臺灣高等法院花蓮分院104年度上訴字第162號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　104年度上訴字第162號上　訴　人即　被　告　張佳葳選任辯護人　張照堂律師(法律扶助基金會選派) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第267號於中華民國104年8月26日所為第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第4417號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、張佳葳於民國101年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣花蓮地方法院以101年度花簡字第275號判決有期徒刑4月確定，於101年9月5日易科罰金執行完畢。二、張佳葳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於與邱楨富共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意（邱楨富所涉販賣毒品案件，業經本院104年度上訴字第61號判決確定），於103年7 月31日晚間6 時26分至7時7分許，先由邱楨富、張佳葳持用0000000000號行動電話，與鄭曉如持用之0000000000號行動電話為附件所載之通話內容後，邱楨富與張佳葳約於同日晚間7時7分之後某時許，在花蓮縣花蓮市花蓮高商附近之情定花園民宿，共同販賣約0.6至0.7公克代價新台幣（下同）1,000元之甲基安非他命予鄭曉如1次，並收取價金。三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，本判決所據以認定事實之供述證據，部分屬傳聞證據，被告張佳葳及辯護人除爭執證人鄭曉如於警詢陳述之證據能力外，其餘證據均表示無意見，檢察官、被告及辯護人亦均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，均得作為證據。至於證人鄭曉如於警詢陳述之證據能力，因證人鄭曉如於警詢中所言，與其在原審之證述內容大致相符，依刑事訴訟法第159條第1項規定應無證據能力。二、本判決認定被告犯罪事實所引用之非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與檢察官、被告張佳葳及其辯護人辨識而為合法調查，亦均未爭執證據能力，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋（最高法院97年度台上字第6153、3854號判決意旨參照），均認有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由一、訊據被告張佳葳坦承自103 年4、5月間起，與邱楨富同居生活，為男女朋友關係，同居期間邱楨富的朋友若找不到邱楨富，就會打電話找伊，並有附件二所載與鄭曉如通話內容，惟否認共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：附件二所示與鄭曉如通話當時，伊人在小胖家，伊係代邱楨富撥打電話給鄭曉如，之後邱楨富出去與鄭曉如見面，伊沒有跟著去，伊不知他們2 人交易毒品的事云云。二、經查： 1.103年7月31日下午7時7分許之後某時，證人鄭曉如在花蓮市花蓮高商附近之情定花園民宿，以1,000 元向邱楨富購買第二級毒品甲基安非他命乙情，業據證人鄭曉如、邱楨富證述及坦認在卷，並有如附件一、二、三所載之通訊監察譯文可佐，是當日確實有毒品交易自無疑義，本院以下所需調查者，僅係被告張佳葳是否一同前往而參與本次毒品交易。 2.證人鄭曉如於偵查及原審審理時，均清楚證稱：「（提示103年7月31日0000000000與0000000000之通訊監察譯文，是否為妳與邱楨富之交易對話？有無交易成功？）這次是要購買安非他命沒錯，我直接打給邱楨富，不過是張佳葳接電話的，我跟張佳葳講我要買安非他命並約在花蓮高商附近的情定花園民宿，張佳葳跟邱楨富一起來，以1 千元的代價購買安非他命1 小包，詳細重量我不清楚，安非他命是裝在夾鍊袋內，邱楨富先把安非他命交給我，我沒有當場給錢，是隔天才把錢給邱楨富」、「（提示103年7月31日下午6 時26分37秒通訊監察譯文，該次通話是要找邱楨富目的為何？）拿第二級毒品安非他命。（該次有交易成功？）有。（是否記得在何處交易？）民宿外面十字路口的小貨車，我不知道民宿名字，但在邱楨富家附近。（是否記得當時交易狀況？）兩個人都在，邱楨富、張佳葳都在，他們都在交付毒品給我的現場…（剛剛所述的交易毒品，毒品安非他命是何人交予妳？