104年度原上訴字第27號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：107 年 03 月 08 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 104年度原上訴字第27號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　許淑銀選任辯護人　許正次律師張睿文律師王俊智律師上　訴　人即　被　告　吳俊宏選任辯護人　陳清華律師上　訴　人即　被　告　游震亞選任辯護人　曾泰源律師被　　　告　許再成選任辯護人　鄭敦宇律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第138號中華民國104年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第5048號、第 5249號及102年度偵字第326號、第427號、第1367號、第1863號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於戊○○、乙○○、己○○、丁○○部分均撤銷。二、戊○○共同犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權伍年，扣案及已繳回之犯罪所得財物新臺幣壹佰伍拾伍萬元沒收；又犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年，已繳回之犯罪所得財物新臺幣陸拾萬元沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年。三、乙○○共同犯貪污治罪條例之對於職務上行為收受賄賂罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年，已繳回之犯罪所得財物新臺幣參拾萬元沒收；又共同犯對主管監督事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年；又共同犯行使不實登載公文書罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑伍年，褫奪公權參年。四、己○○共同犯對主管監督事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年；又共同犯行使不實登載公文書罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。有期徒刑部分緩刑伍年，並於本判決確定後壹年內接受捌小時之法治教育課程。緩刑期間付保護管束。五、丁○○犯貪污治罪條例之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。事實一、戊○○、乙○○、己○○、丁○○、王金福、許春蘭、江守仁、詹宗憲、吳心怡等人於民國100年至101年間之身分，分述如下：（一）戊○○為花蓮縣○○鄉鄉長（迄103年12月25日止任期屆滿），綜理花蓮縣○○鄉鄉政及指揮監督其所屬機關、員工，並依法監督辦理各項工程之採購、發包、核定等業務，為依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之公務員。（二）乙○○為花蓮縣○○鄉鄉公所（下稱○○鄉公所）建設課代理課長，己○○為○○鄉公所建設課約僱人員，均為負責承辦○○鄉公所相關工程採購業務，有依政府採購法相關規定辦理工程採購之職務，並有依法令就政府採購契約工程契約核實審核、驗收之權限，而皆為依法令服務於地方自治機關具有法定職務權限之公務員。（三）丁○○經營立大土木包工業，且為立山土木包工業之實際負責人（登記名義負責人為黃添富），為不具公務員身分之人（丁○○被訴違反政府採購法第87條第3項妨害投標罪，經原法院以104年度簡字第25號判決確定）。（四）王金福、許春蘭均為花蓮縣○○鄉鄉民代表；許春蘭與其夫江守仁共同經營永順土木包工業，許春蘭負責工程相關文書、照相、叫料進場，江守仁為工地負責人，負責工地現場施作等業務。詹宗憲係長立工程技術顧問有限公司監造人員，負責該公司在花蓮地區工程監造的業務，包含現場會勘、協助工程師製圖、製作監工日報表及竣工圖等業務，而吳心怡於該公司擔任行政人員負責收發文及一般文書業務（王金福被訴犯貪汙治罪條例第11條第1項交付賄賂罪，許春蘭、江守仁、詹宗憲、吳心怡被訴共同行使業務登載不實文書罪，均經原法院以102年度訴字第138號判決確定；王金福被訴違反政府採購法第87條第5項妨害投標罪，亦經原法院以104年度簡字第25號判決確定）。二、101年8月2日凌晨，蘇拉颱風在花蓮縣○○鄉登陸，降下每小時130mm之雨量，在花蓮地區之總累積雨量超過900mm，為超大豪雨，導致蘇花公路坍方中斷10日，北迴鐵路○○至○○間路段中斷，並因大雨伴隨山嶺或溝渠間之土石，從上而下漫流、淘挖、侵蝕，在花蓮縣○○鄉○○村○○聚落、○○聚落、○○村等地區造成房屋沖刷、遭受掩埋、落石崩落等嚴重災情，居住前述地區之許多民眾因而流離失所，陸軍、空軍官兵亦至○○鄉協助救災。花蓮縣政府、行政院農業委員會水土保持局花蓮分局等機關，緊急提供經費供○○鄉公所辦理搶險搶修工程，其中包括「蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」及「○○社區00鄰及00鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）」。而政府採購法第105條第1項第2款規定，人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得依「機關依政府採購法第105條第1項第2款辦理緊急採購作業範例」之規定辦理緊急採購，辦理緊急採購時得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，亦即：公告金額以上得不採公開招標、限制性招標得邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價、投標廠商資格不受限制、投標廠商家數不受3家限制、不訂底價不受限制、比減價格或綜合評選次數不受3次限制等。三、戊○○知悉○○鄉公所將辦理「蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」及「○○社區00鄰及00鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）」之緊急採購後，於前述2項工程契約工程發包前之101年8月上旬某日，在○○鄉公所位於○○村辦公室對面之某車牌號碼不詳之車上，向已在○○村參與搶修之王金福詢問有無意願承作前述2項工程，王金福表示有意願亦同時告知其非合格廠商，戊○○不知非合格廠商仍「得」參與前述2項緊急採購工程契約之投標或議價，誤以為王金福不得參與投標或議價，乃基於違背職務行為收受賄賂之犯意，要王金福借牌承包前述2項工程，再由王金福交付賄賂。