臺灣高等法院 花蓮分院103年度上訴字第29號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 103年度上訴字第29號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

林元瑞

選任辯護人

吳明益律師

選任辯護人

李志仁律師

被告

林志祥

被告

謝建邦

被告

萬成文

被告

前三人共同

選任辯護人

籃健銘律師

被告

謝昀曄

選任辯護人

曾泰源律師

被告

黃鎮平

被告

范文華

選任辯護人

謝岳龍律師

上列上訴人因被告等人違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國102年10月31日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第298號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第5551號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝昀曄（原名謝東宏）係布拉旦企業社（登記負責人楊金壽）及協民企業社（登記負責人林佐錫）之實際負責人，王仁滄係逢達企業社（登記負責人易櫻香）之實際負責人，，黃鎮平係鎮世電機技師事務所（下稱鎮世電機事務所）負責人。

二、花蓮縣光復鄉公所（下稱光復鄉公所）於民國94年間因獲得花蓮縣政府補助興辦「光復鄉社區內監視系統設備工程」（下稱系爭工程），補助款共計新臺幣657萬6000元。光復鄉公所決定以委託設計監造方式辦理設計標，再依據設計規劃辦理工程發包事宜。謝昀曄於94年7月29日上網獲悉該工程案後，為圖標得該工程之設計標以及工程標，竟基於意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標之概括犯意，而為下列犯行：

(一)謝昀曄得悉光復鄉公所將先於94年7月間辦理系爭工程統合委託設計監造標（下稱設計標）案，明定決標方式採取訂有底價參考最有利標精神，金額為新臺幣54萬元，並訂於94年8月9日在花蓮縣光復鄉○○路000號光復鄉公所內開標，謝昀曄乃與黃鎮平商議後，共同基於犯意之聯絡，由黃鎮平出借所經營之鎮世電機事務所牌照參與投標，再向陳家賢洽借所經營之基亞工程顧問有限公司（下稱基亞公司）牌照投標。陳家賢（經原審判處有期徒刑6月，得易科罰金確定）應允後，即基於意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意，將基亞公司之公司執照及行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證、陳家賢之技師證書、技師執業執照、電機技師公會會員證等相關證件傳寄給黃鎮平，再由黃鎮平轉傳給謝昀曄。94年8月9日謝昀曄及黃鎮平即分別以基亞公司及鎮世電機事務所之名義參與設計標案之投標，最後由基亞公司以51萬9030元得標。

(二)謝昀曄以基亞公司名義順利取得設計標案後，繼續謀劃取得工程款達6百餘萬元之工程標。竟承續上開意圖影響採購結果並以詐術使開標發生不正確結果之犯意，於94年10月24日系爭工程標投開標日前某日，向王仁滄商洽借用所經營逢達企業社名義投標。王仁滄（經原審判處有期徒刑6月，得易科罰金確定）即基於意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意，提供逢達企業社之大小章、營利事業登記證及押標金支票交給謝昀曄。謝昀曄即規劃三家投標廠商以符合足額投標廠商之形式，再以其中協民企業社、逢達企業社欠缺特定文件喪失資格之方式，使謝昀曄實際經營之布拉旦企業社順利得標。謝昀曄於94年10月24日開標日前，除準備完妥布拉旦企業社之投標文件外，並備妥協民企業社及向王仁滄借用逢達企業社之投標文件，惟其中協民企業社部分未附押標金、完稅證明，逢達企業社則未附部分器材之認證資料且部分產品規格不符。嗣於當日10時許開標時，雖因尚有永成電料行為空白標，認有疑似政府採購錯誤行為態樣之情形，但經鄉長林元瑞裁示扣除空白標後，尚有三家投標廠商，而指示繼續開標。經審查後，協民企業社及逢達企業社均因資格不符，最後決定由唯一符合資格之布拉旦企業社取得議價權，經2次減價後，以589萬元得標，以此方式使開標發生不正確之結果。

