臺灣高等法院 花蓮分院101年度重上更(一)字第19號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 101 年 11 月 09 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　 101年度重上更(一)字第19號上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　彭兆喜
選任辯護人　邱聰安律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第28號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
東地方法院檢察署92年度偵字第2424號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭兆喜共同連續犯主管事務圖利罪所處罪刑部分撤銷。
彭兆喜共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；緩刑伍年，並應向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）
支付新臺幣叁拾萬元，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、彭兆喜係「振宏土木包工業」（下稱「振宏土木」）與「東宏營造有限公司」（下稱「東宏營造」）負責人。陳榮發自民國87年3月1日起至91年2月28日止擔任臺東縣池上鄉第十
三屆鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，對於臺東縣池上鄉公所辦理指定比價（政府採購法施行前）或限制性招標（政府採購法施行後）之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員（陳榮發犯主管事務圖利罪業經法院判決有期徒刑12年，褫奪公權8年確定）
。而同一期間，王章錫、李春美夫妻共同經營「福定土木包工業」（下稱「福定土木」）；陳榮輝係「開發樂土木包工業」（下稱「開發樂土木」）負責人；賴建光除協助開發樂土木投標工程外，亦借牌承攬臺東縣池上鄉公所發包營繕之工程；謝培峰係「永盛營造有限公司」（下稱「永盛營造」）負責人；徐乙民（原名徐正宏，於87年10月21日更名）係借牌承攬臺東縣池上鄉公所發包營繕工程之營造業者。
二、緣陳榮發明知採購營繕工程之招標方式，在政府採購法施行前應依據「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」新臺幣（下同）一百五十萬元以下五十萬元以上之營繕工程，應採比價方式辦理；另於87年7月1日上開程序表修正實施後，五十萬元以上未達三百萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理。又政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日公布，88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，且符合政府採購法第22條第1項第1款至第15款所定情形之一者，得採限制性招標；如符合政府採購法第22條第1項第16款所定情形
，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定，亦即明知採購公共工程辦理招標，無論係採限制性招標或公開比價、比價之方式，邀請三家以上之廠商參與比價或投標時，均須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包。詎陳榮發於附表編號47、48、123、141、309、310、323、326所示之工程招標期間，經辦上開公共工程之採購時，為回報其參與臺東縣池上鄉第十三屆鄉長競選期間之人情，竟與彭兆喜共同基於直接圖特定廠商不法利益之概括犯意聯絡，於上開工程發包前，由陳榮發透過彭兆喜，連續事先告知並指定如附表編號47、48、123、141、309、310、323
、326之「得標廠商」欄所載得標廠商及借用得標廠商名義
承攬工程之業者分別承作特定之工程（有關「工程名稱」、「得標廠商」及「投標廠商」等，均詳如附表編號47、48、123、141、309、310、323、326所示），上開內定廠商獲悉被指定承作如附表上開編號所示各項工程後，即各徵得如附表上開編號「投標廠商」欄所載陪標廠商之同意，或逕自將標單交給彼等繕寫，或自行繕寫，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與投標，並將該陪標廠商名單，親自交付或經由彭兆喜轉交陳榮發，再由陳榮發依據該名單圈選預定得標廠商（業界慣稱之「主標」）及其所提供之另二家陪標廠商參與投標比價，嗣於上開工程「開標日期」欄所示時間，經預定得標廠商及上開陪標廠商分別提出文件資料參與投標而為形式之比價程序，由預定得標廠商以如附表「得標金額」欄所載標價標取各該工程。陳榮發與彭兆喜即藉此方法直接圖附表上開編號工程得標廠商等人不法利益，使渠等因而獲得約為附表編號47、48、123、141、309、310、323、326「得標金額」欄所示決標金額二成五之不法利益，共計約1,744,450元。
三、茲就陳榮發透過彭兆喜預先指定王章錫、李春美、陳榮輝、賴建光、謝培峰、徐乙民承作工程，及上開廠商獲悉被指定承作後，如何徵得陪標廠商同意陪標等過程，說明如下：
㈠王章錫、李春美部分：如附表編號309、310號所示以「福定土木」牌照得標之工程【其中編號310號工程所有參標廠商
之押標金，均由李春美負責出具押標金支（匯）票】，係陳榮發於工程發包前，透過彭兆喜事先指定予王章錫承作，王章錫獲悉被指定為上開工程之預定得標廠商後，旋以其與李春美共同經營之「福定土木」及向彭兆喜商借「東宏土木」或「振宏土木」牌照參與投標，並分別向各該工程如附表「陪標廠商」欄所載陪標廠商負責人表示前述各項工程已預定由其得標，徵得彼等同意配合陪標，各該陪標廠商即配合將投標金額填載較王章錫、李春美填寫之投標金額為高，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由其二人順利標取上開工程，並於竣工後獲得該等工程得標金額約二成五之利益即431,000元【（834,000＋890,000）×2
5％＝431,000元】。
㈡陳榮輝部分：附表編號141號之工程乃陳榮輝透過賴建光向
彭兆喜商借「東宏營造」牌照得標之工程。該工程係陳榮發於工程發包前，事先透過彭兆喜指定予陳榮輝承作，陳榮輝獲悉被指定為上開工程之預定得標廠商後，旋透過賴建光向彭兆喜商借「東宏營造」牌照參與投標，並向該工程如附表編號141「投標廠商」欄所載陪標廠商之負責人表示前述各
項工程已預定由其得標，徵得彼等同意配合陪標，該陪標廠商即配合將投標金額填載較陳榮輝填寫之投標金額為高，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由陳榮輝順利標取上開工程，並於竣工後獲得該等工程得標金額約二成五之利益即223,750元【895000元×25％＝223,7
50元】。
㈢賴建光部分：如附表編號123之工程係賴建光向鍾國文商借
「東營營造」牌照得標之工程，為陳榮發於該項工程發包前，事先透過彭兆喜指定予賴建光承作，賴建光獲悉被指定為上開工程之預定得標廠商後，隨即向鍾國文商借「東營營造」牌照參與投標，並向該項工程如附表編號123「投標廠商
」欄所載陪標廠商之負責人表示前揭工程已預定由其得標，徵得彼等同意配合陪標，各該陪標廠商即配合將投標金額填載較賴建光填寫之投標金額為高，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由賴建光順利標取上開工程，並於竣工後獲得該工程得標金額約二成五之利益即
215,000元【860,000×25％＝215,000元】。
