臺灣高等法院 花蓮分院103年度上易字第92號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 103 年 08 月 06 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 103年度上易字第92號上　訴　人
即　被　告　宋俊鋒
選任辯護人　許正次律師(法扶)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年5月8日第一審判決（103年度原易字第1號；起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第535號、102
年度毒偵字第551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審法院判決被告「宋俊鋒施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年柒月。」，經核原審判決認事用法，並無不當，應予維持，爰補充駁回上訴之理由，餘引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：被告否認有何施用毒品犯行，係因警員採尿前有服用痛風藥，且有時候會去焊鐵，眼睛痛就會吃藥，被告既有於驗尿前有服用藥物致驗尿呈陽性反應，不能等同本案是否有罪之依據，本案公訴意旨認定被告犯罪之證據僅有驗尿呈現陽性反應之檢驗總表，並無吸食器具或其他足以證明被告施用毒品之補強證據，且被告當庭提出之藥物經東昇西藥房負責人范正慧證述確係治療痛風且係由該藥房出售，並非一般藥局得隨意購置，若被告非因其兄宋俊儀介紹向該藥房洽購系爭藥物而服用，應不知該藥房有販售痛風藥物，本案無法排除被告服用痛風藥造成陽性反應結果之可能性，自應依據罪證有疑利於被告之證據法則，為被告無罪之諭知，爰依法提起上訴請求撤銷原審判決，另為適法判決云云。三、嗣於本院審理時，被告經與辯護人溝通後，當庭明確表示有檢察官起訴意旨所稱施用甲基安非他命2次之事實（本院卷
第39頁背面），佐以被告對上開藥物及傳喚證人宋俊儀部分，均捨棄不爭執（見原審卷第84頁），並對照原審對卷證之論斷理由，足信被告自白犯罪與事實相符；被告對原審就其犯罪事實之認定既無爭執，則其上訴理由所爭執者僅餘辯護意旨所稱被告於本院審理時坦承犯罪，犯後態度與原審之表現不同，量刑因素之情事有變更，乃請求予以從輕量刑是否有理由？
四、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度台上字第4716號、第1707
號、第1216號判決意旨可資參照）。
(一)被告雖於本院審理時承認有起訴書所載施用甲基安非他命2
次之事實，然對施用之詳細時間、地點等均推稱已忘記，佐以其於原審所提否認施用毒品之理由均據原審詳予調查逐一批駁後（見原審判決第3頁以下），被告之上訴理由猶飾詞
否認犯罪（見本院卷第8頁以下），足徵本案係因原審查明
被告確有施用毒品之事證後，被告見無法再飾詞否認，才於本院審理時認罪，期待法院從輕量刑，然被告犯後態度與原審審理時並無重大不同，亦無其他積極事證可認被告對毒品之態度有明顯改變，尚難認被告確有真誠悔過之意。
(二)又原審於量刑時，先依刑法第47條第1項規定加重其刑，再
依刑法第57條等規定，詳細審酌「被告無視施用甲基安非他命，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前經觀察、勒戒之保安處分後，並經起訴、判刑，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，顯見其對毒品之依賴甚深，自制力薄弱，兼衡其犯罪後飾詞圖卸，未見悔意，教育程度為高職畢業等一切情狀，」始認檢察官具體求刑各求處10月之刑度（見原審卷第85頁背面），尚屬適當，乃分別量處有期徒刑10月。
五、綜上所述，原審之量刑，確係以被告之責任為基礎，經衡酌被告上開具體之主客觀情形，認被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，仍未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，甚至一再反覆施用毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要，原審判決之量刑既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，所為之量刑尚稱妥適，核無不當或違法之情形；況且，本件原審量刑相較社會客觀之期待，並無明顯偏重之情形，依被告前有數次因施用毒品而經觀察、勒戒及科刑猶未戒絕之情形，原審上開量刑，核與比例原則及罪刑相當原則並不違背，殊難僅以被告見事證明確始改口認罪，遽謂原審之量刑有何不當，被告仍執前詞，以原審未從輕量刑為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 李芸宜
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

【附件】
臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度原易字第1號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 宋俊鋒
選任辯護人 許正次律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第535、551號），本院判決如下：
主 文
宋俊鋒施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、宋俊鋒曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100 年1月4日釋放出所，由檢察官為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以100年度花簡字第449號判決處有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經本院以101 年度花簡字第380號判決處有期徒刑6月確定（下稱另案），於102年2月20日因徒刑易科罰金執行完畢出監。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於102 年7月6日下午3時2分許及同年9月25日下午3時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，各施用甲基安非他命1次。嗣經警先後2次採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局（下稱鳳林分局）報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告宋俊鋒及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，堪認有證據能力。
二、至於以下經本判決所引用作為認定本件犯罪事實所憑之非供述證據（詳後述），並非言詞或書面供述證據，本無傳聞法則之適用，且查無公務員違背法定程序取得各該非供述證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：伊在警員採尿前未施用甲基安非他命，伊有服用痛風藥，且伊有時候會去焊鐵，眼睛痛就會吃藥云云；被告之辯護人為被告辯護稱：被告曾於另案以驗尿前有服用藥物致驗尿呈陽性反應作為抗辯，不能等同本案是否有罪之依據，本案公訴意旨認定被告犯罪之證據僅有驗尿呈現陽性反應之檢驗總表，並無吸食器具或其他足以證明被告施用毒品之補強證據，且被告當庭提出之藥物（下稱系爭藥物）經東昇西藥房（址設花蓮縣光復鄉○○村○○路0段000號）負責人范正慧證述確係治療痛風且係由該藥房出售，並非一般藥局得隨意購置，若被告非因其兄宋俊儀介紹向該藥房洽購系爭藥物而服用，應不知該藥房有販售痛風藥物，本案無法排除被告服用痛風藥造成陽性反應結果之可能性，自應依據罪證有疑利於被告之證據法則，為被告無罪之諭知等語。惟查：