待乙○○101年8月5日回國後，戊○ ○於101年8月17日議價日前之某日，指示○○鄉公所建設課代理課長乙○○通知王金福，就前述2項工程契約辦理議價，乙○○亦不知非合格廠商之王金福「得」參與前述2項緊急採購工程契約之議價，誤以為王金福不得參與議價，竟與戊○○共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，依限制性招標通知王金福於101年8月17日至○○鄉公所辦理前述2項工程契約之議價程序，王金福遂向宋仕霖借得士豪土木包工業牌照，按時前往○○鄉公所辦理議價，經戊○○於101年8月18日核批後，順利取得前述2項工程契約。王金福於開工後，先於101年8月17日起至101年9月24日前之某3日，在○○ 鄉○○村某處，分別交付賄款新臺幣（下同）5萬、20萬、 10萬予戊○○收受；俟○○鄉公所於101年9月24日核撥「蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」第一期工程款354萬7,025元、「○○社區00鄰及00鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）」工程款397萬5,114元，王金福於同日（即101年9月24日）在○○鄉公所前停車場車內，又交付賄款40萬元予戊○○收受，並在○○地區農會○○分部辦事處前停車場，交付賄款10萬元現金予乙○○收受；待○○鄉公所於101年10月18日核撥「蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」第二期工程款799萬 2,290元，王金福於同日（即101年10月18日）下午，趁在花蓮市○○市場（原花蓮○○市場）「○○○○」招待乙○○之飲宴場合，於該店使用之公共廁所內再次將賄款20萬元現金付予乙○○收受；復於101年10月20日在○○鄉○○村○ ○部落，再將現金80萬元之賄款付予戊○○收受。嗣王金福按約完成「蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」及「○○社區00鄰及00鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）」，未見主管機關或檢調機關發現有何工程品質弊端。嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局東部機動工作站查獲上情，並在乙○○位在花蓮縣○○市○○○街000巷00號住處扣得賄款10萬元，在王金福配偶即黃淑敏處扣得戊○○前已返還之賄款80萬元，戊○○、乙○○於偵查中分別自動繳交所得賄款75萬元及20萬5千元（乙○○溢繳5千元）。四、丁○○分別於101年8月8日、101年8月15日、101年8月17日，以其所經營之立大土木包工業，以議價方式得標「蘇拉颱風嚴重受創村落緊急搶修工程（開口契約）」、「蘇拉颱風嚴重受創○○以南地區緊急搶修工程（開口契約）」及「崇德上村土石清除緊急處理工程（開口契約）」。戊○○明知其因職務關係，對丁○○承包施作之上開3項工程契約有監督、審核之責，依法不得收受丁○○之賄賂，竟另行基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，於101年9月1日至同月26 日間之某日在○○鄉勘災時，向丁○○開口索賄，丁○○無奈仍予應允，俟○○鄉公所於101年9月26日核撥「蘇拉颱風嚴重受創○○以南地區緊急搶修工程（開口契約）」第一期工程款521萬2,683元、「○○上村土石清除緊急處理工程（開口契約）」工程款113萬9,793元後，丁○○即於翌日（即101年9月27日）赴○○鄉公所鄉長室，將賄款30萬元交付予戊○○收受。詎戊○○認款項過少，接續上開對於職務上之行為收受賄賂之犯意，要求丁○○另支付30萬元，丁○○遂於101年9月28日再赴○○鄉公所鄉長室，將賄款30萬元交付予戊○○收受。嗣丁○○按約完成上開3項工程契約，未見主管機關或檢調機關發現有何工程品質弊端。嗣因丁○○經查獲於100年間另涉有違反政府採購法案件，戊○○為避免上開犯行亦遭查獲，於102年1月28日向臺灣花蓮地方檢察署檢察官自首，並自動繳交賄款90萬元（溢繳30萬元）。五、丁○○實際經營之立山土木包工業，於100年7月間以203萬元向○○鄉公所標得「○○須美基溪產業道路改善工程」，嗣轉包予許春蘭、江守仁（工程契約之締約人未變更）承作，由許春蘭負責工程相關文書、照相、叫料進場，江守仁負責工地現場施作等業務。○○鄉公所建設課約僱人員己○○本係該工程之協辦人員，主辦人員辛○○於101年10月23日遷調其他機關後，由己○○繼任主辦之職。建設課代課長乙○○負責該工程之主驗，任職於長立工程技術顧問有限公司之詹宗憲、吳心怡負責該工程之監造及製作監工日誌等事務，預定竣工日期為100年11月2日。詎「○○須美基溪產業道路改善工程」未能於100年11月2日如期完工，許春蘭、江守仁、詹宗憲、吳心怡為避免逾期遭罰，竟填寫內容不實之施工日誌、不實之監造日誌、不實之100年11月24日工程竣工確認單等，送往○○鄉公所核備（上開4人被訴共同行使業務登載不實文書罪業經判決確定）。乙○○、己○○於101 年2月29日至工地現場驗收時，知悉多處路面未依約舖設混凝土，已施作之道路長度約僅750公尺，且道路0K+750至0K+970未施作，均與契約約定不符，該工程係逾期而未完工，乙○○、己○○亦均明知依政府採購法施行細則第92條規定，機關收受廠商竣工書面通知後，應依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工，且「○○須美基溪產業道路改善工程」契約第17條訂有逾期違約金條款，竟共同基於對於主管之事務，明知違背政府採購法施行細則第92條規定，而直接圖許春蘭、江守仁、立山土木包工業之不法利益及公文書登載不實之犯意聯絡，於101年2月29日在○○鄉公所驗收紀錄勾選「未逾期」，並承前同一犯意，接續於101年4月5日、101年7月6日至現場驗收時，仍在○○鄉公所驗收紀錄勾選「未逾期」，以上開方式使許春蘭、江守仁得以改善缺失之名，行趕工施作之實，使許春蘭、江守仁、立山土木包工業獲得免於給付逾期違約金共33萬3,718元之不法利益（計算方式詳如後述）。六、嗣許春蘭、江守仁、立山土木包工業放棄施作「○○須美基溪產業道路改善工程」0K+800至0K+970路段後，己○○為掩飾許春蘭等人逾期履約之事實及其與乙○○先前共同圖利許春蘭等人之犯行，經詢問詹宗憲知悉必須在廠商申報竣工日期前，先製作會勘記錄，敘明變更契約之理由，方能憑以簽請核准變更原工程契約，即基於登載及行使不實公文書之犯意，於101年11月初某日，在○○鄉公所製作虛偽不實之100年10月25日○○須美基溪產業道路改善工程會勘記錄，並持以行使作為101年11月5日其簽擬辦理0K+800至0K+970路段減作簽呈之附件，乙○○收到己○○上開101年11月5日簽呈及附件後，明知100年10月25日會勘記錄虛偽不實，係為掩飾許春蘭等人逾期履約之事實及其與己○○先前共同圖利許春蘭等人之犯行，即基於與己○○共同行使不實公文書之犯意聯絡，於101年11月5日在該簽呈上簽章而行使之，使對上開工程已逾期但不知情之鄉長戊○○，於101年11月6日同意原工程契約以減作方式變更，契約總價從203萬元變更為172萬1,170元，○○鄉公所因而以變更後之契約總價與錯誤之逾期天數42日，僅計算逾期違約金72,282元，致生損害於○○鄉公所。七、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、本件上訴審理範圍被告戊○○、乙○○、己○○就其等被起訴經原審判決部分全部提起上訴。