㈣謝培峰部分：如附表編號47、48所示以「永盛營造」牌照得標之工程，係陳榮發於工程發包前，透過彭兆喜事先指定予謝培峰承作，謝培峰獲悉被指定為上開工程之預定得標廠商後，旋以其所經營之「永盛營造」牌照或向彭兆喜商借「東宏營造」牌照參與投標，並向各該工程如附表編號47、48「投標廠商」欄所載陪標廠商之負責人表示前述各項工程已預定由其得標，徵得彼等同意配合陪標，由各該陪標廠商配合將投標金額填載較謝培峰填寫之投標金額為高，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由謝培峰順利標取上開工程，並於竣工後獲得該等工程得標金額約二成五之利益即457,500元【（898,000＋932,000）×25％＝
457,500元】。
㈤徐乙民部分：如附表編號323、326之工程係徐乙民向黃文良商借「億杰土木」牌照得標之工程，係陳榮發於該工程發包前，透過彭兆喜事先指定由徐乙民承作，徐乙民獲悉被指定為上開工程之預定得標廠商後，旋即向黃文良商借「億杰土木」牌照參與投標，並向各該工程如附表編號323、326「投標廠商」欄所載陪標廠商之負責人表示前述各項工程已預定由其得標，徵得彼等同意配合陪標，各該陪標廠商即配合將投標金額填載較徐乙民填寫之投標金額為高，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，經形式比價程序，由徐乙民順利標取上開工程，並於竣工後獲得該等工程得標金額約二成五之利益即417, 500元【（780,000＋890,000元）×25％＝
417,500元】。
四、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人（被告及檢察官）於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告彭兆喜及其辯護人，就卷內證據資料於原審及本院審理中均不爭執其證據資料，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以之作為證據尚屬適當，認應均有證據能力，先此敘明。
貳、實體方面：
一、認定被告彭兆喜犯罪事實之證據及理由：
訊據被告彭兆喜就上開犯罪事實，於調查局詢問時、檢察官偵查中、原審及本院審理中均迭次坦承不諱，並有下列證據可資佐證：
(一)同案被告陳榮發自87年3月1日起至91年2月28日止擔任臺東
縣池上鄉第十三屆鄉長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員，且陳榮發所任鄉長職務，係負責督導綜理全鄉行政業務，對於臺東縣池上鄉公所辦理指定比價（政府採購法施行前）或限制性招標（政府採購法施行後）之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限等事實，業經同案被告陳榮發供陳在卷（本院前審卷三第6頁、卷二第223頁），並有本院依職權由網路列印之台東縣池上鄉鄉公所歷任鄉長任期資料附卷足佐（本院前審卷二之一第11、12頁）。又附表編號47、48、123、141、309、310、323、326所示工程均係陳榮發於上揭任職期間經辦之公共工程採購案，且附表上開編號各工程之投、開標、陪標廠商均如附表所載等情，復為被告彭兆喜所不爭，並有扣案如附表上開編號工程「押標金支、匯票『調查卷一』或工程比價紀錄出處『調查卷二』」欄內所示之臺東縣池上鄉公所比價紀錄表、工程採購比價紀錄、採購比（減）價單、投標廠商比減價單及工程結算驗收證明書、押標金、匯票等在卷可佐，上開事實堪以認定，合先指明。
(二)陳榮發於任職臺東縣池上鄉第十三屆鄉長期間，連續透過非依據法令從事公務之被告彭兆喜，分別將池上鄉公所辦理指定比價或限制性招標之如附表編號47、48、123、141、309
、310、323、326所示各項工程，指定由如附表上開編號工
程「得標廠商」欄所列得標廠商及借用得標廠商名義承攬工程之業者承作，並依該預定得標廠商所提供之陪標廠商名單，據以圈選參與投標廠商，經由形式之比價程序，由預定得標廠商順利標取各該工程；暨附表上開工程所示得標廠商，於獲悉被指定承作上開各項工程後，即各自徵得如附表上開編號工程「投標廠商」欄所載陪標廠商之同意，由各該陪標廠商配合將投標金額填載較各得標廠商投標為高，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標等情，業據下列證人證述明確：
1.證人鄧允得於調查局詢問時及偵查中證稱：伊自85年起迄90年2月止，任職臺東縣池上鄉公所建設課課長，負責綜理、
督導建設課所有業務；池上鄉公所以指定比價或限制性招標辦理工程發包，在政府採購法實施前，依臺東縣政府之規定，工程預算金額在150萬元以下，於政府採購法實施後，須
在公告金額100萬元以下，才可採指定比價或限制性招標方
式辦理發包作業；池上鄉公所辦理小型工程發包作業，在政府採購法實施前，係以指定比價方式辦理，於政府採購法施行後，則多以限制性招標方式辦理招標作業，由鄉長陳榮發決定採指定比價或限制性招標之方式，建設課對於未達公告金額之小型工程，於簽擬發包招標方式時，都會依據「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第2、3款之規定，簽擬可採限制性招標或公開取得報價二種方式請陳榮發裁示；承辦人員會將小額工程可採之招標方式列出，由陳榮發自己擇定，而陳榮發均選限制性招標等語（參見92年度偵字第2424號卷四第148、150、151、171頁）。證人應琪恩於調查局詢問時及偵訊時亦證稱：伊任職池上鄉公所主計主任期間，鄉公所發包工程採限制性招標方式辦理，係鄉長陳榮發決定，陳榮發有最後決定權等語（參見92年度偵字第2424號卷四第45頁背面及第58頁）。
2.證人蘇博文於調查局詢問時及偵查時證稱：池上鄉公所辦理工程發包採限制性招標之依據係政府採購法第22條及中央機關未達公告金額採購招標辦法辦理；陳榮發擔任池上鄉鄉長期間，伊擔任池上鄉公所建設課職務代理技士，陳榮發要採限制性招標，伊曾表示過不同意見，但陳榮發仍批示採限制性招標，採限制性招標之廠商都是陳榮發自己圈選的，然後伊就依照陳榮發圈選的去作業，曾有蔡世銘、吳介誠向伊探詢陳榮發圈選之廠商招標公文是否已寄出，臺東縣政府亦曾因池上鄉公所工程發包採限制性招標之比例太高而發公文糾正；因鄉公所發包之工程，陳榮發大多指示採限制性招標辦理，且陳榮發通知參與投標之廠商大多相同，伊與其他技士懷疑其中可能有弊端，所以彼此間取得默契，不再提供廠商名冊給陳榮發圈選，由陳榮發自行決定三家參與投標廠商，嗣於90年間，臺東縣政府政風及主計室曾行文池上鄉公所，表示池上鄉公所發包工程採限制性招標方式辦理比例過高，禁止鄉公所再採限制性招標方式辦理工程發包，伊曾在辦理工程招標作業時，據以簽陳應依據縣政府指示辦理，改採公開招標方式辦理工程發包作業，但陳榮發不予採納，仍批示採限制性招標方式辦理工程發包作業，伊只好依據陳榮發指示採限制性招標作業；後來都是陳榮發自己寫三家廠商名稱給伊，叫伊通知該三家廠商，接下來的工程發包時，伊就會寫簽呈給陳榮發說按規定應如何做，不宜採限制性招標，結果批示下來還是以限制性招標辦理，伊只好照辦等語（參見92年度偵字第2424號卷四第81、82頁背面、第83、88、89頁；卷九第41頁）。
3.證人聶翊鯮（原名聶百成）於調查局詢問時及偵查時證稱：伊自86年11月起至90年10月止任職池上鄉公所建設課約雇人員，主辦營繕工程之發包、採購、監工、驗收等相關業務，曾主辦池上鄉公所以指定比價或限制性招標辦理發包之小型營繕工程約二百餘件左右，臺東縣政府確曾發文指摘池上鄉公所限制性招標比例過高；有關工程發包作業，在政府採購法施行之前，工程預算金額在150萬元以下者，可採指定比
價方式辦理發包作業，政府採購法施行後，工程預算金額在100萬元以下者，可採限制性招標；陳榮發於圈定好各該工
程參標廠商後，並不會明白告訴伊各該工程是要給何人承作，陳榮發只會告訴伊，哪件工程要通知何人來領取標單，伊就知道該件工程是陳榮發要給該人承作的伊每次在簽呈上簽辦工程時，都是簽應公開比價或公開招標，但就伊所記得部分，陳榮發每次都批示改成限制性招標，伊於檢察官訊問時係表示對於陳榮發批示採限制性招標後，就自己找廠商來承包的這種情形感到無能為力；陳榮發叫伊通知廠商來議價時，並不是每一件都會告知該工程是要給三家廠商中的哪一家，但是大部分陳榮發都會告訴伊要給哪一家廠商承作；參與投標三家廠商之名單是陳榮發拿給伊的，另有由彭兆喜、陳榮輝拿陳榮發批示好找哪三家廠商來議價之簽呈給伊，告訴伊找該三家廠商來議價之情形等語（參見92年度偵字第2424號卷四第112、113、116、122頁；卷六第14、15頁；卷九第16頁）。
