加豐漁場、和中漁場察看後，應有製作會勘記錄後送核，伊係因其合乎規定而蓋章，並由第一層決行之局長核定，均係依規定行之，無違法圖利之犯行，亦未收受40萬元賄款等語。經查：
（一）被告巫達雄係花蓮縣政府農業局漁業課前課長，綜理該課業務之核定、審核，係依據法令從事公務之人員，此有花蓮縣政府99年9月6日函覆本院所檢送被告巫達雄於75年1
月間至87年12月間在花蓮縣政府所擔任之職務及工作執掌等資料附卷可稽（見本院上訴卷一第236-259頁），並有
花蓮縣政府81年7月24日核定巫達雄調派漁業課課長之命
令乙紙在卷可查（見93年度偵字第1號卷二第84頁），亦
為被告巫達雄所是認（見東機組卷第49-51頁），故被告
為審核楊吉雄、游淵琛二人申請更新定置漁業權執照之公務員，洵堪認定。而行政院發布之行政機關分層負責實施要點（下稱分層負責要點），係行政機關為分層負責，提高行政效率起見，依各項公務之性質，與職員職位高低、權責輕重，規定機關首長授權其所屬人員，代為核定事項之範圍及公文決行層次，觀諸該要點第一點、第五點意旨甚明，核其性質，屬內部事務、權責之分配規範，實際運作時，對外仍須以機關或其首長名義行之，再副以分層負責之人員決行方式表示。至於此分層負責要點或參照其規定所作之機關內部分層負責明細表，若未與人民權益直接發生關係，未具有對外發生法規範效力者，應僅屬內部規範。卷附花蓮縣政府分層負責表（見本院上訴卷三第18、29頁）所示之各該人員決行範圍，應僅係規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，非屬貪污治罪條例第6條第1項第3款或第4款所稱之法規性命令等對多數不特定人民就一般事項對外發生法律效果之規定。故就被告巫達雄於漁業課有關漁業管理之各項漁業證照之核（備）發事項，依該分層負責明細表規定，係「依據事實各項證明之核發」，其係第三層「核定」之負責人員（主辦人員楊敏全為第四層之擬辦人員），此僅屬該機關內部之事務分配，尚與一般人民之權利義務無涉，先予敘明。再依卷附主辦人員楊敏全之簽呈所示，本案漁業權執照之核發，除第三層之被告核定外，尚經農業局技正鍾讓和及局長趙火明核示（見本院卷第158、159頁），足證被告並非該項業務之第一層決行者，或第四層之承辦人員，顯然非案件之最初承辦人員或最終之決定者甚明。
（二）參以亦曾擔任課長之證人林侑志於原審證述：就有關於定置漁業權執照有效期間內，漁業權核換發之承辦人員是否須再去現場履勘，無明文規定，通常會去現場履勘的情形係於業者間有發生糾紛，有必要才會去現場勘查。若業者與工業局已達成協議，在尚未為補償前，業者選擇不為繼續經營，依伊的經歷，伊會判斷是屬於正當理由等語（見原審卷四第146-151頁）。證人楊敏全於原審亦證稱協調
會成立時，業者認為在短期限內就會徵收補償。所以業者都準備把漁具收起來，這段時間沒有作業應該是屬於正當理由等語（見原審卷五第21頁）。況主管機關辦理漁業權執照核(換)發，需於發給漁場圖前，至現場勘查基點標識與漁業權人所建設測量漁場是否相符，倘勘查符合始得發給漁場圖。至於在漁業執照核(換)發前有無必要至現場勘查乙節，漁業法及有關規定並未明訂，主管機關得視個案申請狀況，決定是否辦理勘查，有行政院農業委員會100
年9月8日農授漁字第1000154816號函（見本院卷第105頁
）在卷可稽。故雖依上揭漁業法之規定，若於核准期間有未從事漁業休業情形，其核准應受限制，然依上揭漁業法及花蓮縣政府內部分層負責之規定，被告巫達雄既非承辦人員，並不負到場勘查之義務，應由承辦人員即楊敏全勘查是否確有經營之事實。故被告巫達雄於本院前審99年8
月23日審理固供稱「83年5月17、18日，我沒有跟楊敏全