被告張佳葳。…（妳知道為何是被告張佳葳拿第二級毒品安非他命給妳，而不是由邱楨富拿給妳？）因為那時候在大馬路邊，我跟被告張佳葳都是女生，邱楨富是男生，有可能是要避免肢體接觸，所以是被告張佳葳拿給我。（103年7月31日被告張佳葳拿第二級毒品安非他命給妳，是在何處？）是邱楨富在大馬路上分裝好拿給被告張佳葳，被告張佳葳拿給我，邱楨富過手給被告張佳葳，被告張佳葳再過手給我。（妳們當時三人距離為何？）很近，我們三人貼很近。（第二級毒品安非他命有用何東西包裝？）透明的夾鏈袋。（你是先拿到第二級毒品安非他命，還是先給錢？）我先拿到手才給錢，那時候我先給5百元，晚上再給5百元，因為那時候我身上錢不夠，我給了錢之後我就去上班，隔天凌晨我下班後，我直接剩下的5 百元拿去邱楨富的家裡給邱楨富。…（該次交易是否是在花商的情定花園民宿交易？）我想一下民宿叫什麼名字，（回想後）情定花園沒錯。（提示警卷二第236 頁通訊監察譯文103年7月31日下午7時7分57秒，該次通話是你與邱楨富的通訊監察譯文？）是，是我與邱楨富對話內容，我們見面的地點就是情定花園民宿外面那邊，我剛剛講得小貨車那裡。（提示警卷二第236頁通訊監察譯文103年7 月31日下午7時0分29秒，是否有本次通話？通話內容是否正確？）有。」等語（見他卷第146頁、原審卷二第162頁背面至164 頁背面），核證人鄭曉如多次證述，均無顯著反覆、翻異之情況，自應認證人鄭曉如之證述有相當可信；又參以證人鄭曉如與被告張佳葳附件二103年7月31日下午7時0分29秒之通訊監察譯文，被告張佳葳於電話中清楚說出「曉如喔？」、「我們現在要過去了，你等我們一下」之對話，應認被告張佳葳清楚通話對象為證人鄭曉如，且明確表示自己將與他人一起過去了；復佐以證人邱楨富於原審審理時證稱：當時我在友人小胖家，張佳葳一開始不在，後來張佳葳來找我，鄭曉如剛好快到了，我就叫張佳葳幫我打電話給鄭曉如（見原審卷二第74頁背面）等語，足認被告張佳葳當時之所以前往友人小胖家，係為了找證人邱楨富，且103年7月31日下午7時0分29秒之通話確實為被告張佳葳所撥打，則當證人邱楨富為交付毒品而離開友人小胖家時，被告張佳葳自理應跟隨離開，而無獨自留在友人小胖家之理由，此亦與被告張佳葳於通話中係以「我們」作為主詞相符，被告張佳葳辯稱沒有跟著邱楨富離開小胖家乙詞，洵不可採。從而，依證人鄭曉如之證述、被告張佳葳坦承撥打103年7月31日下午7 時0 分29秒之電話、證人邱楨富於原審證述被告張佳葳來找他，且之後有與證人鄭曉如之毒品交易之證述及如附件二所示之通訊監察譯文內容，已堪認定被告張佳葳當日確實與邱楨富一同前往情定花園民宿附近之交易地點，參與交付毒品之構成要件行為，而共同販賣甲基安非他命與證人鄭曉如。3.至證人邱楨富雖於原審證稱：當日張佳葳沒有一起過去云云（見原審卷二第74頁背面及第77頁），然考量證人邱楨富與被告張佳葳具有同居男女關係，且育有一未成年子女，關係密切自不待言，其恐有偏袒被告張佳葳之虞；再參以手機乃現代人重要之生活工具，通常均會將手機隨身攜帶，除關係極為密切外，鮮少將手機交與他人保管，而觀諸附件一、二、三所示之通訊內容，可知被告張佳葳使用之電話乃證人邱楨富持用之門號，且證人邱楨富之手機門號在數分鐘內交替由證人邱楨富及被告張佳葳持用並先後撥打給證人鄭曉如，自應認當時證人邱楨富與被告張佳葳行程一致，否則證人邱楨富自無將手機放在被告張佳葳身邊之可能。 4.而被告張佳葳辯護人雖辯護略以：當時被告張佳葳與邱楨富關係密切，不代表有共同販賣毒品犯行，且依卷內通訊監察譯文看不出被告張佳葳有參與販賣毒品云云。然查：被告張佳葳與邱楨富同居生活期間並無工作，據證人邱楨富於原審中自承：因為需要生活，還有女朋友要照顧，所以才販毒（見原審卷一第280 頁背面）。再據證人姜智龍於警詢中證稱：有跟邱楨富買過安非他命，張佳葳只有在場，我沒有跟她買過（警卷一第154 頁），及證人楊明誠於警詢中證稱：我向邱楨富購買安非他命4 次，有一次張佳葳在場（警卷一第171 頁），堪認邱楨富與上開證人交易毒品時，並不避諱被告張佳葳是否在場見聞。且依證人邱楨富證述：其與被告張佳葳共同組成家庭一同居住；如果有朋友打電話給伊，伊沒有接的話，有時候都會打給張佳葳、張佳葳會跟伊講等語（原審卷二第73頁正面、第74頁背面），及被告張佳葳亦坦承邱楨富的朋友若找不到邱楨富，就會打電話找伊情節（本院卷第67頁背面），被告張佳葳既然與邱楨富同居生活，生活上並由邱楨富扶持照顧，自應對其經濟來源有所瞭解，豈會不知邱楨富販毒牟利之事？而本案除有附件所載通訊監察譯文，另有103年7月28日14時37分30秒鄭曉如與被告張佳葳之通聯，鄭曉如問「姐姐妳那裡有嗎？」、被告張佳葳回稱「沒有」，經鄭曉如告知「因為我朋友要拿」、被告張佳葳回以「我現在這裡沒有哇！」