4.被告彭兆喜於調查員詢問時、偵查及原審亦供稱：伊是「振宏土木」及「東宏營造」之負責人，伊有為陳榮發引介營造廠商承包池上鄉之工程，伊是依照陳榮發之指示，幫陳榮發與營造廠商接洽相關承包工程事宜，陳榮發都是先決定好哪件工程要給哪個包商承作後，就會打電話叫伊至陳榮發辦公室，並告知哪件工程要給何人承作，要伊去和該包商接洽投標事宜，伊即會與該被指定好的包商聯絡，告知「這件工程是鄉長要給你的」等語，並請其準備好參標廠商之名稱，由伊轉交或廠商自行交給陳榮發，以做為陳榮發圈選參標廠商之依據，伊曾受陳榮發之命與「福定土木」王章錫、「永盛營造」謝培峰、「億杰土木」徐乙民（向黃文良借牌）、「泰山土木」古源慶及賴建光等人接洽承包工程事宜；工程都是陳榮發直接給包商，陳榮發若決定將工程給王章錫（編號309及310號工程）、賴建光（編號123、141、145號工程）
、古源慶、謝培峰（編號47及48號工程）、徐乙民（編號323、325及326號工程）承作，就會叫伊去傳話，伊幫陳榮發
交給賴建光約二、三件工程，並將賴建光寫的陪標廠商名單交給陳榮發，89年間，伊受陳榮發之命至古源慶位在池上鄉○○路住處，適逢吳介誠在場，遂請吳介誠代為轉告古源慶指定工程事宜，伊便沒有介入，後來陳榮發叫伊去找古源慶時，在路上遇到吳介誠，吳介誠表示已經處理好了；由徐乙民得標承作之編號323、325及326號工程，是伊幫徐乙民向
陳榮發要的，徐乙民將廠商名單交給伊轉交陳榮發；另伊曾借牌予賴建光（編號141及145號工程）等語綦詳（參見93年度聲押字第65號卷第16頁；92年度偵字第2424號卷一第62頁、第63、113、114頁；卷三第139至153、156、157、258 、326、328、330頁；卷四第19、20、25、26、32至34頁；卷
五第28、29、146、147頁；卷六第94頁；卷七第92、93頁；卷九第112、113、114頁；原審卷二第102、105至109、111
、112頁）。
5.證人即同案被告王章錫於調查局詢問時、偵查及原審證稱：伊係「福定土木」之實際負責人，李春美則是登記負責人；「福定土木」所得標承作編號299、302、307至311號七件工程，其中編號309及310號工程是彭兆喜通知表示係陳榮發要給伊承作的，伊於開標前即89年4月間將陪標廠商名單「東
宏營造」、「振宏土木」、「開發樂土木」、「新邦土木」交給彭兆喜，嗣即接獲池上鄉公所之參標公文，伊即分別以電話協調上開廠商進行陪標，陪標廠商是伊找來的；編號
310號工程之押標金是由李春美負責處理【編號310號工程部分，則由李春美出同行票據號碼TAV0000000及TAV0000000號支票，充作「福定土木」及陪標廠商「振宏土木」之押標金支票】，陪標廠商之押標金有時是「福定土木」處理，有時係陪標廠商自行處理，標單則是陪標廠商自行填寫，但會告知要將標價寫比「福定土木」高一點等語（參見第92年度偵字第2424號卷三第12至16、38、39頁；卷六第104頁；原審
卷二第137頁）。
6.另證人即同案被告李春美於調查局詢問時、偵查及原審證稱：伊是「福定土木」登記負責人，負責收支記帳及開立押標金支票等作業；王章錫有親自找陳榮發要工程，編號299、302、307及311號工程即係王章錫向陳榮發要求後才給「福定土木」承作，編號309及310號工程是彭兆喜通知說鄉長要給「福定土木」承作等語（參見92年度聲羈45號卷第33頁；92年度偵字第2424號卷一第82至84頁、116頁；卷三第20、41
頁；卷九第64、65頁；原審卷二第139至141頁）。
7.證人即同案被告賴建光於調查局詢問時及偵查中證稱：伊沒有土木包工業營業牌照，但曾幫「開發樂土木」管理得標工程工地施作，有時也幫忙計算填寫投標工程用之標單，伊將向其他廠商商借之牌照交給陳榮輝，由陳榮輝負責參與投標及尋找陪標廠商事宜，標得工程後再由伊或陳榮輝本人進行施作；伊商借「東宏營造」牌照標得編號123、141及145 號工程（其中編號123號工程應係賴建光向鍾國文商借「東營
營造」牌照得標，參見調查卷二第158、159頁），係由陳榮輝負責投標及陪標事宜；彭兆喜曾兩度至伊住處，分別告知前述三項工程係陳榮發要給伊承作，因伊沒有土木包工業牌照，遂與陳榮輝商量以何家廠商牌照取得該三項工程，由於「開發樂土木」前已取得太多工程，為免他人懷疑，即決定由伊出面向彭兆喜商借「東宏營造」之牌照，交由陳榮輝處理投標事宜，俟標得該三項工程後，其中編號123及145（惟編號145卷內查無押標金或工程採購比價紀錄）工程是伊自
己承作，編號141號工程則是陳榮輝承作等語（參見92年度
偵字第2424號卷二第11頁背面至15頁；卷三第318至321、333、334頁）。
8.證人即同案被告謝培峰於調查局詢問時及偵查中證稱：伊是「永盛營造」負責人，編號47及48號工程發包前，彭兆喜問伊有無意願承作，同意後就接到參標公文，伊會提供廠商名單給彭兆喜，並聯繫被圈選廠商要求將標金寫高，彭兆喜有說工程是鄉長（陳榮發）要給伊的；伊曾找「開發樂土木」、「東宏營造」等廠商陪標，通常是由主標廠商告知要寫多少金額以上，標單由公司小姐填寫，押標金支票亦由「永盛營造」自行辦理等語（參見92年度聲羈字第47號卷第10頁；92年度偵字第2424號卷二第20、26至30、54頁；卷三第242-2至244、255頁；卷六第85頁）。
9.證人即同案被告徐乙民於調查局詢問時及偵查時證稱：伊於87至90年間係向黃文良商借「億杰土木」牌照承包工程，池上鄉公所發包之編號318至329號十二件工程，是由伊以「億杰土木」牌照得標承作；伊自87年起曾數次向陳榮發索討鄉公所發包之工程承作，陳榮發答應若鄉公所有工程就會給伊承作，伊再拜託彭兆喜仲介工程給伊承作，之後彭兆喜即陸續仲介二、三項工程給伊承作，其餘工程都是陳榮發指定給伊承作的，伊收到鄉公所發文通知投標後，就會要求其他二家廠商陪標，以取得該項工程；前揭十二件工程中，有九件工程是伊向陳榮發要的，另三件是伊請彭兆喜向陳榮發要的，陳榮發會先告知哪些工程係指定給伊承作，由伊將三家廠商名稱交給陳榮發做為圈選參標廠商之依據，之後就會接到池上鄉公所通知參標之公文，另由彭兆喜轉介之三件工程，則是將廠商名稱交給彭兆喜，請彭兆喜轉交陳榮發，該十二件工程，均係由伊決定以「億杰土木」牌照為主標，於決定得標價之後，會要求陪標廠商填寫高於伊之標價；透過彭兆喜轉介之三件工程（其中二件為編號323及326號工程，另一件工程名稱想不起來）是請彭兆喜向陳榮發要的，伊再將陪標廠商名單交給彭兆喜請其轉交陳榮發，彭兆喜會告訴伊用多少錢去標，標工程之前，彭兆喜也會詢問伊跟哪幾家廠商比較熟，可以去陪標，除作業文件出問題外，彭兆喜告知伊要標哪一件，都會標到等語（參見92年度偵字第2424號卷四第12、13、25、32頁；卷七第28、29頁）。
10.依上開證詞，可知陳榮發於擔任臺東縣池上鄉第十三屆鄉長期間，如何藉由池上鄉公所辦理營繕工程採購發包，批示採指定議價或限制性招標之方式，透過被告彭兆喜，分別將如附表編號47、48、123、141、309、310、323、326之工程指定由預定得標廠商即業界慣稱之「主標」承作，及預定得標廠商如何將陪標廠商名單透過被告彭兆喜轉交或自行交付陳榮發，供陳榮發據以圈選該名單上所列廠商參與各該特定工程之投標競價，並為符合以三家廠商比價後價低者得標之規定，乃由預定得標廠商事先徵得各陪標廠商之同意配合陪標，由各該陪標廠商配合將投標金額填載較預定得標廠投標金額為高之標單，再將標單投寄臺東縣池上鄉公所參與陪標，嗣經形式之比價程序，由預定得標廠商順利標取各該特定工程等情，已甚明確。
(三)被告彭兆喜與陳榮發間，主觀上有圖特定廠商私人不法利益之直接故意及犯意聯絡：
1.按貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱違背法令之「法令」
，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，依中央法規標準法88年6月2日公布廢止前之頒布之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條規定：各機關營繕及購置、定製、變賣，在