檢察官就被告戊○○經原審判決部分亦全部提起上訴，就被告乙○○部分，係對起訴書犯罪事實欄二所示、原審判決有罪之罪名認有未當提起上訴，並就被告丁○○經起訴涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不違背職務交付賄賂罪，經原審判決無罪提起上訴。是本件係以被告戊○○、乙○○、己○○經起訴原審判決部分以及被告丁○○被訴涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之不違背職務交付賄賂罪經原審判決部分為上訴審理範圍。乙、本案調查及偵查之卷證繁多，爰沿用原審所編之調卷號別、偵卷號別、聲羈卷號別，合先敘明。丙、證據能力壹、證人即同案被告王金福於檢察官偵查中之陳述有證據能力：一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。是被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證（最高法院104年度台上字第3500號判決要旨參照）。再者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，苟不能證明（或釋明）有顯不可信之情況者，原則上均具有證據能力，並不須要具備所謂「特信性」或「必要性」要件（最高法院105年度台上字第2618號判決要旨參照）。二、本件證人王金福於檢察官偵查中之陳述，業經具結（見偵一卷第190-197頁、第276-282頁）。被告戊○○及其辯護人雖主張當時證人王金福係想取得污點證人之寬典而為與事實不相符之陳述，爭執其證據能力等語，然未證明或釋明證人王金福於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，依上述說明，證人王金福此部分之陳述有證據能力。至有無供述不實，要屬證據證明力取捨之問題，與證據能力無關。貳、證人王金福於法務部調查局東部地區機動工作站（下稱東機站）調查時之供述，對其他被告而言，為傳聞證據，無證據能力：次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2分別定有明文。是被告以外之人於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，倘被告否認其證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，方例外認有證據能力，而得採為證據。查證人即同案被告王金福於東機站調查時之供述，對其他被告而言，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力，檢察官未證明有刑事訴訟法第159條之2、之3所定各款之情形，被告戊○○及其辯護人於本院準備程序及審理程序時，既爭執上開證據方法之證據能力（見本院卷㈡第168頁、本院卷㈢第144頁），依上開說明，應認證人王金福於東機站調查時之陳述無證據能力。參、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○及其等辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均同意有證據能力或未加爭執（見本院卷㈡第168頁正反面），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○及其等辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈢142-157頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。肆、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。丁、實體部分壹、本案得以先行確認之事項： 101年8月2日凌晨，蘇拉颱風在花蓮縣○○鄉登陸，降下每小時130mm之雨量，在花蓮地區之總累積雨量超過900mm，為超大豪雨，導致蘇花公路坍方中斷10日，北迴鐵路○○至○○間路段中斷，並因大雨伴隨山嶺或溝渠間之土石，從上而下漫流、淘挖、侵蝕，在花蓮縣○○鄉○○村○○聚落、○○聚落、○○村等地區造成房屋沖刷、遭受掩埋、落石崩落等嚴重災情，居住前述地區之許多民眾因而流離失所，陸軍、空軍官兵亦至○○鄉協助救災等情，除經當時各新聞媒體報導以外，並有國家災害防救科技中心製作之2012年8月蘇拉颱風勘災報告：花蓮○○鄉坡地災害勘查、內政部消防署全球資訊網蘇拉颱風災害應變處置報告、101年我國災害統計-行政院中央災害防救會報、中央氣象局侵臺颱風資料庫等網站上資料可證，亦有陸軍花東防衛指揮部105年3月8日陸花防法字第0000000000號函（見本院卷㈡第5-17頁）、空軍教育訓練暨準則發展指揮部105年11月8日空教準法字第0000000000號函（見本院卷㈡106-117頁）附卷可佐。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、事實欄三部分：（一）此部分犯罪事實，訊據被告戊○○於偵查中對涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款為認罪答辯（見偵三卷第70頁），於原審及本院準備程序中對招標前與證人即同案被告王金福討論及收取賄款等情坦承不諱（見原審卷㈠第97頁、原審卷㈢第153頁、本院卷㈡第171頁反面-172頁），惟辯稱：當時災情非常緊急，依政府採購法規定，緊急採購可以採取限制性招標，包括失權廠商也能投標或議價，伊沒沒有動機也沒有叫證人王金福去借牌，或許證人王金福以前有借牌之行為，認為一定要借牌才能議價，另伊在整個救災過程中不但捐款濟助災民，還以私人名義提供救災人員飲食等語。訊據被告乙○○對與證人王金福議價、發包過程及收取賄款等情，於偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵三卷第14-15頁、第27頁、原審卷㈠第97 頁、本院卷㈡第173頁-174頁），惟辯稱：當時是依法辦理限制性招標，不知被告戊○○與證人王金福間借牌承包工程之約定，僅是被動收受證人王金福之賄款，非存心想收取云云。（二）被告戊○○、乙○○前開承認部分，與證人王金福於偵查及原審審理時證述情節相符（見偵一卷第190-197頁、第 276 -282頁，原審卷㈢第50-60頁），並有○○鄉公所建設課101年8月13日簽呈（見調五卷第10頁背面及第11頁）及扣案之○○鄉公所蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程文件（含101年8月20日簽呈、簽稿會核單、決標公告、「蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」書面協議書、決標公告、議價紀錄、工程採購發包底價核定表、招標投標及契約文件、營業人銷售額與稅額申報書、士豪土木包工業登記證書等及「○○社區00鄰及00鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）採購契約書在卷足憑，以及扣案（包含自動繳交）之賄款155萬元、30萬元可佐。