三、案經法務部調查局花蓮縣調查站移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序事項

壹、審理範圍

一、檢察官起訴被告林元瑞等共計9人，因花蓮縣光復鄉辦理「光復鄉社區內監視系統設備工程」之工程案件，總金額為新臺幣657萬，涉嫌共同圍標，犯有貪污治罪條例之圖利罪、偽造文書、違反政府採購法等罪。

二、原審就任職於花蓮縣光復鄉之被告林元瑞、萬成文、林志祥、謝建邦涉犯圖利罪部分判決無罪。檢察官全部提起上訴，林元瑞等四人涉犯圖利罪部分，自在本院審理範圍內。

三、原審就被告謝昀曄、黃鎮平、陳家賢、王仁滄等廠商分別參與投標而有違反政府採購法犯行部分，四人均判處罪刑，並得易科罰金。被告謝昀曄等人四人針對有罪部分未提起上訴，則其中被告陳家賢、王仁滄有罪部分因未上訴而確定。至於謝昀曄、黃鎮平部分，因二人所犯與下列違法審標罪部分，犯罪時間均在95年7月1日刑法修正廢除連續犯之前，兩者間仍具有連續犯之裁判上一罪關係，依照刑事訴訟法第348條第2項之規定，均為上訴效力所及，本院自應一併審理。

四、檢察官起訴被告謝昀曄、黃鎮平與范文華共同參與工程標，委由范文華審標，而有違反政府採購法第88條違法審標以及刑法第215條、第216條偽造文書之犯行，原審均判決無罪，

貳、證據能力

一、被告林元瑞部分：被告林元瑞主張除本身以外之人，包含證人陳進福（調查卷一第138頁至142頁）、許劍秋（調查卷一第211頁至215頁）、李傳欽（調查卷一第161頁至165頁反面）、黃紹明（調查卷一第224至228頁反面）、沈伸雄（調查卷二第433頁至434頁反面）、林亞臻（調查卷二第483頁至487頁反面）、王森輝（調查卷二第492頁以下）、朱漢耀（調查卷二第435頁至440頁反面）、曾至弘（調查卷二第463頁至465頁）、謝坤靜（調查卷二第466頁至470頁）、朱漢耀（調查卷二第435頁至440頁反面）、蕭明智（調查卷二第456頁至458頁）、林佐錫（調查卷二第403頁至404頁反面）、楊金壽（調查卷二第401頁至402頁）、易櫻香（調查卷二第405頁至405頁反面）等人調查站之陳述以及共同被告林志祥、謝建邦、萬成文、謝昀曄、黃鎮平、陳家賢、范文華、王仁滄於調查站之供述均無證據能力（第一審卷一第152頁以下、本院卷一第76頁背面）。而上述陳述既無證據足以證明具有較可信之特別情狀，依刑事訴訟法第159條之2，自無證據能力。

二、被告林志祥、謝建邦、萬成文部分：被告林志祥等人主張除本人陳述之外，包含證人林亞臻、王森輝、朱漢耀、曾至弘、謝坤靜、蕭明智、林佐錫、楊金壽、易櫻香等人調查站之陳述以及共同被告林元瑞、林志祥、謝建邦、謝昀曄、黃鎮平、陳家賢、王仁滄於調查站之供述均無證據能力（第一審卷一第168頁、本院卷一第77頁）。而上述陳述既無證據足以證明具有較可信之特別情狀，依刑事訴訟法第159條之2，自無證據能力。

三、被告謝昀曄部分：被告謝昀曄主張除本人陳述之外，包含證人林亞臻、朱漢耀、曾至弘、謝坤靜、蕭明智等人調查站之陳述以及共同被告林元瑞、林志祥、謝建邦、萬成文、黃鎮平、陳家賢、王仁滄於調查站之供述均無證據能力（第一審卷一第127頁、本院卷一第77頁）。而上述陳述既無證據足以證明具有較可信之特別情狀，依刑事訴訟法第159條之2，自無證據能力。