一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。又第11條規定：凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價。本件「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」規定一百五十萬元以下五十萬元以上之營繕工程，應採比價方式辦理（即在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商核請首長核定進行比價辦理）；另於87年7月1日上開程序表修正實施後，五十萬元以上未達三百萬元之營繕工程，應採公開比價之方式（即應在主辦機關公告招標事項五日以上；按招標性質於公告日以掛號郵件通知相關同業公會）辦理。又政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日公布，88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，且符合政府採購法第22條第1項第1款至第15款所定情形之一者，得採限制性招標；如符合政府採購法第22條第1項第16款所定情形，經需求、
使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定，依上說明，自屬上開所稱法令。據此，辦理公共工程採購之招標，無論係採限制性招標或比價之方式，邀請三家以上之廠商參與比價或投標時，均須以該投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，抑且，不論採何招標方式，均不得事先指定某特定廠商承包。又一般廠商承包工程所獲之合理利潤，應屬合法所得，固不待言。然政府機關採購案所以採用比價或招標方式辦理，旨在藉由比價競標方式，以彰顯程序公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的。經查，同案被告陳榮發於擔任臺東縣池上鄉第十三屆鄉長期間，經辦如附表編號47、48、123 、141、309、310、323、326之公共工程之採購，對於應遵守
上開規定辦理招標乙節，自難諉為不知，詎其竟於各該工程發包前，違背前開法令，透過被告彭兆喜，將上開工程分別指定由如附表上開編號工程「得標廠商欄」所列得標廠商及借用得標廠商名義承攬工程之業者承作，雖形式上依限制性招標或指定比價方式辦理發包作業，而具競標比價之名，然實質上均由預先指定之特定廠商得標，未能實質發揮競標比價功能，以達節省公帑之目的，其顯係直接圖廠商不法利益，主觀上顯有圖特定廠商私人不法利益之直接故意。
2.次按，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分
犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成
立本罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第6008號判決意旨參照）。本件被告彭兆喜不具公務員身分，然與具公務員身分之同案被告陳榮發間，就前揭對主管事務圖利犯行具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔等情，業據被告彭兆喜自白不諱，並據證人即同案被告謝培峰於調查員詢問時及偵查中證稱：彭兆喜要將工程給伊承包前，會向伊要一些廠商名單，以提供給池上鄉公所做為圈選參標廠商之參考，伊會交一些較熟識之廠商名稱，等到圈選參標廠商確定後，伊即會聯絡被圈選定案之廠商，告知各該工程是要給伊承作的，要陪標廠商於投標時，將投標金額寫高於伊決定之得標金額，以順利取得各該工程等語，已如前述，是以被告彭兆喜與同案被告陳榮發間，就前揭對主管事務圖利犯行應具有「合同平行性」犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
(四)被告彭兆喜與同案被告陳榮發，以前揭方式，使如附表「得標廠商」欄所列得標廠商及借用得標廠商名義承攬工程之業者於得標竣工後，獲得各該工程得標金額二成五之不法利益：
1.按政府採購法第46條與該法施行細則第53條規定「工程底價」係指由規劃、設計、需求或使用單位依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，提出發包預算及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員於開標、議價或比價前核定價格，相關「包商利潤管理費」亦涵蓋於核定底價內，不另重複核給，本件如附表所列公共工程經承作後之廠商利潤約為得標金額之二成五至三成等情，業據負責規劃、設計及編列各該工程預算之證人即同案被告余繼統於調查局詢問時及檢察官偵訊時證稱：因陳榮發指示「單價要編的（得）好一點，不要虧待廠商」，所以伊編列預算時都採用營建署、公路局或原住民委員會等單位價格分析表上之上限價格，廠商之利潤平均為各該工程得標價款之二成半以上，若遇有土方多時，則有三成以上等語明確（參見92年度偵字第2424號卷四第247頁背面、第251頁）。茲採最有利於被告彭兆喜事實之認定，認如附表編號47、48、123、141、309、310、323、326「得標廠商」欄所列得標廠商及借用得標廠商名義承攬工程之業者承作上開工程所獲得之利潤，即為如附表所示各該工程「得標金額」欄所載數額之二成五。
2.再者，刑事法上之圖利罪，應以行為人主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷；有無圖利之意思，係隱藏於行為人內心深處之意念，圖利犯若果實際上並未得利，表現於行為上之圖利事實，實難覓得跡證。貪污治罪條例第6條第1項第4款規定公務員「對於主管
或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之圖利罪，即明定以因而獲得不法利益之結果犯為構成要件，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖證明困難之功能存在。是否為圖利行為，應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；至因公務員明知違背法令之圖利行為所直接或間接獲得之利益，即屬不法利益。有無不法利益之判斷，不惟可以具體表徵行為人已否將圖得不法利益之犯意顯現於外，更屬能否滿足本罪構成要件之要素。而此款所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言；且若工程得標廠商係以與公務員互相勾結，以違法手段得標而獲得承作各該工程之機會，則其所得標之工程既欠缺合法性及正當性，因而所獲得之利潤即非合法利潤，應屬不法之利益（最高法院100年度台上字第153號、99年度台上字第6660號判決意旨參酌）。本件附表編號47、48、123、141、309、310、323
、326之承作廠商，既係與被告彭兆喜、陳榮發互相勾結，
經由陳榮發私下指定之違法手段得標而獲得承作各該工程之機會，揆諸前開最高法院判決意旨，彼等得標之附表上開工程即欠缺合法性及正當性，因而所獲得之利潤即非合法利潤，而屬不法之利益，無庸置疑。至於彼等竣工後獲得之不法利益金額，詳如犯罪事實欄所記載。
(五)綜上所述，被告彭兆喜與同案被告陳榮發共同犯對主管事務圖利之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、新舊法之比較及適用：
(一)貪污治罪條例第19條規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則本件違反貪污治罪條例案件，自有刑法總則第11條前段規定之適用。被告行為後，刑法總則有修正，刑法第2條第1項改採為「從舊從輕」，於比較時，應就有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件適用情形敘述如下：