按「要求」、「期約」及「收受」賄賂，雖屬不同之犯罪態樣，而公務員基於違背職務或對於職務上之行為之意收受賄賂，無論在事前或事後，均可成立違背職務收受賄賂罪或對於職務上之行為收受賄賂罪，與事前有無要求賄賂、期約賄賂、並無必然關係。是以，被告戊○○、乙○○收受賄賂之客觀事實，均堪認定。（三）被告戊○○雖否認要證人王金福借牌，被告乙○○亦否認知悉被告戊○○與證人王金福間借牌承包工程之約定，惟查： ⒈被告戊○○於偵查中受羈押訊問時坦承：王金福說他有意願做，我就跟他說要做的話要有合法廠商的資格，我有跟乙○○說若王金福要做的話，就讓他做，乙○○是依我的指示叫王金福做的等語（見聲羈一卷第5-7頁、偵三卷第 66 -74頁、偵五卷第22-30頁）。 ⒉證人王金福於原審審理時證述：在搶修時我與鄉長在車上討論本案工程，鄉長問我要不要作，我說我沒有牌，鄉長叫我弄一個土木的牌去課長乙○○那裡，後來課長乙○○打電話叫我去議價，我就交士豪土木包工業的牌，課長知道我不是宋仕霖等語（見原審卷㈢第52-54頁反面）， ⒊被告乙○○於東機站調查時供稱及於原審審理時以證人身分證稱：王金福並無營建土木牌照，都是用士豪土木包工業的牌照承攬○○鄉公所工程，我是8月5日才回國，當時王金福已進駐搶救、搶險，我們依照鄉長指示補足程序，101年8月17日之前戊○○跟我講找王金福來議價，我打電話給王金福請他來議價，我並沒有打給士豪土木包工業宋仕霖，101年8月17日議價時王金福拿士豪土木包工業的印章來，沒有印象當時該包工業的代表宋仕霖有來，我知道士豪土木包工業不是王金福的等語（見調一卷第12頁反面、原審卷㈢第61頁-63頁）。 ⒋勾稽上揭被告戊○○、乙○○及證人王金福所述，可知被告戊○○與王金福於工程議價決標前，即曾討論並確認王金福有意願承作前述2項工程契約，且被告戊○○知悉王金福非合格廠商，否則何以特別提醒王金福需提出合法廠商之資格，而被告戊○○指示被告乙○○找王金福進行議價時，被告乙○○亦明知王金福並無營建土木牌照，非合格廠商，接獲被告戊○○指示後仍電話聯繫王金福要其至鄉公所議價，101年8月17日議價當日王金福持士豪土木包工業之印章前往鄉公所議價，被告乙○○更確定王金福係向士豪土木包工業借牌，然未置一詞即予接受，堪可認定被告戊○○確有要證人王金福借牌承包，且被告乙○○亦知悉戊○○、王金福間借牌承包工程之約定。（四）被告戊○○、乙○○2人主觀上有違背職務收受賄賂之犯意聯絡： ⒈貪污治罪條例所謂違背職務，係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如不應為而為，或應為而不為，或不正當為之者而言。所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所得執行或應執行，而不違背其職責義務者而言（關於行為人所知與所犯不同發生錯誤及法律適用乙節，詳如後述）。 ⒉以借牌之方式承包各級政府之公共工程，係屬違反政府採購法之非法行為。被告戊○○於101年12月26日東機站調查時陳稱：自95年間起至該日受訊問時為止，其一直擔任○○鄉鄉長（見調一卷第1頁）。被告乙○○於101年12月13日東機站調查時供稱：其於96年12月擔任國家風景管理區管理處擔任技佐，負責工程發包業務，100年4月分發至○○鄉公所建設課擔任技士，亦負責工程發包業務，101 年2月代理○○鄉公所建設課長，主要負責工程發包、監督等業務迄該日受訊問時為止（見調一卷第11頁）。依上開供述並佐以被告戊○○、乙○○對於○○鄉公所之工程採購、發包，各有監督、辦理之權限，堪認截至101年8月初前述2項工程契約即將開始議價程序時，被告戊○○對於監督鄉公所之工程採購事務至少已有5年之經驗、被告乙○○對於辦理工程採購事務至少亦有4年之經驗，渠2人對於借牌承包公共工程為違法行為，當知之甚明。承前所述，被告戊○○既要證人王金福借牌承包，被告乙○○亦知悉戊○○、王金福間借牌承包工程之約定，且101年8月17日被告乙○○明知證人王金福係借士豪土木包工業之牌前來議價，未置一詞即予接受，足見被告戊○○、乙○○主觀上均認為前述2項工程契約須由具備合格資格之廠商方能參與議價，證人王金福因非合格廠商，故不能以其自然人名義參與議價，則被告戊○○內定由王金福借牌承包、被告乙○○接受王金福借牌承包之行為，渠2人主觀上顯然均認為渠等所為係屬公務員違背職務之行為。 ⒊證人王金福於原審審理時證稱：施作時被告戊○○交代要照顧被告乙○○，從一成多的回扣中挪一點錢給乙○○，其2次拿錢給被告乙○○，第1次拿10萬元去乙○○辦公室，乙○○說我們去繞一圈，然後停在農會前面，並沒有說「不需要那樣子」或「很辛苦」的話，直接把錢拿走，第2次在「○○○○」廁所，乙○○也沒有說「上次給的10 萬元到現在還放著，不要給他錢」之類的話，即把錢拿走（見原審卷㈢第55頁、第58頁反面-59頁）。被告乙○○ 於原審審理時陳稱：王金福支付賄款時，說錢是鄉長交代要照顧我的（見原審卷㈢第65頁反面）。參酌上述，並佐以被告戊○○及乙○○明知證人王金福為前述2項工程契約之承包廠商，當時刻正進行該2項搶修工程，反而收受證人王金福之賄款，且證人王金福確曾轉達被告戊○○要其照顧被告乙○○之意思，堪認被告戊○○與證人王金福達成借牌承包工程、交付賄款之合意時，被告乙○○雖出國而未參與，但被告乙○○回國後，被告戊○○指示被告乙○○找不具合格廠商資格之王金福進行議價時起，被告乙○○主觀上已與被告戊○○有違背職務收受賄賂之主觀犯意聯絡，即學說所謂「事中的共同正犯」或「相續的共同正犯」。被告乙○○既明知證人王金福有借牌承包之情事，證人王金福交付賄款時亦表明是鄉長要其照顧之意思，被告乙○○卻仍收下賄款，是其所辯：沒有想要收，是被動收下云云，實不可採。（五）因緊急採購放寬採購廠商資格之限制，被告戊○○、被告乙○○客觀上均無違背職務之行為： ⒈101年8月日蘇拉颱風造成○○鄉之重大災害及當地人民生命、身體、健康、財產之緊急危難，業如前述，○○鄉公所就「蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」及「○○社區00鄰及00鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）」，係依政府採購法第105條第1項第2款之規定辦理緊急採購，並於核准簽呈中載明「本案屬緊急採購，依特別採購招標決標處理辦法不適用政府採購法中有關招標及決標規定，即不適用採購法第二章及第三章之規定，但不包括採購法第34條、第50條及第58條至第62條之規定」等文字，此有簽呈、廠商估價單、工程採購發包底價核定表、議價紀錄等在卷可考（見調五卷第10頁反面-14頁、第15頁反面-17頁）。 ⒉關於○○鄉公所就「蘇拉颱風風災○○地區緊急災害搶險搶修工程（開口契約）」、「○○社區00鄰及00鄰野溪清淤緊急處理工程（開口契約）」之採購程序是否符合政府採購法之程序、有無違背法令之處，經原審檢具相關資料函詢行政院公共工程委員會，該會以103年2月20日工程企字第00000000000號函及附件「臺灣花蓮地方法院詢問事項及工程會意見對照表」、「蘇花公路115.8K坍方現勘及○○鄉水保工程訪查報告」、103年6月5日工程企字第00000000000號函表示，前述2項工程契約履約期限訂定寬鬆，針對此點宜檢討其適法性，又未由年度開口契約技術服務廠商設計監造，是否妥適，已請機關一併檢視，另士豪土木包工業於100年2月9日核准設立，於100年6月1日至 101年12月31日期間，該廠商僅於101年3月6日得標另一項金額162萬元採公開招標之工程，爾後類似工程案，建議 ○○鄉公所敘明邀請指定廠商之適當理由，報載投標廠商涉及圍標情形，因相關事證已由檢調單位調案，經現場訪談尚無具體事證足以認定，仍待檢調單位進一步查證，並建議○○鄉公所爾後辦理類此災修工程，請參考該會98年8月28日函附之「莫拉克颱風災後工程採購及諮詢機制」、「如何提升採購效率一覽表」及「機關依政府採購法第105條第1項第2款辦理緊急採購作業範例」（見原審卷㈡第502-507頁、第369-385頁、第427頁）。 ⒊關於前述2項工程契約之廠商資格有無限制、自然人得否參與議價或投標之疑問，行政院公共工程委員會以105年 2月25日工程企字第00000000000號函及附件表示，其採購之核准文件如依「特別採購招標決標處理辦法」第2條、第5條第2項規定記載不適用採購法第36條、第37條有關廠商資格限制之規定，則不受該2條規定之限制（見本院卷㈡第2-3頁）。 ⒋綜合上開行政院公共工程委員會函覆意見，○○鄉公所就前述2項工程契約辦理緊急採購，依該會函覆內容，於法並無不合，僅係履約期限之訂定有寬鬆之處，且未由年度開口契約技術服務廠商負責設計監造，應檢討妥適性，以及承包廠商過往經驗似有不足，建議日後類似工程案件敘明邀請指定廠商之適當理由而已，至於參與廠商之資格，參諸○○鄉公所核准簽呈中已記載「本案屬緊急採購，依特別採購招標決標處理辦法可不適用政府採購法中有關招標及決標規定，即不適用採購法第二章及第三章之規定」等文字，則參與前述2項工程契約投標或議價之廠商，自不受政府採購法第36條、第37條有關廠商資格之限制。是以，本案證人王金福雖不具政府採購法之合格廠商資格，但因前述2項工程契約適用緊急採購規定之緣故，參與投標或議價之廠商資格不受限制，證人王金福得以其自然人名義參與議價，堪可認定。據此，證人王金福雖以借牌方式參與議價，然未變更其依法得以自然人名義參與議價之本質，尚不能因被告戊○○、乙○○誤認王金福須借牌承包、嗣王金福果借牌議價、被告乙○○接受其借牌議價等情，即認被告戊○○、乙○○所為係屬違背職務上之行為，亦不能因被告戊○○、乙○○未舉發王金福借牌乙事，遽認定被告戊○○、乙○○未予舉發亦屬違背職務之行為。 ⒌證人王金福已就前述2項工程按約履行完畢，並領得全部工程款，未見主管機關或檢調機關發現有何工程弊端，檢察官亦未舉證被告戊○○及乙○○對王金福所施作前述2 項工程之監督、審核、驗收等有何違背職務之行為，且從上開行政院公共工程委員會103年2月20日工程企字第00000000000號函所附之「臺灣花蓮地方法院詢問事項及工程會意見對照表」與「蘇花公路115.8K坍方現勘及○○鄉水保工程訪查報告」可知，公共工程委員會曾組專案小組至前述2項工程現場勘查，報告中並未指摘該2項公共工程品質之問題，自無從認為被告戊○○、乙○○就證人王金福履行前述2項工程部分有違背職務之行為。 ⒍綜上，被告戊○○、被告乙○○雖本以違背職務之犯意向證人王金福收取賄賂，但因前述2項工程契約適用緊急採購之規定，證人王金福得以其自然人名義參與議價，則被告戊○○要王金福借牌承包、被告乙○○接受王金福借牌議價以及被告戊○○、乙○○未舉發王金福借牌乙事，均不能認係違背職務之行為，且無證據可資證明被告戊○○、乙○○對於證人王金福履行契約部分有何違背職務之行為。（六）被告戊○○及乙○○所知與所犯不同，應依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予以論斷： ⒈按關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）（最高法院98年度台上字第4719號、101年度台上字第988號判決意旨參照）。 ⒉貪污治罪條例第4條第1項第5款規定，對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1億元以下罰金。同條例第5條第1項第3款則規定，對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處7年以上有期徒刑，得併科6千萬元以下罰金。二者相較，貪污治罪條例第5條第1項第3款之刑罰為輕。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，自應依上揭法理加以檢視應適用之罪名。 ⒊被告戊○○及乙○○雖有違背職務收受賄賂之主觀犯意聯絡，惟因緊急採購放寬採購廠商資格之限制，被告戊○○、被告乙○○客觀上並無違背職務之行為，已如前述，依上開所犯輕於所知之法理，渠2人所為，應從輕論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。（七）證人王金福交付之財物應屬賄賂，尚不該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之「回扣」： ⒈按貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回扣，係指公務員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之財物而收取者，均屬之。如對於公務員職務之行為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，則應屬賄賂。是「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義既各有不同，自不宜混淆。茍公務員對於職務上行為收受之財物或其他不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）有對價關係，亦即交付財物或其他不正利益之人，其目的係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受該財物或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思，實乃對於職務上或違背其職務之行為收受賄賂，自不能拘泥於相關人員之用語，遽論以收取回扣罪（100年度台上字第3924號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商獲得不法利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者（最高法院99年度台上字第2313號判決意旨參照）。依上開說明可知，貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之規範目的，係為避免因行為人浮報價額、數量、收取回扣，或有其他舞弊情事之不法行為，而致有害於公共工程之品質或公庫利益者，倘無上開情事，交付財物之人係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為為目的，而公務員主觀上亦有收受該財物後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思，實乃對於職務上或違背其職務之行為收受賄賂，不能拘泥於相關人員之用語，論以收取回扣罪。 ⒉證人王金福於偵查中雖證述被告戊○○要求一成，於原審審理時證稱：「他叫我弄一個牌過來做這個工作，她問我外面行情多少，我講一成多，她說如果太多要講…（問：何謂一成多？）