去現場看。楊敏全去現場看後，有否製作會勘記錄送給我看，因為時間太久了，我忘了」等語（見本院上訴卷一第181頁），雖承認其於83年5月17、18日並未至楊吉雄所有之漁場會勘，惟依上揭分層負責規定，被告並無一定到場履勘之義務，被告未到場尚未違背其內部規範，更非違背法令。其辯稱於核准漁業權執照換發時未到場勘查，並未違反漁業法及其內部規約等語，尚堪信為實在。故證人趙火明於調查站時固曾陳稱換發漁業權執照應由承辦人楊敏全與課長巫達雄前往會勘，且簽核至課長即可等語，此核與證人林侑志、吳文獻、楊敏全之證述均不符，亦與卷附之花蓮縣政府函稿內容不合，其證詞尚非可採。而花蓮縣政府各單位既採取分層負責，被告巫達雄擔任漁業課課長，縱有監督漁業課業務之行政責任，但其並非漁業權執照核發、換發、撤銷之實際承辦人員，其係依承辦人員之書面資料為書面審核，既不需親自實地到漁場為現場會勘，而其每日批示公文眾多，縱使未注意到公文或有不合理之處，於行政上有所疏失或怠惰，亦不能遽認被告巫達雄即有何故意違背法令或圖利他人之故意。再者，檢察官亦未舉證證明被告巫達雄與漁業權執照核換發之承辦人員楊敏全或業者楊吉雄、游淵琛之間有任何不當勾結或不法行徑之犯意聯絡及行為分擔，或被告巫達雄曾指示承辦人員楊敏全無庸至現場履勘或為不實之記載等情，故尚難謂被告巫達雄有何對於主管或監督之事務，違背法令，直接或間接圖利自己或他人不法利益。
（三）再參以楊敏全於92年9月8日在東機組調查時供述「我擔任漁業課技士期間負責業務包括定置漁業之證照換發，依漁業法規定，定置漁業權業者申請更新漁業執照，需在原漁業權執照到期日6個月內向縣政府漁業課提出申請更新，
83年間楊吉雄及游淵琛申請換發定置漁業權執照由我辦理，當時楊、游2人所申請定置漁業權執照之文件中，確實
附有漁場圖，後來為何所檢附之卷宗無漁場圖，我不清楚。核發執照前依漁業法規定要實際勘查，我有至楊、游2
人漁場會勘，我是根據他們提出的漁場位置圖自行影印攜帶至現場，以他們陸上所設立的基點，用羅盤儀測量他們設在海上的兩端浮球實地勘查，以確定漁場設定在申請的範圍內。我只看到海上的浮球和陸上的漁筏，我不知道是否有設施網具等漁具。」等語（見92年度他字第125號卷
㈠之①第96頁至第98頁反面），其後再供稱「在83年5月
10日前我與漁技社相關人員已到現場勘查完畢，並已完成公告程序，所以我簽請上級核發執照，但時任局長趙火明批示與工業局聯繫，所以我再簽辦公文訂於5月17、18日
再度前往實地勘查。我忘記有無作成會勘記錄。定置網漁業權執照種類由『單落網』變更為『雙落網』程序，花蓮縣政府漁業課實際作法為比照漁業法第17條規定辦理，必須由業者提出申請，漁業課再派員實地勘查，查看定置漁網的設置，有無超過原申請漁業區域範圍，再經公告1個
月，如果公告期間內無人提出異議，即核准由單落網變更為雙落網。楊吉雄第0019號（原為0115號）漁業權執照，雖沒有在定置漁業權經營申請書提出變更單落網為雙落網，但在漁業權漁業申請書內，漁具種類欄書明為雙落網，因此我根據該份申請書將漁業執照之單落網核發為雙落網。我有實地勘查，但申請時尚不須先行設置漁場，所以我不需出海實際查看楊吉雄有無將前述漁場之單落網改設置為雙落網，楊吉雄於83年1月間即未在該漁場從事實際漁
撈工作。」等語（見同上卷第99頁及第99頁反面），又於原審再供稱：「83年5月17、18日我先後有去游淵琛的加
豐漁場、楊吉雄的和中漁場現場勘驗，我有做勘驗報告，我有看到兩個漁場海中的範圍有浮球，因為他們設漁場的範圍是在海上，跟漁業局委託漁技社的漁業權漁業規劃報告的位置完全相符，我到游淵琛的漁場當時我會同游淵琛一起去，楊吉雄的漁場他自己沒有來，他委託陳春生會同我去看，我有去縣政府查勘驗報告，但找不到檔案。」等語（見原審卷二第137頁），其已證述簽呈中附有現場勘
查圖。至證人楊吉雄雖證述其於83年5月17、18日並未參
加現場會勘等語（見本院上訴卷一第182頁），惟依證人
楊吉雄所述，漁場事務伊皆委由船長陳春生（已歿）處理，此核與證人楊敏全之證述相符，故無法以楊吉雄未到場即推認楊敏全未到現場會勘。況依82年4月23日工業局研
商和平水泥工業專用港工程影響漁業活動處理方式會議記錄，及於82年5月31日工業局「研商離島基礎工業區、和