1.修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從
事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；嗣貪污治罪條例第2條亦於95年5月5日配合上開刑
法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年7月1日施行，即採與刑法相同之公務員定義，故被告行為後，有關公務員之定義既有上述法律變更之情形，即應依前揭說明比較新舊法（最高法院96年度台上字第4356號判決意旨參照）。本件同案被告陳榮發既於上揭期間擔任台東縣池上鄉鄉長，則依前開說明，無論依上述法律修正前、後之規定，其身分皆符合現行刑法第10條第2項第1款之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，均有貪污治罪條例之適用，故修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定對被告彭兆喜而言並無較為不利，自應適用其行為時即修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條規定（最高法院100年度台上字第27號判決意旨參照）。
2.就現行貪污治罪條例第6條第1項第4款所定罰金刑之最低度
而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為
10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規
定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定
：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前
法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定
較有利於被告。又被告行為後，貪污治罪條例（按彭兆喜為本案犯行期間係88、89年間，適用95年7月1日修正施行前刑法第56條連續犯之規定〈詳後述〉，故自應以85年10月23日公布修正之貪污治罪條例為其行為時法，並據以比較新舊法）分別於90年11月7日、98年4月22日經總統公布修正，其中第6條第1項第4款，於行為時法即85年10月23日修正公布者
為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」同條第2項並規定未遂犯罰之；90年11月7日修正公布者為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」，且刪除
未遂犯之處罰；98年4月22日再度修正為：「對於主管或監
督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期
徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」。又85年10月23 日修正公布之貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」，95年5月30日修正公布該條項後段為「因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經比較新舊法之結果，以90年11月7日、98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條
第1項第4款構成要件對被告彭兆喜較有利，而罰金部分則以95年7月1日刑法修正施行前，即90年11月7日修正公布之貪
污治罪條例所定新臺幣最低刑度有利於被告彭兆喜，是綜合比較結果，仍以90年11月7日修正公布之貪污治罪條例（即
刑法95年7月1日修正施行前）對被告彭兆喜最為有利。
3.修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，前開連續犯規定，於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律之變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。連續犯規定刪除後已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須分論併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告彭兆喜。
4.刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，自屬行為後法律有變更，有新舊法比較適用問題，經比較結果，以新法較有利於被告彭兆喜。另刑法第31條第1項
，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，以修正後之「但得減輕其刑」，較有利於被告彭兆喜（最高法院
100年度台上字第3590號判決意旨參酌）
5.至貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪
公權。」，於94年2月2日修正後業規定為：「宣告1年以上
有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1
年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，不生輕重比較問題（最高法院87年度台上字第466號判決參照）。
(二)本件綜合上揭新舊法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法、90年11月7日修正公布之貪污治罪條例
之規定（下均稱90年11月7日貪污治罪條例）較有利於被告
彭兆喜，爰一體適用前開法律予以論處。
三、論罪科刑：
(一)查同案被告陳榮發於87年3月1日至91年2月28日止係擔任臺
東縣池上鄉第十三屆鄉長，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，負責督導綜理全鄉行政業務，經辦如附表所列各項工程，被告彭兆喜雖不具公務員身分，惟其與陳榮發共同基於對主管事務圖利之概括犯意聯絡，以如犯罪事實欄所載方法，直接使王章錫等人分別獲得如犯罪事實欄所列不法利益。是核被告彭兆喜上開所為，係犯90年11月7日貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪。公訴意旨認被告彭兆喜係成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公共工程收取回扣罪、同條項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，尚屬不能證明（詳後述），公訴意旨尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，爰變更起訴法條如上，附此敘明。
(二)公訴意旨雖認被告彭兆喜有下列收受回扣之犯行：
1.同案被告陳榮發透過被告彭兆喜指定王章錫承包附表編號
309、310之工程後，由彭兆喜依陳榮發之指示，於89年4月
間某日，在臺東縣池上鄉慶豐村11鄰133之1號彭某住處內代陳榮發向王章錫收取工程款10%即20萬元之回扣，彭兆喜並
在收取該筆回扣後轉交陳榮發。
2.陳榮發透過被告彭兆喜指定由陳榮輝、賴建光借用東宏營造有限公司之名義承包附表編號123、141、145之工程後，由
賴建光在其住處內，代陳榮輝將10餘萬元之工程款回扣之賄賂交付予依陳榮發之指示收取回扣之彭兆喜，彭兆喜則在收取該筆回扣後轉交陳榮發。
3.由陳榮發透過彭兆喜指定由謝培峰承包附表編號47、48之工程後，由彭兆喜依陳榮發之指示，於89年5月18日、12月5日分別向謝培峰收取13萬4千元及13萬千元之回扣賄賂。
4.由陳榮發透過彭兆喜指定由億杰土木包工業之徐乙民承包附表編號323、325、326之工程後，由彭兆喜依陳榮發之指示