領工程款時要給一成回扣…從一成多的回扣中挪一點錢給乙○○，」等語（見偵一卷第278頁、原審卷㈢第51、55頁）。然證人王金福交付者是否為「回扣」，抑或為「賄賂」，尚不能僅因其所用之用語即遽然論定。由證人王金福上開所述，賄款金額由其所決定，雖證人王金福係以工程款1成左右估計數額，但顯非由被告戊 ○○指定或明確要求。其次，證人王金福交付財物予被告戊○○及乙○○，係以被告戊○○及乙○○就渠等執掌之緊急採購發包職務，履行特定職務之行為作為回報，以使其取得前述2項工程契約之目的得以達成，而被告戊○○ 、乙○○主觀上亦有收受該財物後履行渠等關於緊急採購特定職務上行為以資報償之意思，證人王金福交付之財物，應屬賄賂。再者，參諸上開行政院公共工程委員會103 年2月20日工程企字第00000000000號函所附之「臺灣花蓮地方法院詢問事項及工程會意見對照表」與「蘇花公路 115.8 K坍方現勘及○○鄉水保工程訪查報告」，公共工程委員會曾組專案小組至前述2項工程現場勘查，對於該2項公共工程之品質弊端無何指摘，足見前述2項工程並無致生有害於公共工程之品質或公庫利益，揆之前揭說明，益徵證人王金福交付之財物應屬賄賂，尚非「回扣」。（八）證人王金福交付予被告戊○○、乙○○之賄賂，與被告戊○○、乙○○之對於職務上之行為間具有對價關係： ⒈貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內；是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年度台上字第1號判例意旨參照）。 ⒉被告戊○○、乙○○與證人王金福，雙方就行賄及收賄之意思達成一致，且證人王金福交付賄賂係為取得前述2項緊急採購工程契約，斯時被告戊○○為鄉長，有綜理鄉政及監督辦理各項工程之採購發包之權限，被告乙○○為建設課代理課長，有審核相關工程招標、採購之權限，前述2項緊急採購契約之發包，屬於渠2人職務之行為，二者間具有原因、目的之對應關係，自應認有對價關係。（九）被告戊○○於救災過程中即令有捐款濟助災民、有以私人名義提供救災人員食物飲水之行為，均不能阻卻其行為之違法性：被告戊○○雖主張其於救災過程中捐款濟助災民甚多，並以私人名義提供救災人員食物飲水，惟查： ⒈阻卻違法事由於刑法第21條至第24條規定甚明，包括依法令之行為、業務上正當行為、出於正當防衛之行為及緊急避難之行為等。捐款濟助災民或以私人名義提供救災人員食物飲水，雖屬善舉，但顯非上開阻卻違法事由之範疇。是以，即令被告戊○○於救災過程中有捐款、自掏腰包提供食物飲水之善行，仍不能阻卻其對於職務上之行為收受賄賂犯行之違法性，首應指明。 ⒉經本院向陸軍花東防衛指揮部、空軍教育訓練暨準則發展指揮部函詢結果，陸軍花東防衛指揮部所屬單位（含花防部、後備步五營及機步連）於101年蘇拉颱風期間，支援救災人數計1,428人次，未受領民間團體或地方政府支援預算，亦未有官兵收受餽贈財物紀錄，另後備步五營（現該部步兵營）於○○村救災期間，三餐食材由部隊攜行，機步營及後備步五營於○○鄉○○村救災期間均當日往返，午餐則由空軍教準部提供便當；而空軍教育訓練暨準則發展指揮部於蘇拉颱風救災期間有辦理救災物資經費，其中餐飲部分，用於購置紙飯盒及瓶裝水，僅101年8月7日聯絡官曾表示因便當數量不足，有向鄉長反映，101年8月10日帶隊官有從本部餐廳打飯方式提供支援官兵用餐，其餘僅確定係以外購便當方式，但對於經費來源及實際數量、金額均無知悉；以上有陸軍花東防衛指揮部105年3月8 日陸花防法字第0000000000號函暨附件（見本院卷㈡第5 -17頁）、空軍教育訓練暨準則發展指揮部105年11月8日空教準法字第0000000000號函暨附件附卷可佐（見本院卷㈡106-117頁）。綜合上開函文內容，並參諸證人甲○○ 於本院所述（見本院卷㈢第33頁），雖可證明被告戊○○曾於救災約10日期間，指示證人甲○○為支援救災之官兵訂購便當，但便當數量、金額尚有不明，亦無法確定是否最終由被告戊○○支付訂購便當之款項。 ⒊證人庚○○、丙○○於本院審理時雖分別證稱被告戊○○於救災期間曾捐款10萬元給和中自救會、捐贈25萬元作為丙○○之母親、阿姨重建房屋之經費（見本院卷㈢34-35 頁、第39頁），然與前述說明相同，被告戊○○固有此揭善行，仍無從認係阻卻違法事由，其對於職務上之行為收受賄賂犯行仍具有違法性。 ⒋另從○○鄉遭蘇拉風災補助受災地區各項經費收支明細表所載，101年度追加預算（和平回饋金）於補助受災戶504戶、受災人數654人之後，尚有結餘款均繳庫（見原審卷㈡第328-330頁）。再依○○鄉遭蘇拉風災民間公益社團捐款支出明細表（指定用途）所載，核銷後尚有剩餘款136萬6,549元亦繳回捐助機構（見原審卷㈡第366頁）。由上可知，○○鄉接受政府經費補助與民間公益社團之捐款，用於補助受災戶及指定用途後，均有結餘而繳庫或繳回捐助機構，足見經費及捐款之數額，已達○○鄉公所無法用畢核銷之程度，衡情濟助災民、提供食物飲水方面，應無需被告戊○○自掏腰包之理。是被告戊○○所稱其以私人名義濟助災民、提供食物飲水甚多乙節，尚值存疑，附此敘明。（十）綜上，此部分被告戊○○、乙○○對於職務上之行為收受賄賂，事證明確，應依法論科。二、事實欄四部分（一）此部分犯罪事實，訊據被告戊○○於偵查、原審均自白不諱，於本院準備程序時雖承認先後各收受賄賂30萬元，惟辯稱：皆係被告丁○○主動交付，其收下30萬元後並未要求再付30萬元云云（見原審卷㈠第97頁及第268頁反面-270頁、原審卷㈢第154頁、本院卷㈡第172頁），被告丁○ ○則於偵查、原審及本院審理時均供承不諱（見調一卷第141頁、偵五卷第54頁、原審卷㈢第70-73頁、本院卷㈡第150頁反面）。查被告戊○○於原審審理時業已供稱：當時我跟被告丁○○說○○村是我的出生地，災民需要資源補助，希望丁○○可以意思意思幫忙，前後說過2次，第2次是因為村民劉廣福的家全遭土石流掩埋，需要蓋新房子，想推薦丁○○去，但丁○○說不會蓋房子，我那時候需要一些錢，希望丁○○可以幫忙，所以第2次跟丁○○說意思意思請他幫忙等語（見原審卷㈢第151頁），足見前後各30萬元，均非被告丁○○主動交付者。其次，被告丁○○於東機站、偵查及原審皆供述一致稱：101年9月間，在○○鄉某工地現場遇到被告戊○○去勘災，被告戊○○小聲地向我表示，多少拿點錢給她，但沒有講數目，過了幾天我就將30萬元現金用報紙包起放在禮盒裡面，拿到鄉長辦公室給被告戊○○，又過了幾天○○鄉公所辦公室小姐說鄉長有事情要找我，我到鄉長辦公室後，被告戊○○說朋友要蓋房子、要看圖，可是我不會蓋房子，她講30萬元不夠，再拿30萬元，隔幾天我從立山土木包工業或立大土木包工業的金融帳戶提領30萬元，一樣用報紙包著再用水果禮盒裝著，拿到被告戊○○辦公室交給她，她已開口了，不給也不行等語（見調三卷第42頁、原審卷㈢第71-72頁）。考諸當時被告丁○○已合法取得上開3項工程，又無證據可資證明履約過程中有何需向被告戊○○求助方能通過審核、驗收、付款之情事，若非被告戊○○主動索賄，被告丁○○實無主動交付賄賂之動機，可認被告丁○○先後交付賄賂共60萬元，係因被告戊○○之主動索取。（二）此部分事實除有前述被告戊○○、丁○○之供述在卷可稽外，並有花蓮第二信用合作社活期性存款往來明細帳、101年9月26日下午1時47分之通訊監察紀錄、○○鄉公所101年8月15日議價紀錄及開標紀錄暨簽到簿、101年8月17日議價紀錄及開標紀錄暨簽到簿、○○鄉公所101年度墊付款單據3份（見調三卷第42頁反面-44頁及第45頁反面、調一卷第142頁反面-146頁反面）及扣案之賄款60萬元附卷足憑。