平工業區開發計畫影響漁業活動、漁業權補償事宜」會議，即已將業者楊吉雄、游淵琛上揭漁業權列入影響範圍，並於82年12月23日、83年1月19日、84年3月7日召開補償
協調會議，有上揭會議紀錄可佐。而於84年4月8日由工業局會同漁技社、花蓮縣政府、楊吉雄、台灣水泥公司人員至現場履勘會勘結果，漁技社表示該社於二年前勘查現場時，6組定置漁業確有操作營業，惟目前已均由業者自行
收放網具於陸上，宜由業主舉證，且據業者稱自上次83
年1月19日協議完成後，已將設施、網具等收放置陸上停
止漁業作業，因此漁場地點目視已無浮標、網具之蹤跡；又該次會勘結論為原劃設漁業權位置已未再作業，業主亦已將漁具設施收置陸上，而本案之補償建議配合工業用港的興建，由開發主體採取消滅漁業權方式補償等語，有該次會勘記錄可佐。又單純自海上或陸上會勘，有無浮球、漁具存在判斷，有時並無法正確得知該漁場有無實際從事捕撈作業，若遇颱風季節或氣候因素而將漁具及漁網收上岸，亦無從得知該漁場實際上有無從事捕撈作業；又倘若業者有意製造假相、隱瞞實情或未告知實情，身為承辦人員雖至現場勘查，受限於漁業課所能使用的人力及設備，亦無法自客觀外在環境，正確得知該漁場是否實際從事捕撈作業，亦據證人林侑志、吳文獻於原審時證述明確。故承辦人員楊敏全既證稱其確有至現場勘查，並記載漁場有從事漁業作業等語，依卷內現有證據，尚難認定其記載不實。況證人楊吉雄於原審證稱：因為和中漁場的網具沒有營運，所以伊才把網具搬到合興漁場，縣政府的人員及相關單位要來勘查時，我才叫人把合興漁場的漁具再搬回和中漁場，被告巫達雄並沒有指導我要如何做才能通過會勘，而且我的漁獲量也沒有在花蓮漁會拍賣或繳交自銷金，我的漁貨均往北銷售；又於工業局人員來會勘時，和中漁場上仍有漁具及浮球，我雖有告訴台泥公司的人員，目前已經休業，然當時被告巫達雄均不在現場，而且我以虛擬員工名冊欲領取資遣費補償金乙事，被告巫達雄亦沒有和我商量過或給我建議等語明確（見原審卷五第70-73頁）
。故縱無「會勘記錄」資料附卷，惟因事隔已久，當時是否未附，尚未能以目前卷內查無此資料即推認其自始不存在而遽不利於被告之認定。且依卷附楊敏全之簽呈資料，尚符合相關規定，被告於審核時縱有行政上之疏失，未仔細查驗其內容是否真實，尚難認被告所為有何違法之處，且依楊敏全上開供述內容，亦顯難認被告與之有何犯意聯絡及行為分擔。本件依卷內證據及證人楊敏全之證詞，楊敏全僅有與局長趙火明間對上開事件有所討論，並無證據證明被告知情且參與。而證人楊吉雄之證詞，亦未能證明其與被告間有所聯繫，故並無證據足資認定被告巫達雄與楊敏全間有犯圖利罪之共犯關係。
（四）楊吉雄所有原0115號漁業權執照係77年1月15日登記，核
准期間自77年1月15日至83年1月14日，游淵琛所有之0201號漁業權執照係79年9月6日登記，核准期間自79年5月30
日至85年5月31日，0211號漁業權執照係80年7月30日登記，核准期間自80年7月30日至82年7月29日，0212號漁業權執照係80年7月30日登記，核准期間自80年7月30日至82年7月29日，此有上開漁業權執照存根登記附卷可稽（見本
院上訴卷一第102頁、第103頁、第108頁至第113頁）。惟依照臺灣省政府農林廳漁業局80年8月15日漁一字第27643號致各縣市政府函，其主旨為「關於漁業權存續期間屆滿，重行申請者，在貴府未依漁業法第17條規劃公告受理申請前，以不妨礙未來之整體規劃為原則，准予在原領漁業權執照加註繼續經營2年，復請查照。」（見93年度偵字
第1號卷第33頁、第83頁），則原核發給業者之漁業權執
照如係在80年8月15日前所登記者，在其原核定年限屆滿
時，各縣市政府應依該函文意旨在原核發執照內加註繼續經營2年。而上開楊吉雄之0115號、游淵琛之0201、0211
、0212號等4紙漁業權執照登記日期均在省府農林廳漁業
局80年8月15日函各縣政府以前所登記，均應有上開函文