，在徐乙民領得工程款後，先後4次在臺東縣池上鄉慶豐村
11鄰慶豐141之1號徐乙民住處內及池上鄉公所前，向徐乙民收取共計70餘萬元之工程款回扣賄賂。
因認被告彭兆喜上開行為係犯貪污治罪條例第4條第1項第3
款、第5款之經辦公共工程收取回扣及違背職務上行為收取
賄賂罪嫌。
5.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號
判例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例復已揭示。再按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯
一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第5251號判決意旨參照）。
6.檢察官認被告彭兆喜涉有前開犯行，無非以：被告彭兆喜於調查局詢問時、檢察官偵查中之陳述、附表編號310號工程
押標金支（匯）票及相關傳票、臺東縣池上鄉辦理營繕工程開標紀錄工程原本1冊、臺東區中小企業銀行池上分行謝培
峰帳戶臨時對帳單、臺東區中小企業銀行池上分行開發樂土木包工業陳榮輝帳戶臨時對帳單、華南商業銀行臺東分行張嘉宏帳戶活期儲蓄存款存摺各1份及池上鄉農會東宏營造有
限公司帳戶交易明細表2冊、同案被告王章錫、李春美、陳
榮輝、賴建光、謝培峰、徐乙民等人之自白等資為論據。然查：
⑴關於公訴意旨1.部分：
證人即同案被告王章錫於調查局詢問時、偵訊及原審雖證稱：就編號309、310工程，開標前89年4月間將回扣20萬
元送至彭兆喜住處；回扣是李春美向台東中小企業銀行池上分行信用貸款20萬元，另向案外人簡黃和子借款10萬元籌得云云（參見92年度偵字第2424號卷三第13、14、39頁；卷六第10 3頁；原審卷三第134至136頁）；證人即同案被告李春美於調查局詢問時及偵訊時證稱：王章錫曾要伊於89年間準備30 萬元，伊有向臺東企銀信用貸款20萬元
，另向案外人簡黃和子借款10萬元；回扣好像17、8萬元
至20萬元左右，有借信用貸款20萬元及向簡黃和子借10萬元，聽王章錫說回扣是交給彭兆喜與吳介誠等語（參見92年度偵字第2424號卷三第21 、22、42頁；卷九第64、65
頁）。互核證人王章錫、李春美上開所述，就有關王章錫究竟交付被告彭兆喜多少回扣部分，尚屬有間，已非無疑。而被告彭兆喜於調查局詢問時固稱：工程發包完成後，會跟承包商王章錫聯絡，要求依照老規矩準備好回扣款，收到後再轉交給陳榮發，大多在陳榮發住處交給他等語（92年度偵字第2424號卷三第146頁至第148 頁），然其於
偵查中證稱；接獲陳榮發指示向王章錫收取回扣，但並沒有說是借款、還款或是競選經費之用云云（92年度偵字第2424號卷六第95、96頁）。縱認王章錫確實曾交付金錢予被告彭兆喜，惟金錢交付之原因不只一端，可能為渠等間之金錢消費借貸或其他法律關係，並非當然就是工程回扣或王章錫取得上開工程之對價，自不能僅憑被告彭兆喜供稱王章錫曾交付伊金錢，即逕予推論係陳榮發透過被告彭兆喜向王章錫收取之工程回扣。況同案被告陳榮發始終堅決否認曾自被告彭兆喜取得任何款項，遍覽全案卷證亦查無其他積極證據可資證明被告彭兆喜確曾交付任何款項予陳榮發，是被告彭兆喜上開供述之真實性，尚乏補強證據可資佐證，尚難僅憑被告彭兆喜或同案被告之供述，遽認被告彭兆喜確曾向王章錫收取工程回扣交付陳榮發之犯行。
⑵關於前開公訴意旨2.部分：
證人即同案被告陳榮輝同年7月3日調查局詢問時證稱：伊應該沒有託賴建光轉交工程回扣給彭兆喜，因伊向來與彭兆喜沒有來往，可能是賴建光拿到工程後告訴伊要給付之工程回扣款成數，伊再將回扣款交賴建光轉送，至於賴建光交付何人伊不清楚云云（參見92年度偵字第2424號卷四第54、55頁）；同日第二次偵訊時改稱：伊曾將工程回扣款交給賴建光轉交彭兆喜，賴建光有告知「彭兆喜說要依老規矩給回扣」云云（參見92年度偵字第2424號卷四第64頁）。證人即同案被告賴建光於調查員詢問及偵查中固證稱：彭兆喜仲介編號123、141、145號工程給伊，由陳榮
輝支付總工程款一成之營業牌照稅給彭兆喜，另有一次陳榮輝將工程回扣款交給伊，要伊轉交彭兆喜，再由彭兆喜轉交陳榮發，彭兆喜只告知按老規矩來給，伊轉告陳榮輝要按老規矩將工程回扣款給陳榮發，但伊不知道老規矩所指成數為何；彭兆喜並沒有言明如何處理工程回扣款，但工程既是陳榮發給的，所以伊認為該工程回扣款應該是給陳榮發的；錢是用報紙包著，伊再拿給彭兆喜，不知道裡面有多少錢，當時彭兆喜只說老規矩辦理，伊就告訴陳榮輝依老規矩辦理云云（參見92 年度偵字第2424號卷三第
321至323及334頁）；被告彭兆喜於調查員詢問時及偵訊
時證稱：伊會跟被指定之包商聯絡，要求彼等依照老規矩，準備好得標金額百分之十五之工程回扣款，伊收到後即全數交給陳榮發，至於轉交之金額並不清楚，因這些回扣款都是用報紙包好的，伊不曾打開來看，轉交次數約有八、九次，大都是在陳榮發住處交付；伊曾受陳榮發之命與賴建光等人接洽承包工程及轉交回扣款事宜，其中賴建光有一或二件；賴建光等人均有支付工程回扣款給伊轉交陳榮發，但到底多少錢，伊無法得知；伊跟賴建光說依照老規矩，隔了4、5天後，賴建光就將錢以報紙包著，在賴建光位於池上鄉○○路住處將錢交給伊，再由伊拿到陳榮發住處轉交云云（參見92年度偵字第2424號卷三第146、147、157、335頁）。惟縱認賴建光確實曾交付金錢予被告彭兆喜，惟金錢交付之原因不只一端，可能為彼等金錢消費借貸或其他法律關係，並非當然就是工程回扣或取得工程之對價，自不能僅憑賴建光、彭兆喜供稱曾為前述金錢之交付，即逕予推論陳榮發確曾透過彭兆喜向陳榮輝、賴建光收取工程回扣。況同案被告陳榮發始終堅決否認曾自被告彭兆喜取得任何款項，遍覽全案卷證復查無其他積極證據可資證明被告彭兆喜確曾交付任何款項予陳榮發，是賴建光、彭兆喜上開供述之真實性，尚乏補強證據之佐證，自難僅憑彼等之供述，遽認被告彭兆喜確有向賴建光、陳榮輝收取工程回扣交付陳榮發之犯行。
⑶關於前開公訴意旨3.部分：
①證人即同案被告謝培峰於調查員詢問時及偵訊時雖證稱：伊是分二次以現金方式將工程回扣款約18萬元（或20萬元）當面交給彭兆喜，不清楚彭兆喜如何處理該等工程回扣款及實際上是否已轉交給陳榮發，伊並未直接與陳榮發接觸過，也沒有打電話向陳榮發查證有關回扣之事，對於支付工程回扣款項之情形，伊沒有記帳之習慣；伊標得編號47及48號工程後，即依約按得標總價額百分之十五計算回扣，分別提出13 萬4千元及13萬9千元
之回扣，以報紙包裝後置於袋子內，聯絡彭兆喜至伊住處拿取，由伊親自交給彭兆喜，請彭兆喜轉交陳榮發；第一次係於89年5月18日，伊提領10萬元之現金併同身
上既有現金3萬4千元，支付彭兆喜回扣13萬4千元，第
二次係於同12月5日，伊提領10萬元現金，併同身上既
有現金3萬9千元，支付彭兆喜回扣13萬9千元云云（參
見92年度聲羈字第47號卷第10、11頁；92年度偵字第
2424號卷二第26、54頁；卷三第243、245、255頁；卷
四第201、202頁；卷五第96頁背面），惟其於93年6月
21日檢察官訊問時則具結證稱：伊給彭兆喜之兩筆回扣，一共是36萬8千元云云（參見92年度偵字第2424號卷
六第87頁）。基上，可知謝培峰就有關交付被告彭兆喜之回扣數額，所述前後不一，相差甚鉅，先是證稱18或20萬元，嗣改稱係13萬4千元及13萬9千元，復改稱係36萬8千元云云，顯非無疑。