是以，被告戊○○收受賄賂、被告丁○○交付賄賂之行為，均堪認定。（三）被告丁○○交付被告戊○○賄賂，與被告戊○○之職務上行為間具有對價關係，且被告戊○○客觀上無違背職務之行為，應認被告丁○○係對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂、被告戊○○係對於職務上之行為收受賄賂：⒈被告戊○○及丁○○，雙方就行賄及收賄之意思達成一致，且被告丁○○交付賄賂，係因當時被告戊○○為鄉長，有綜理鄉政及監督各項公共工程之權限，上開3項工程契約之監督，屬被告戊○○職務上之行為，二者間具有原因、目的之對應關係，應認有對價關係。 ⒉被告丁○○已就上開3項工程按約履行完畢，未見主管機關或檢調機關發現有何工程弊端，檢察官亦未舉證被告戊○○對丁○○所施作上開3項工程之監督、審核、驗收等有何違反職務之行為。其次，關於○○鄉公所就「○○上村土石清除緊急處理工程（開口契約）」之採購程序有無違誤違法之處，經原審檢具相關資料函詢行政院公共工程委員會，該會以103年9月19日工程企字第00000000000號函及附件「臺灣花蓮地方法院詢問事項及工程會意見對照表」表示，本次所詢案件該會曾於102年1月3日訪查，訪查報告已以前述103年2月20日工程企字第00000000000號函提供原審參考，就採購程序部分，此案履約期限訂定寬鬆，機關原以緊急處置之必要為由辦理採購，宜檢討履約期限寬鬆之適法性，又未由年度開口契約技術服務廠商設計監造，是否妥適，已請機關一併檢視，另立大土木包工業於101年6月1日核准設立，於101年6月1日至101年12月 31日期間，立大土木包工業除上開3項工程契約採限制性招標議價之外，僅於101年10月16日得標另一項金額256萬元採公開招標之工程，爾後類似工程案，建議○○鄉公所敘明邀請指定廠商之適當理由（見原審卷㈡第502-507頁）。由上開函文、附件以及前述103年2月20日工程企字第00000000000號函暨附件內容可知，公共工程委員會曾組專案小組至前述工程現場勘查，報告中並無指摘該公共工程之品質問題，僅係就採購程序部分認為有履約期限寬鬆、未由年度開口契約技術服務廠商設計監造、承包廠商過往承作政府採購案件之金額較低、故經驗尚嫌不足，應予檢討改正之瑕疵而已，自無從認定被告戊○○客觀上有何違背職務之行為。既無從認定被告戊○○有何違背職務之行為，則被告丁○○所為應認係對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂，被告戊○○係對於職務上之行為收受賄賂。（四）被告丁○○交付之財物應屬賄賂，不該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之「回扣」： ⒈關於「回扣」與「賄賂」之區別，同前貳、一（七）⒈部分所載，茲不再贅述。 ⒉被告丁○○先後各30萬元予被告戊○○，該金額係如何決定，被告戊○○於東機站詢問時供稱：我沒有向丁○○索取工程回扣，丁○○在第1次拿現金30萬給我時，他告訴我這是他承攬上開3項工程的心意，我當時笑笑的回答「看你的意思啦!」，之後我親自向丁○○表示30萬元錢不夠，隔數日他又拿現金30萬元到鄉公所鄉長辦公室給我，（見調三卷第56頁反面-57頁）。被告丁○○之供述，除前所載即第1次遇到被告戊○○勘災，被告戊○○表示多少拿點錢給她，沒有講數目，第2次被告戊○○說要再拿 30萬元以外，丁○○於東機站詢問及原審審理時並供稱：101年9月26日領得○○鄉公所工程款約600多萬元後，我計算一下，想說給被告戊○○工程款約5%即30萬元，第1 次的30萬元是我自己想的，第2次的30萬元是鄉長跟我講的，被告戊○○沒有跟我講要多少比例的工程款，我也沒有講什麼回扣，我回答是意思意思等語（見調一卷第141 頁反面、原審卷㈢第70頁反面-73頁）。依被告戊○○、丁○○上開供述，足見被告戊○○未曾提及從上開3項工程款中提取一定比率或數額作為賄款金額，被告丁○○第1次交付之30萬元，係其個人自行考量計算之結果，第2次交付之30萬元，雖係被告戊○○所要求，但非按工程款一定比例計算，自不能認為前後各30萬元係被告戊○○要求之工程回扣。 ⒊同前所述，依上開行政院公共工程委員會103年9月19日工程企字第00000000000號函及附件「臺灣花蓮地方法院詢問事項及工程會意見對照表」、103年2月20日工程企字第00000000000號函暨附件之內容，公共工程委員會組專案小組至工程現場勘查後，未就上開3項公共工程之品質弊端有所指摘，足認上開3項工程並無致生有害於公共工程之品質或公庫利益，揆諸前揭說明，堪認被告丁○○交付之財物共60萬元屬賄賂，而非「回扣」。（五）綜上，此部分被告戊○○為公務員，對於職務上之行為收受賄賂之犯行，以及被告丁○○非公務員，對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂之犯行，事證均已明確，皆應依法論科。三、事實欄五部分（一）此部分犯罪事實，業經被告乙○○於偵查及原審、被告己○○於偵查、原審與本院審理時坦承不諱，核與同案被告江守仁、許春蘭、丁○○及證人黃添富等人於偵查、原審審理中供述「○○須美基溪產業道路改善工程」確實未能如期完工等情相符，復有「○○須美基溪產業道路改善工程」現場照片、驗收紀錄、完工報告申請書、○○鄉公所延展工期協調會議紀錄、協議變更契約書、簽稿會核單及其附件在卷可稽（見調三卷第88-89頁、第89頁反面-90頁、第124頁反面；偵七卷第32頁、第38頁反面及第39頁、第39頁反面）。被告乙○○、己○○身為公務員，均有依法令就政府採購契約工程契約核實審核、驗收之權限，明知依政府採購法施行細則第92條規定，機關收受廠商竣工書面通知後，應依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工，亦均明知同案被告許春蘭、江守仁等人就上開工程並未完工，卻違反規定，接續3次在驗收紀錄以勾選「未逾期」之方式，使同案被告許春蘭、江守仁等人得以改善缺失之名，行趕工施作之實，而免遭○○鄉公所之逾期違約金處罰，被告乙○○、己○○共同圖利同案被告許春蘭、江守仁等人及共同公文書登載不實之犯行，已堪明確。（二）被告乙○○於本院雖辯稱：「○○須美基溪產業道路改善工程」之設計有誤，該工程750公尺至800公尺路面混凝土因未完善養護遭受雨水沖刷，800公尺至970公尺路面因原始林而未能施作，在驗收紀錄勾選「未逾期」之目的，係依政府採購法第72條所為之合法處理，使工程順利結案，以避免繳回過多補助款，影響日後申請補助，故其與被告己○○非共同圖利，且其不知被告己○○於驗收紀錄勾選「未逾期」，其與被告己○○就公務員登載不實無犯意聯絡及行為分擔云云。惟查： ⒈若「○○須美基溪產業道路改善工程」之設計確實有誤，或800公尺至970公尺路面因其上為原始林而未能依約施作，廠商與機關因此發生履約爭議，依政府採購法第85條之1第1、2項規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁，且廠商申請調解者，機關不得拒絕。