規定之適用，亦即各縣市政府應准予在上開原領漁業權執照加註繼續經營2年，是楊吉雄0115號核准期間至83年1月14日，若加註繼續經營2年，應至85年1月14日始屆滿；游淵琛所有之0211、0212號漁業權執照均至82年7月29日，
若加註繼續經營2年，均應至84年7月29日始屆滿；游淵琛之0201號原執照屆至日期為85年5月31日，若加註繼續經
營2年，則應至87年5月31日始屆滿，從而楊吉雄於83年3
月28日、游淵琛於83年4月10日向花蓮縣政府就上開漁業
權執照申請換照，均未逾期。另楊吉雄原有之0090、0091號漁業權執照，早經花蓮縣政府於81年4月8日府農漁字第20604號函同意延展經營2年，並變更新執照號碼為0215號（登記時間為81年5月15日登記，核准期間自81年4月3日
至83年4月2日）、0214號（81年5月15日登記，核准期間
自81年5月11日至83年5月10日），此有上開漁業權執照存根登記附卷可稽（見本院上訴卷一第101頁至第107頁），是楊吉雄於83年3月28日再申請換照，上述之0214號、0215號漁業權執照有效核准期間尚未屆滿，亦均未逾期。檢
察官上訴意旨所稱楊吉雄所有之0115號及游淵琛所有之0201、0211、0212號漁業權執照在其2人向縣府申請前業已
逾期云云，與卷內證據資料不符，容有誤解。
（五）至楊吉雄所有原0115號由單落網變更成雙落網部分之業務，如前所述，實際承辦人員為楊敏全。又由單落網變更成雙落網之程序，需由業者提出申請，並於事業計畫書中提到要將單落網變更成雙落網，承辦人員亦會前往現場會勘，業據證人林侑志於原審時證述綦詳。再參以證人楊吉雄於原審時證述：有關0115號（誤為0015號）漁業權從單落網變更成雙落網有無提出申請書，伊並不知道，因為伊係委由伊所聘僱之船長陳春生（已歿）負責辦理，當時伊漁場確實有要把單落網變更成雙落網，且於調查站卷內第118頁所附之定置漁業權經營申請書上之「楊吉雄」印章確
為伊所有等語。再參卷附以楊吉雄名義，於83年3月28日
申請定置漁業權申請書上，確有記載原有定置漁場（0090、0091、0115號）計三組，為配合政府對已完成公共水域之漁業權作整體規劃結果，擬依據漁業法第十七條暨同法施行細則十七條規定，並檢附定置漁業申請書、事業計畫書及漁業置圖、平面圖各三份，且所附事業計畫書上在漁具種類及數目欄已載明有「雙層式落網各2套（合計六套
）」等字樣，足認楊吉雄所有之0115號漁業權確有為申請將單落網變更為雙落網之情事，被告於審核時縱有疏失，未再另行查明申請人之真意後，再行審核，惟此應僅係裁量權之行使，並非被告在無業者之申請情況下，故意違背法令圖利楊吉雄，而擅自更為雙落網甚明。
（六）另游淵琛及楊吉雄各自提出之定置漁業權經營申請書、事業計畫書上之字跡雖極為近似，然詳看其內容所記載之機具及數量、漁業權編號並不一樣，乃係分別就二人各自漁場之情況為記載，字跡縱疑係出自同一人，固有上揭定置漁業權經營申請書、事業計畫書各2份可稽，然並無規定
漁業權人需自行書寫上開文件，縱有委託他人代為書寫之情事，亦並非不可，且由熟練之人幫同申請人書寫上開資料，如同一般土地過戶之代書代為書寫過戶文件一般，亦無禁止之必要，則被告未發現係同一人之筆跡，或縱發現係同一人之筆跡，惟既無證據證明上開資料係經捏造且被告亦明知為捏造之情事，於程序上難以此為由而不予准許，尚難遽以此推認被告有故意違背法令圖利他人之犯行。（七）又公訴人雖提出巫達雄與楊敏全、某男之對話，認被告巫達雄等人於案發後，檢調為本案偵查訊問前即有為串證之虞，惟此譯文並未顯示渠等有以不實證言進行串證之事實，更不足以證明被告等人有收受賄款及有故意違背法令而圖利他人之犯行。
（八）檢察官認被告巫達雄涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款
之收受賄賂罪嫌，係以扣案楊敏全手寫便條紙之記載為唯一證據，參以前揭便條紙上雖記載：【5.取後一百萬，我分配「基」10元、「邦」10元、「讓」20元、「巫」40元，已由我代墊，吳20元，可是吳說「游」不夠意思很危險，他的不要，他說您的才要收，我也向您告知，我分析，吳已由畜牧課長爭取技工一職，行情看漲，所以20元太少，經常找我，並給我壓力】等語，有上揭手稿1份可參。