四、被告黃鎮平部分：被告黃鎮平主張除本身以外之人，包含證人陳進福、許劍秋、李傳欽、黃紹明、沈伸雄、林亞臻、王森輝、朱漢耀、曾至弘、謝坤靜、朱漢耀、蕭明智、林佐錫、楊金壽、易櫻香等人於調查站之陳述以及共同被告林元瑞、林志祥、謝建邦、萬成文、謝昀曄、黃鎮平、陳家賢、范文華、王仁滄於調查站之供述均無證據能力（本院卷一第77頁）。而上述陳述既無證據足以證明具有較可信之特別情狀，依刑事訴訟法第159條之2，自無證據能力。

五、被告范文華部分：被告范文華主張黃鎮平在調查站之供述無證據能力（本院卷一第77頁）。按上述陳述既無證據足以證明具有較可信之特別情狀，依刑事訴訟法第159條之2，自無證據能力。

乙、有罪部分

壹、事實認定之理由

一、訊據被告謝昀曄、黃鎮平二人對於借牌投標之犯行均坦承不諱（本院卷一第64頁背面、第66頁）。證人楊金壽於本院審理中也證稱因為被告謝東宏是姊姊的女婿，所以借用伊的原住民身分，掛名布拉旦企業社負責人，其他一切事情都是謝東宏辦理，伊並不知情等語（本院卷三第7頁以下）。足證被告謝昀曄確實為布拉旦企業社的實際負責人，也會使用人頭作為名義經營業務。

二、且就前揭犯罪事實（一）部分尚有下列事證為證：

(一)陳家賢為被告黃鎮平之同學，陳稱當時借牌予被告謝昀曄係應不會有後續履約之問題才同意出借，陳家賢係將基亞之相關證件資料以電子郵件傳給被告黃鎮平，再由被告黃鎮平轉給被告謝昀曄，獲悉基亞公司得標後，陳家賢即要求被告黃鎮平必須在不違背基亞公司權益下，代基亞公司在相關文件上用印，基亞公司得標後，被告黃鎮平、陳家賢均未參與設計，都由被告謝昀曄設計等情，分據證人即被告陳家賢、黃鎮平證述明確（見第一審卷四第56-59、64-67頁）。足證被告謝昀曄與黃鎮平確實約定借牌投標。

(二)且被告謝昀曄透過被告黃鎮平借用基亞公司名義參與設計標案之投標，係自行製作基亞公司之服務建議書，基亞公司得標後，由被告謝昀曄執行履約事宜，被告黃鎮平並未參與設計規劃等情，亦據謝昀曄證述明確（見第一審卷五第32-34頁）。謝昀曄並稱：基亞公司服務建議書，第1頁至第39頁是我製作，第27頁工作團隊的部分是基亞提供的；基亞透過黃鎮平給我；服務建議書電子檔在我手邊（第一審卷五第37頁以下）。由以上所述內容可知，無論是起初之設計規劃或者是得標後之服務建議書，都是由被告謝昀曄處理，被告黃鎮平以及陳家賢均未參與。若非三人於事前已經談妥，豈有可能由謝昀曄代勞完成工作。

(三)被告謝昀曄、黃鎮平此部分之犯行，尚有工程統合委託設計監造之94年8月4日中文公開取得報價單或企劃書公告資料、光復鄉公所開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、廠商服務建議書評選評分表、廠商評審排序總表、資格標審查紀錄、評選會議紀錄、決標公告等在卷可稽（見調查卷五第509、511-520頁）、基亞公司服務建議書、鎮世電機事務所服務企劃書附卷可證。被告二人犯行，罪證明確，應堪認定。

三、就前揭犯罪事實（二）部分另有下列事證可證：

(一)被告謝昀曄向被告王仁滄借用逢達企業社名義及證件投標一節，分據被告謝昀曄自白在卷（本院卷二第64頁背面），核與王仁滄所述情節相符。

(二)並有系爭工程之中文公開招標公告資料、簽呈、光復鄉公所開標紀錄、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、決標公告、投標廠商資格及證件審查表及協民企業社、逢達企業社、布拉旦企業社標封內檢附之相關資料等在卷可稽（見調查卷五第525-530、620-691頁）在卷可證。