②又謝培峰金融帳戶之提領紀錄或臨時對帳單，至多祇能證明其於各該時點確實有提領上述各筆款項之事實，並不足以證明其確實已將所提領之金錢交付被告彭兆喜，亦無法證明各該款項之性質或用途即屬工程回扣。蓋自金融帳戶內提領金錢之原因不祇一端，可能是供自己花用，也可能是貸與他人，或是用以購買施工機具、原物料及支付工人之薪資等，與工程回扣並無必然之關聯性。況同案被告陳榮發自始至終否認曾透過被告彭兆喜向謝培峰收取任何款項，檢察官亦迄未舉證證明謝培峰確實已將所提領之前述各筆款項交付被告彭兆喜，進而轉交陳榮發，而謝培峰復證稱不清楚被告彭兆喜如何處理該款項及實際上是否轉交陳榮發，伊並沒有直接與陳榮發接觸過等語明確，是謝培峰前揭金融帳戶之存提紀錄或臨時對帳單，並不足資為陳榮發確曾透過被告彭兆喜向謝培峰收取工程回扣之補強證據，要難僅憑謝培峰單一指述，遽為不利彭兆喜及陳榮發之認定。至於被告彭兆喜於調查局詢問及偵訊時雖證稱：伊會跟被指定之包商聯絡，要求渠等依照老規矩，準備好得標金額百分之十五之工程回扣款，伊收到後即全數交給陳榮發，至於轉交之金額並不清楚，因這些回扣款都是用報紙包好的，伊不曾打開來看，轉交次數約有8、9次，大都是在陳榮發住處交付；伊曾受陳榮發之命與「永盛營造」謝培峰等人，接洽承包工程及轉交回扣款事宜，其中謝培峰有二件；謝培峰有交付工程回扣款（每件百分之十五）給伊轉交陳榮發，但到底多少錢，伊無法得知，伊收受該等款項後，並沒有算過，都是原封不動轉交給陳榮發；伊接到陳榮發電話指示到廠商那邊拿「東西」至其住處，轉交給陳榮發，該由謝培峰等人手上所拿到以報紙包好之東西，伊猜應該是錢云云（參見92年度偵字第
2424號卷三第146、147、157頁）。然縱認被告彭兆喜
確實曾經轉交前揭以報紙包裹之「東西」予陳榮發，亦無法據以證明該包裹必然就是金錢，遑論係屬謝培峰委由被告彭兆喜轉交陳榮發之工程回扣。再縱認上開以報紙包裹之物係金錢，然金錢交付之原因不只一端，可能為彼等間之金錢消費借貸或其他法律關係，並非當然就是工程回扣或謝培峰取得池上鄉公所發包工程之對價，自不能僅憑被告彭兆喜證稱曾轉交以報紙包裹之「東西」予陳榮發，逕予推論陳榮發確曾透過被告彭兆喜向謝培峰收取工程回扣，況陳榮發始終堅詞否認曾自被告彭兆喜取得任何款項，此外復查無其他補強證據足以證明被告彭兆喜確實已將該以報紙包裹之物交付陳榮發，自難僅憑謝培峰及彭兆喜之供述，遽認彭兆喜有交付回扣或賄賂予陳榮發之事實。
⑷關於前開公訴意旨4.部分：
①證人即同案被告徐乙民於92年7月2日調詢及偵訊時證稱：曾送過四次錢給彭兆喜，請彭兆喜轉交陳榮發，一次在池上鄉○○○○○路邊，有看到彭兆喜進入鄉公所，另三次是彭兆喜至伊住處拿，有看到彭兆喜拿回扣款至陳榮發家裡，但均未親眼看到彭兆喜轉交陳榮發；以工程款一成計算，約70多萬元，伊請彭兆喜幫忙轉交給陳榮發，該款項皆係由臺東企銀之帳戶所提領云云（參見92年度偵字第2424號卷四第27、28、32頁）；然其於同日調詢時則證稱：伊以「億杰土木」承作之編號318至
329號工程中，只有三件係請彭兆喜幫伊向陳榮發要的
；彭兆喜向伊表示池上鄉公所的工程要給錢，伊告訴彭兆喜目前沒有錢怎麼辦，彭兆喜就說儘力幫伊要看看，但沒有明說要多少錢云云（參見92年度偵字第2424號卷四第25及29頁）。是茍依徐乙民前述僅透過被告彭兆喜取得三件工程，衡情豈有支付四次工程回扣予被告彭兆喜之理，況徐乙民於93年9月13日偵訊時具結證稱：伊
一共拿四次回扣款給彭兆喜，全部是70多萬，都是在領到工程款之後，按照每件工程款一成至一成半，但有幾件沒給；伊向陳榮發要工程之後，並沒有說要拿多少回扣，伊問彭兆喜，彭兆喜說要給回扣，但只說要錢，沒有講多少，彭兆喜表示要給陳榮發，但伊不曾問過陳榮發有無拿到工程回扣云云（參見92年度偵字第2424號卷七第28、29頁），則被告彭兆喜究竟有無告知回扣之成數或具體金額，徐乙民前後所述並不一致，亦難憑採。再被告彭兆喜於調詢及偵訊時證稱：伊曾受陳榮發之命與「億杰土木」徐乙民接洽承包工程及轉交回扣款事宜，其中徐乙民有三件，至於工程名稱已無法記憶云云（參見92 年度偵字第2424號卷三第147頁），益證徐乙民供稱曾透過彭兆喜轉交四次回扣款合計約70萬元予陳榮發云云，並不足採信。
②又縱認徐乙民確實曾交付金錢予被告彭兆喜，然金錢交付之原因不只一端，可能為渠等間之金錢消費借貸或其他法律關係，並非當然就是工程回扣或徐乙民取得前揭工程之對價，自不能僅憑證人即同案被告徐乙民曾交付金錢予被告彭兆喜，即逕予推論陳榮發確曾親自或透過被告彭兆喜向徐乙民收取工程回扣，況徐乙民自承未親眼目睹被告彭兆喜是否轉交陳榮發，無法證明陳榮發確有收到上開款項，陳榮發亦始終堅詞否認曾自被告彭兆喜取得任何款項，遍覽全案卷證復查無可資佐證被告彭兆喜已將其所收取之上開款項轉交陳榮發之補強證據，按諸首揭說明，要難僅憑徐乙民、彭兆喜之供述，遽認被告彭兆喜向徐乙民收取工程回扣後交付陳榮發之犯行。
7.又檢察官前開所舉其他書證，僅足證陳榮發有預先指定工程予特定廠商之事實，但仍無法據此證明被告彭兆喜有前開公訴意旨所指之犯行。綜上，公訴意旨所指陳榮發透過被告彭兆喜分別向王章錫、陳榮輝、賴建光、謝培峰、徐乙民收取工程回扣及賄賂之犯行，既無法舉證使本院獲得確信，即應對被告彭兆喜為有利之認定，此部分公訴意旨尚有誤會。又本院認定被告彭兆喜係與陳榮發共犯對主管事務圖利罪，並經本院變更起訴法條如上，故此部分自無另為無罪或不另為無罪諭知之必要，併此敘明。
(三)按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；又以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，為共同正犯；共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯成立（最高法院89年度臺上字第2531號及93年度臺上字第3332號判決意旨參照）。次按共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。（最高法院73年度臺上字第1886、2364號及77年度臺上字第2135號判例參照）。查被告彭兆喜與陳榮發間，就前揭對主管事務直接圖利犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，而被告彭兆喜雖無公務員身分，惟與具有公務員身分之陳榮發共犯90年11月7日貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，依同條例第3條規定，應均論以共同正犯，依90年11
月7日貪污治罪條例第6條第1項第4款處斷，且此為修正前刑法第31條第1項之特別規定，自無再適用修正前刑法第31條
第1項規定之必要（最高法院89年度臺上字第3786號判決意
旨參照）。
(四)被告彭兆喜先後多次對主管事務圖利之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
(五)再按90年11月7日貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第四
條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」觀其意旨，顯見犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物要件，始能依該項規定，減輕其刑，倘無犯罪所得，因無所得，自不生應否具備該要件問題，僅在偵查中自白，即有上開規定適用。又所謂偵查中自白，乃被告對所為已經構成犯罪要件事實，在偵查中向有偵查犯罪職權公務員坦白供述者而言，至其在坦白供述事實同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權行使，不能據此否定其自白效力。本案被告彭兆喜就前揭犯罪事實，已於偵查中自白不諱，且未因上開犯行而取得財物，自無自動繳交財物問題，故就其所犯90年11月7日貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪，依同條例第8條第2項規定減輕其刑。(六)按證人保護法第2條第1款規定：「本法所稱刑事案件，以下列各款所列之罪為限：一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。」同法第14條第1項規定：「第二條所列刑事案件之被
告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」本件被告彭兆喜於偵查中，供述其與陳榮發共犯圖利犯行之重要案情，經檢察官認為合於證人保護法第14條第1項所定情事，出具「
減免刑責同意書」（見92年度偵字第2424號卷第九宗第145
、146頁），起訴書並載明此旨且請求依上開規定減免其刑
，經核並無不合，爰依上開規定就被告彭兆喜所犯圖利罪減輕其刑。