然證人楊敏全於調查站時已證述：上揭手稿所記載之內容係其聽聞游淵琛漁場之股東陳庭性之轉述後始為記載，該段內容係游淵琛向其公司股東所講的話，其中「基」、「邦」、「巫」、「吳」分別係其所任職的花蓮縣政府農業局的同事，「基」係指漁業課技士楊建基、「邦」係指漁業課技士古建邦、「讓」係指農局技正鍾讓和、「巫」係指漁業課課長巫達雄、「吳」係指農業局畜產課課長，至於被告巫達雄等人並不知道游淵琛有告訴股東們有分配酬金給他們乙情，而內容中記載「我代墊」中的我就係指游淵琛云云（見92年度他字第125號卷第48頁）；於原審時
改證稱：扣案由我書寫之字條上記載「巫」40元係指分給這人40萬元的意思，之所以會為如此記載，係因為游淵琛匯款100萬元給趙火明局長，趙火明局長為了能向業者交
待，才指示我在業者問起時要如此回答，我才作成簡單的紀錄，最後業者並沒有問起此事，又字條上提及「吳20元，可是吳說游不夠意思很危險他的不要，他說您的才要收，我也向您告知我分析吳由畜牧課長爭取技工一職，行情看漲所以20元太少，經常找我，並給我壓力」，這段話是伊聽到漁民所傳出來的聲音，漁民說游淵琛有送補償費，且有說要送給吳文獻，所以伊記下來，當時趙局長也有問是不是有聽到這種聲音，字條上「您」係指趙局長等語；顯然證人楊敏全就其為何書寫上開字條緣由之前後陳述已明顯矛盾且不一，尚難以採信。又上揭字條既係楊敏全私下所為記載之字條，字條上並未有被告之簽名確認，且證人楊敏全其後於另書之自白書中已否認上開記載之真實性，又其究係於何時、為何書寫該字條，是否書寫該字條即表示被告巫達雄確有收受如上揭字條上所載之款項及金額均有疑義，是該字條上記載之內容是否即係公訴人所指被告有收受賄款之情事，尚需有其他相關連之積極證據加以佐證。復參諸上揭內容既係證人楊敏全私下所為記載，並非例行性事務所為記載，亦非其業務上登載之文書；且證人楊敏全於調查站、偵查時時均未曾證述記載該內容之意思即係表示被告巫達雄有為收受賄款及金額之情事；被告亦堅決否認有收到任何賄款，且辯稱不知道業者游淵琛有交付賄款之情事，亦不知楊敏全為何為上揭內容之記載等語；又證人楊敏全於檢察官偵查時尚陳稱：有關游淵琛之和仁、和中漁場列入補償範圍，是委請立委楊吉雄向花蓮縣政府農業局局長趙火明請託，經趙火明局長同意將其列入範圍，嗣將此部分公文函經濟部工業局，而該公文由我擬稿，再經漁業課課長即被告巫達雄、農業局技正即鍾讓和核稿，由趙火明局長決行，被告巫達雄等人均不知道係楊吉雄請託趙火明將游淵琛之漁業權列入補償範圍此事等語明確。另證人楊敏全於原審係證稱：上揭字條上內容並非係同時記載，而係分別於聽到後始為記載等語，故尚難認楊敏全有依上揭文字之記載，即遽認為其已為賄款之交付。綜上所述，尚難僅憑楊敏全之上揭手寫便條紙及證人楊敏全就記載該紙條原因前後不相吻合之證述，遽以認定被告巫達雄有收受公訴人所指之賄款情事。
四、綜上所述，依檢察官所提證據資料，僅足以證明楊吉雄、游淵琛詐領補償費，及楊敏全、趙火明或有受賄、圖利等事實，尚不足以證明被告巫達雄參與上開犯行，而與楊敏全等人成立共同正犯。復查無其他積極證據足資證明被告巫達雄有何公訴人所指之上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，原審諭知被告巫達雄無罪之判決並無違誤，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 陳秋錦
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令
牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日書記官 李芸宜
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。