(三)被告謝昀曄此部分犯行，罪證明確，犯行可堪認定。

三、新舊法比較：按被告謝昀曄、黃鎮平於行為後，刑法業經95年7月1日修正公布施行，再於98年修正刑法第41條，自應比較新舊法題。而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同法院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第8次刑事庭會議決議），茲就本件新舊法比較結果說明如下：

㈠刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，罰金最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，故罰金最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣3元。是比較上述修正前、後之規定，自以行為時法有利於被告。

㈡刑法第28條共犯之規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告黃鎮平、陳家賢就容許被告謝昀曄以基亞公司之名義及證件參加投標之犯行，不論依修正前後之規定，皆成立共同正犯。

㈢刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前第56條係規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，將連續犯數犯行論以1罪，修正後已前開規定，比較新、舊法結果，被告謝昀曄前開2次犯行，若予分論併罰，顯較修正前得加重2分之1為重，故以行為時法較為有利於被告謝昀曄。

㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應一體適用行為時之法律。

㈤被告行為後，刑法第41條易科罰金之折算標準，亦經修正公布，於95年7月1日生效施行，修正後提高為以新臺幣1 千元、2千元或3千元折算1日，修正前係規定以1元以上3 元以下折算1日，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則行為時易科罰金折算標準，最高應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，是應適用有利於被告之行為時法。又刑法第41條再於98年1月21日及98年12月30日增訂易服社會勞動制度，乃屬刑罰執行之問題，不影響被告等人論罪科刑之法律適用，附此敘明。

四、論罪科刑

(一)核被告謝昀曄就犯罪事實（一）所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之借牌投標罪、犯罪事實（二）所犯係政府採購法第87條第3項之詐術投標罪及同法第5項前段之借牌投標罪。按87年5月27日訂定、91年2月6日修正前之政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」。其立法理由以：「第三項明定以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨礙廠商使不能投標者之處罰。」是政府採購法第87條第3項之罪，須行為人有以詐術、藥劑、催眠術或類此之非法方法（例如勾串審標人員串改標單），致使廠商無法投標或開標發生不正確結果，方得成立。而同條第4項之罪，則須行為人以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，並無其他施用詐術、施以藥劑、催眠術或類此之非法方法促使廠商不為投標，而係取得廠商同意借牌，所為即與政府採購法第87條第3項、第4項之犯罪構成要件不相符合。本案被告謝昀曄所犯之犯罪事實（一）部分，僅係借牌投標，自僅構成政府採購法第87條第5項之借牌投標罪。另外犯罪事實（二）部分，被告謝昀曄除借牌投標之外，另外故意以欠缺文件之方式讓二家投標之廠商投標無效，使辦理投標之光復鄉公所人員陷於錯誤，而決定由被告謝昀曄所實際經營之布拉旦企業社得標，除構成政府採購法第87條第5項之借牌投標罪之外，另外構成同法第87條第3項之詐術投標罪。其先後2次犯行，均係為承作系爭工程而先後為之，且均有借牌投標之犯行，其基本構成要件相同，時間緊接，顯係基於概括之犯意反覆為之，應從一情節較重之政府採購法第87條第3項詐術投標罪處斷。被告謝昀曄就犯罪事實（一）與被告黃鎮平、陳家賢間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告謝昀曄就犯罪事實（二）部分與王仁滄之間有有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

(二)核被告黃鎮平所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之借牌投標罪。被告黃鎮平就此犯行與被告謝昀曄間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，已如前述。

(三)檢察官雖以被告謝昀曄與黃鎮平二人所為，另犯政府採購法第87條第4項(起訴書第18頁誤載為「款」，經更正，見第一審卷三第132頁)之協議圍標罪。按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依政府採購法第87條第4項規定處罰（最高法院94年度台上字第1000號判決參照）。本案被告謝昀曄以及被告黃鎮平既係共謀借牌投標，且並無證據證明被告謝昀曄、被告黃鎮平與陳家賢三人間，被告謝昀曄與王仁滄之間，有何已經決意投標卻經合意協議不為投標或競爭，被告四人所為自不構成政府採購法第87條第4項之協議圍標罪。檢察官再以扣案光碟可以證明被告

刑事庭審判長法 官 賴淳良

本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。