㈠被告先後於102 年7月6日下午3時2分許及同年9月25日下午3時40分許，經警採集其尿液，均送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，結果均呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，及甲基安非他命陽性反應，且採驗尿液之檢驗結果甲基安非他命濃度各達4086 ng/mL、719ng/mL，安非他命濃度則各為641ng/mL、380ng/mL，檢出甲基安非他命之閾值遠高於行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍援引改制前名稱）依毒品危害防制條例授權訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之閾值標準「甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上」等情，有勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月17日慈大藥字第102071705號函、102年10月2日慈大藥字第102100209號函附之檢驗總表在卷可憑，是被告親自排放之尿液確含有安非他命、甲基安非他命陽性反應，及甲基安非他命陽性反應之事實，堪以認定。而甲基安非他命經施用進入人體後，經由人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（
現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日藥檢壹字第001156號函、同年9月8日藥檢壹字第8114885函可參
。另目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認
者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管
檢字第0920004713號函可佐。綜合上情，被告於102年7月6
日下午3時2分許及同年9月25日下午3時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某時有施用甲基安非他命之犯行甚明。又被告有如事實欄所示各該施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定，及經判處罪刑確定後執行等情，亦有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。是被告於施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒後，5年內業已再犯如事實欄所示之各該施用毒品
案件，並經先後判處罪刑確定後，再犯本案施用第二級毒品罪，自應依法論科。
㈡被告先後2 次接受採尿時，採尿人員於應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表上之「採尿人員記載事項」欄中之「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物？」、「涉嫌人於前三日內曾否服用藥物？」此一問題項下均勾選「否」，並經被告簽名及按捺指印確認，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2 份在卷可證，且被告於102年9月25日警詢時，經警詢以：「警方採集你尿液編號S500102090004號（甲、
乙二瓶）回溯96小時內你是否有吸食毒品或服用藥物？」，被告答稱：「都沒有。」（見鳳林分局鳳警偵字第1020013733號卷第7頁、鳳警偵字第1020013227號卷第3、6至7頁），倘若被告於2次採尿前均曾服用系爭藥物，主觀上認有影響
鑑驗結果之虞，何以亦未立即澄清，於警詢時反稱：「都沒有。」等語，並在筆錄、前揭紀錄表上簽名按捺指印確認？被告空言指稱採尿人員未加以詢問就命其按捺指印，警詢時曾向員警反應有吃痛風藥云云，要係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100 條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然，最高法院100 年度臺上字第5938號判決同此意旨。本案被告固提出其自稱服用之痛風藥，然依卷附藥袋照片觀之，裝置系爭藥物之藥袋上未載明病患姓命，服用劑量等欄位亦均空白（見本院卷第67至68頁），無從判定該藥物為被告於採尿前所領取。被告對此陳稱系爭藥物購自東昇西藥房，證人范正慧固證實系爭藥物為其調製、售出，然同時表示其經營之東昇西藥房由其負責藥物之販售，其未製作銷售紀錄，無印象有販賣系爭藥物予被告或其兄宋俊儀（見本院卷第61至64頁），佐以被告自承：其從未至醫院就診，並無醫師處方等語（見本院卷第21頁背面），未提供採尿前之病歷等可供查證之資料，自無證據證明被告確於採尿前因病服用系爭藥物，是依證人范正慧之證詞，尚無從為有利於被告之認定。
㈣施用第二級毒品罪之成立，不以扣得毒品、施用毒品所用之器具為必要之證明方法，本案被告既先後經員警採尿送驗，尿液鑑定結果分別呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，及甲基安非他命陽性反應，被告亦不否認尿液為其親自排放注入尿瓶並簽封，顯見被告確有施用甲基安非他命之行為，縱未扣得毒品及施用毒品所用之器具，尚難據此而為有利於被告之認定。辯護人所辯本案檢察官起訴之犯行，僅有上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表之單一證據，無其他補強證據，不得以推測擬制之方式認定被告犯罪云云，難認可採。
㈤綜上所述，被告確有施用第二級毒品之犯行，被告否認犯罪及其所為辯解，核係畏罪飾卸之詞，不足採信。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2 次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所示之前科執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告無視施用甲基安非他命，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前經觀察、勒戒之保安處分後，並經起訴、判刑，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，顯見其對毒品之依賴甚深，自制力薄弱，兼衡其犯罪後飾詞圖卸，未見悔意，教育程度為高職畢業等一切情狀，認檢察官各求處有期徒刑10月尚屬適當，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至被告用以施用甲基安非他命之吸食器，因未扣案，亦無證據證明現仍存在，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日刑事第四庭 法 官 梁昭銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 徐一夫

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。