(七)爰審酌被告彭兆喜雖非公務員，然與擔任鄉長之同案被告陳榮發共犯上開圖利犯行，影響公共工程品質及政府機關採購公平性，兼衡其於偵查中自始自白犯行，犯罪後態度頗為良好，經手之公共工程採購件數及金額不高，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告彭兆喜所犯貪污治罪條例之罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，悉應依同條例第17條及修正前刑法第37條第2項之規定，併
予宣告褫奪公權如主文所示。又被告彭兆喜前雖因違反森林法案件，經臺灣臺東地方法院以79年度訴字第134號判處有
期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑3年，並於80年2月20日確定，然於緩刑期滿前未經撤銷緩刑之宣告，其刑之宣告已失其效力，以上均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於偵查中均能自白不諱，顯有悛悔之意，本院審酌上情，認被告彭兆喜經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，因認上開所宣告之刑，皆以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，另為督促被告彭兆喜確實悔過向善
，有正確之法律觀念，爰依刑法第93條第1項規定於緩刑期
間付保護管束，並應向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000）支付如主文所示之金額，以勵自新（按被告行為後，刑法第74條緩刑之規定，亦於95年7月1日修正施行，茲比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告；另刑法第93條付保護管束之規定，雖亦經修正，然此非屬拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第2項規定，自應適用裁判時之法律，併此說明）。
(八)末按貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之圖利，係指圖取
財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同條例第10條之「所得財物」，則指因犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地（最高法院89年度臺上字第1098號判決意旨參照）。本件被告彭兆喜雖與陳榮發共犯上開對主管事務圖利罪，惟卷內既乏證據資料足資證明渠等實際上已獲取該不法利益或轉換之財物，參諸上揭說明，自無依貪污治罪條例第10條規定為沒收、追徵或抵償之諭知，附此敘明。
四、撤銷改判理由：
原審認被告彭兆喜共同為圖利犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴附表編號334號所示工程，並非同案
被告陳榮發擔任台東縣池上鄉鄉長時所發包之工程，核與陳榮發無關，原判決誤該工程亦係陳榮發透過同案被告吳介誠、被告彭兆喜指定陳榮輝承做，而共同圖利陳榮輝云云，尚有未洽。⑵被告彭兆喜行為後，貪污治罪條例及刑法業經修正，經綜合比較結果，以修正前刑法及90年11月7日貪污治
罪條例第6條第1項第4款規定較有利於被告，已如前述，原
審就貪污治罪條例部分，誤適用98年4月22日總統公布修正
後之規定處斷，亦欠允當。⑶被告彭兆喜有證人保護法第14條第1項減輕其刑規定之適用，已如前述，原判決漏未審酌
，尚有疏漏。⑷又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按90年11月7日貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，其法定刑雖為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，惟被告彭兆喜依90年11月7日貪污治罪
條例第8條第2項、證人保護法第14條第1項規定予以遞減其
刑後，如宣告減刑後之法定最低刑度已無過重之情形，原審漏未依證人保護法第14條第1項予以減刑，逕認量處貪污治
罪條例第6條第1項第4款法定最低本刑猶嫌過重，依刑法第
59規定予以減輕其刑，自非妥適。被告彭兆喜上訴意旨雖稱：原審量刑過重，因財產遭扣押，無力繳納公益金，請求啟封或酌減公益金捐款，免宣告保護管束云云。然臺灣臺東地方法院檢察署檢察官固依貪污治罪條例第10條第3項規定，
於92年7月16日以東檢東昃字第11323、11324號函臺東縣臺
東地政事務所及臺東縣關山地政事務所扣押被告彭兆喜之財產，然所查扣者僅被告彭兆喜所有之不動產（詳92年度偵字第2424號偵查卷四第357頁至第381頁），尚難影響被告彭兆喜之營生，故被告彭兆喜據此謂無力繳納公益金、請求啟封、量刑過重云云，委無可取，其請求本院啟封云云，已難准許。檢察官上訴意旨稱被告彭兆喜非僅構成公務員圖利罪，而係成立貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取
回扣罪及同條項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪云云
，雖難採認（詳後述），是被告彭兆喜及檢察官上訴固無理由，然原判決既有前開瑕疵，仍難以維持，應予撤銷改判。六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：同案被告陳榮發與被告彭兆喜、同案被告蔡世銘、吳介誠、彭兆喜、余繼統等人，基於直接或間接之犯意聯絡，分別將池上鄉公所辦理發包除前開甲、有罪部分外之附表其他工程，分別指定由如附表之廠商施作，因認被告彭兆喜此部分亦涉犯經辦公用工程收取回扣及違背職務收受賄賂罪嫌云云。
(二)然查：
公訴意旨所指上開工程，遍覽全案卷證資料，除被告彭兆喜及同案被告賴建光曾自白附表編號145之工程係陳榮發透過
彭兆喜指定承作，且此一工程亦查無其他補強證據類如工程採購比價紀錄、押標金支票或相關傳票可資佐證彼等自白確與事實相符，無從認定被告彭兆喜此部分之犯行外，其他工程依卷內同案被告陳榮發、吳介誠及起訴書所列證人即廠商王章錫等人所述，並無人指證或有其他相關證據可認亦係陳榮發透過被告彭兆喜指定廠商承作；且查附表編號334號之
工程，其開標日期係在87年1月26日，斯時陳榮發尚未就任
鄉長乙職，此有調查卷二第147頁工程比價紀錄表可稽，且
其上顯示核定人鄉長係「林慶堂」，另證人陳榮輝亦於本院陳稱因在調查站時，未告知該工程之時間是87年1月26日，
只講工程名稱，所以伊以為編號334所示工程也是陳榮發發
包的等語在卷（本院前審卷二第336頁），足見附表編號334號工程與陳榮發無關；至附表編號260號工程，因開標當日
二家投標廠商證件審查不符，而宣布廢標，有工程比價紀錄在卷可稽（調查卷二第122、123頁），而編號118號則僅存
廢標單（調查卷二第33、34頁），亦難認有使廠商獲得不法利益可言；此外，經本院依職權調查結果，亦查無其他具體證據足為被告彭兆喜就此部分犯罪事實有與陳榮發間有何直接或間接犯意聯絡之證明，本應於無罪之諭知，惟公訴意旨係認此部分與被告彭兆喜前開有罪部分具有修正前刑法第56條連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條、90年11月7日貪污治罪條例第6條第1項第4款、第3條、第8條第2項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、（修正前）第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93
條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日書記官 李閔華
附錄本案判決論罪科刑之法條：
90年11月7日貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自
己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。