之譯文在卷可查（警卷二第232 頁），上開通話中鄭曉如始終未說明要向被告張佳葳拿取何物，被告張佳葳未加詢明，即回以「沒有」，顯然被告張佳葳清楚鄭曉如通話中要向其拿取的物品，只是其手上沒有該物，故無法給付，而根據證人鄭曉如於偵查中證述：上開通話伊是先打電話給謝肇軒要找張佳葳（姐姐），後來換張佳葳接電話，伊就跟她說要買安非他命等語（他卷第146 頁），堪認被告張佳葳知悉鄭曉如為吸毒之人並有意購買毒品之情事，則103年7月31日其隨同邱楨富赴約面交第二級毒品甲基安非他命，並收取價金，豈不知參與毒品交易之行為？ 5.又被告張佳葳及辯護人聲請傳喚證人葉宏銘（即小胖），欲證明被告張佳葳於附件二所示與鄭曉如通話後，仍留在友人小胖家中，未隨邱楨富一同外出。證人葉宏銘亦於本院證述：103年7月31日被告張佳葳與邱楨富有一同到伊家中詢問小孩養育照顧問題，當日邱楨富有出去約2、3小時再回來，被告張佳葳則一直待在伊家中等語，惟依其證述：被告張佳葳與邱楨富經常到伊家中，次數多到不記得，他們經常詢問談論養育子女的問題，當日他們約於早上5、6點一同騎機車到伊家中，邱楨富約係於下午4、5點一個人外出；他們自己都有手機，邱楨富並沒有把電話交給被告張佳葳，被告張佳葳也沒有撥打電話對外聯絡等語（見本院卷第91頁至96頁正面），核與邱楨富所稱：當天伊在小胖家中，鄭曉如一開始打電話給伊時，被告張佳葳不在，後來被告張佳葳來找小胖家中找伊，鄭曉如也快到了，那時候伊手機一直擺在被告張佳葳包包裡，伊趕著過去找鄭曉如，所以叫被告張佳葳幫伊打電話給鄭曉如，說伊要過去找鄭曉如等語（原審卷二第74頁背面），及附件所示通訊監察譯文顯示邱楨富約於當晚7 時許，自證人家中離開，與鄭曉如約定會面交易毒品，及邱楨富赴約前曾由被告張佳葳代為撥打電話給鄭曉如，告知其等將一同前往之客觀事實均不相符，是證人葉宏銘上開證詞難認係103年7月31日當日之情形，自不足為被告張佳葳有利之認定。又被告張佳葳自偵查迄今，供述從不知道附件二所示之通話（他卷第170 頁）、沒到過情定花園民宿附近（偵卷第23頁）、0000000000號行動電話是邱楨富使用的，伊不會接聽（原審卷一第201 頁背面）之全盤否認，到坦承有打電話給鄭曉如，有去友人小胖家找邱楨富，但沒有一起交易毒品（原審卷二第166 頁背面），其顯然隨著證人邱楨富、鄭曉如到庭作證及證據調查而有所更易，其辯詞自難認可採。而被告張佳葳有事實欄所載與邱楨富共同販賣毒品予鄭曉如之行為，且其參與者，乃交付毒品之重要構成要件行為，自應認係與邱楨富為共同正犯之關係。三、按販賣毒品係違法行為，行為人為免被查獲，於販賣金額上均會依具體情況而異，難以查得實情，惟無論販賣者使用何種方式牟利，其營利之主觀意圖則屬同一，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉價差而可謂其無營利意圖。是故，行為人基於獲得不法利益之意圖而販賣毒品，其行為已構成販賣毒品罪。經查，鄭曉如與邱楨富交易第二級毒品甲基安非他命，有對價之約定，邱楨富復為賺取生活費而為販毒，而被告張佳葳當時為邱楨富之同居女友，且隨同一起交付毒品，自應認被告張佳葳主觀上當有藉此以營利獲取利益之意圖甚為明確。四、綜上，本件事證已臻明確，被告張佳葳之辯詞，無從採信，被告張佳葳有事實欄所載共同販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。叁、論罪科刑之理由一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，且以營利之意圖，而交付毒品予他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。故核被告張佳葳所為，係共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪。被告張佳葳於共同販賣前共同持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告張佳葳與邱楨富就附表所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。二、查被告張佳葳於101 年間曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經原審法院以101年度花簡字第275號判決有期徒刑4 月確定，其於101 年9月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、原審因認被告張佳葳共同販賣第二毒品事證明確，並論以上開罪名，洵屬正當（原判決先論鄭曉如警詢所述不具證據能力後，卻引用該部分之陳述為不利被告之認定《見判決書第2、3頁》，雖有微疵，然本案縱未採鄭曉如於警詢之證詞，仍無礙於被告犯罪事實之認定，而於判決結果不生影響，本院認無庸就此部分撤銷改判）。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張佳葳國中畢業之智識程度，知悉毒品危害國家、社會及個人身體健康甚鉅，其與同案被告邱楨富共同販賣第二級毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊非可取；又考量其與邱楨富當時為同居男女之關係，生活及感情上均有密切關聯，因而與邱楨富共同前往交付毒品，自與其他販毒者之惡性有所差異，再衡以其共同販賣第二級毒品僅為次數一次，對象僅一人之犯罪情節；並參酌被告張佳葳前有違反電子遊戲場業管理條例前科之素行，暨未婚、與邱楨富育有一未成年子女（104年4月出生）、目前從事加油員工作之生活狀況，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，在被告張佳葳所犯為最輕本刑7 年以上之罪，依累犯加重其刑後，僅科處有期徒刑7年2月，並無失重之情，應予維持，被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。四、又販毒為立法者制定重典懲治之犯罪，法院無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且被告所犯販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7 年，不僅遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑死刑或無期徒刑嚴峻。本院考量販毒案件影響社會資源、國力甚鉅，被告張佳葳在證據尚屬明確情形下，一再否認犯罪，毫無悔悟面對錯誤之心，其輕忽怠慢法律規定，本應為其所為承擔責任，本案尚無犯罪情狀可憫恕，宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，併此敘明。五、至被告張佳葳與邱楨富共同販賣甲基安非他命予證人鄭曉如而獲利1,000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定應宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告張佳葳與邱楨富之財產連帶抵償之。又本案用以連絡之不明廠牌行動手機1支及其搭載之門號0000000000號SIM卡1張，雖未扣案，惟為共犯邱楨富所有，業據邱楨富供明在卷（見原審卷一第278頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與邱楨富連帶追徵價額。另扣案之小台電子磅秤1台及分裝袋4包，為共犯邱楨富所有供販賣毒品所用之物（見原審卷一第277 頁），均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。其餘扣案物則與本件被告販賣毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。中華民國 105 年 3 月 4 日刑事庭審判長法官王紋瑩法官康存真法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 3 月 4 日書記官游小玲附件一：103年7月31日下午6時26分通訊監察譯文邱楨富0000000000行動電話（A）鄭曉如0000000000行動電話（B） B：喂，你有空嗎？ A：幹嘛？ B：嗯，那個.... A：你在哪裡？ B：我在國聯好樂迪這裡。 A：那你要等我一下。 B：啊？ A：車還沒有回來。 B：還是我過去？ A：你到我家打給我啦。 B：好啦。 A：到家...樓下等我。 B：喔...好。附件二：103年7月31日下午7時0分29秒通訊監察譯文鄭曉如0000000000行動電話（B）張佳葳0000000000行動電話（C） C：喂，曉如喔？ B：對。 C：我們現在要過去了，你等我們一下。 B：好，趕快，我等一下要上班。 C：喔，好。 B：拜拜。附件三：103年7月31日下午7時7分通訊監察譯文邱楨富0000000000行動電話（A）鄭曉如0000000000行動電話（B） A：你在樓下嗎？ B：對。 A：你走出來大馬路。 B：大馬路？左邊還是右邊？ A：你走出來是不是有一個情定花園民宿？ B：啊。 A：有一個情定花園民宿，對不對？ B：有。 A：有一臺白色車子打方向燈？ B：有。 A：你往這裡走就看到我了。 B：好。附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 花蓮分院104年度上訴字第162號

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