被告乙○○身為○○鄉公所建設課代理課長，依法就政府採購工程有核實審核、驗收之權限，且如前述，其自96年12月起在國家風景管理區管理處即已負責工程發包業務，100年4月分發至○○鄉公所建設課至101年2月代理○○鄉公所建設課長，亦負責工程發包監督之業務，當知悉政府採購法前開規定，竟不循申請調解或提付仲裁之規定方式以求解決爭議，確定是否工程設計有誤，反而與被告己○○共同在驗收紀錄勾選「未逾期」之方式，使許春蘭、江守仁以改善缺失之名，行趕工施作之實，其空言辯稱前開工程設計錯誤云云，顯不足取。 ⒉被告乙○○、己○○均不爭執101年2月29日第1次至工地現場驗收時，多處路面未依約舖設混凝土，且已施作之道路長度約僅750公尺，道路0K+750至0K+970根本未施作。準此，即令前開工程750公尺至800公尺路面混凝土有因養護不周遭受雨水沖刷之情形，仍無從改變同案被告江守仁、許春蘭就道路0K+750至0K+970未予施作之事實，是被告乙○○此部分辯解，亦無足採。 ⒊政府採購法第72條規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。驗收人對工程、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗。」。觀諸上開法條文義，顯係對於驗收結果不符處理之規定，而非對於工程未完工處理之規定，且與工程是否順利結案以免繳回補助款、影響日後申請補助顯然無涉。又工程驗收，係就已完工之工程與契約、圖說、貨樣規定是否相符予以檢驗。上開「○○須美基溪產業道路改善工程」，被告乙○○、己○○、同案被告江守仁、許春蘭、丁○○均供稱未能於100 年11月2日如期完工，既未完工，當無後續驗收之進行。被告乙○○任意將政府採購法第72條套用於上開未完工之工程，以之作為辯解，實無足取。 ⒋上開3份驗收紀錄之主驗人員均為被告乙○○，其上簽名確為其本人所簽，為被告乙○○所不爭執，而驗收紀錄確實均勾選「未逾期」，被告乙○○於簽名時當已知悉，況被告乙○○於偵查及原審均坦承犯行，其於本院始改口辯稱與被告己○○無公務員登載不實之犯意與行為云云，係卸責之詞，並不可採。（三）圖利金額之認定與計算： ⒈依「○○須美基溪產業道路改善工程」契約第17條規定，逾期違約金每日以契約價金千分之一計算，總額以契約價金20%為上限，該工程之契約價金未經變更前為203萬元，故逾期1日之違約金為2,030元（計算式：2,030,000x1/1,000= 2,030），逾期違約金上限為40萬6,000元（計算式：2,030,000x20% =406,000）。 ⒉上開工程預定竣工日期為100年11月2日，截至○○鄉公所101年7月6日第3次驗收時為止仍未完工，逾期天數已達247日（101年為閏年），247日之違約金為50萬1,410元，已超過違約金上限40萬6,000元，故同案被告江守仁、許春蘭、立山土木包工業就上開工程本應支付逾期違約金40萬6,000元。 ⒊如事實欄六所載，同案被告許春蘭、江守仁等放棄施作「○○須美基溪產業道路改善工程」0K+800至0K+970路段後，被告乙○○、己○○為掩飾許春蘭等人逾期履約之事實及其等共同圖利許春蘭等人之犯行，以共同行使不實公文書之方式，使不知情之鄉長戊○○於101年11月6日同意原工程契約以減作方式變更，契約總價自203萬元變更為172萬1,170元，○○鄉公所依變更後之契約總價及錯誤之逾期天數42日，僅計算許春蘭等人逾期違約金7萬2,282元。從而，同案被告江守仁、許春蘭、立山土木包工業原應支付之逾期違約金40萬6,000元，扣除○○鄉公所已計算之7萬2,282元後，為33萬3,718元。被告乙○○、己○○圖利同案被告江守仁、許春蘭、立山土木包工業之金額應認係33萬3,718元。（四）此部分事證明確，應依法論罪科刑。四、事實欄六部分此部分犯罪事實，業據被告己○○及乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人詹宗憲於原審之證述相符，並有簽稿會核單、○○鄉公所101年11月5日簽呈、○○須美基溪產業道路改善工程100年10月25日會勘記錄等附卷可查（見調三卷第66-67頁、第88-91頁），足認被告己○○、乙○○之任意性自白與事實相符，應可採信。至於被告乙○○於被告己○○製作之101年11月5日簽呈上蓋章，渠2人是否有圖利同案被告許春蘭、江守仁等人使其免於支付逾期違約金之意圖乙節，查被告乙○○、己○○於事實欄五所示時地，違反政府採購法施行細則第92條之規定，接續於3次驗收紀錄上勾選「未逾期」時，業已該當圖利罪之要件，嗣後被告己○○製作101年11月5日簽呈並附上不實附件即100年10 月25日會勘記錄，被告乙○○嗣後於該簽呈上蓋章，渠2人應係掩飾許春蘭等人逾期履約及其等先前共同圖利許春蘭等人之犯行，尚難認另有圖利許春蘭、江守仁等人使其免於支付逾期違約金之意圖。此部分事證亦堪明確，亦應依法論罪科刑。參、法律之適用：一、身分關係（一）被告戊○○為花蓮縣○○鄉鄉長，綜理花蓮縣○○鄉鄉政及指揮監督其所屬機關、員工，並依法監督辦理各項工程之採購發包等業務，為刑法第10條第2項第1款依法令服務於地方自治團體所述機關而具有法定職務權限之公務員，並有○○鄉公所103年2月27日秀鄉人字第0000000000號函檢附之花蓮縣○○鄉公所分層負責辦事明細表各級人員職掌資料在卷可憑（見原審卷㈡第327頁），足認被告戊○ ○具有公務員之身分。（二）被告乙○○為花蓮縣○○鄉鄉公所建設課代理課長，承鄉長之命綜理建設課業務，負責工商管理、土木工程、建築工程、都市計畫、路燈管理、水利及原住民保留地管理等業務，有審核相關工程公開招標、採購之職權為依法令服務於地方自治機關具有法定職務權限之公務員，並有○○鄉公所103年2月27日秀鄉人字第0000000000號函檢附之花蓮縣○○鄉建設課分層負責劃分表及○○鄉公所分層負責辦事明細表各級人員職掌資料附卷可按（見原審卷㈡第298-302頁及第327頁），亦足認被告乙○○具有公務員身分。（三）被告己○○為○○鄉公所建設課約僱人員，負責承辦○○鄉公所相關工程採購業務，業據被告己○○於警詢自承在卷（見調三卷第94頁），為依政府採購法相關規定辦理工程採購之職權，而屬依法令服務於地方自治機關具有法定職務權限之公務員，且依據採購契約及法令，驗收發包之工程以確認廠商有無違約，自為渠等法定職責範圍之事務。二、論罪：（一）事實欄三部分：核被告戊○○及乙○○就事實欄三所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。檢察官起訴認被告戊○○、乙○○構成同條例第4條第1項第3款之經辦工程收取回扣罪，尚有誤會，然因此部分犯罪事實同一，僅罪名部分之法律適用問題，且被告戊○○、乙○○對事實均不爭執，而本院業已告知相關罪名，並經由被告戊○○、乙○○及其等辯護人於審理程序為實質辯論，無礙於被告戊○○及乙○○之訴訟防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更此部分之論罪法條。（二）事實欄四部分：核被告戊○○就事實欄四所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪；被告丁○○就事實欄四所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪。檢察官起訴認被告戊○○構成同條例第4條第1項第3款之經辦工程收取回扣罪，亦有誤會，但因此部分犯罪事實同一，僅罪名部分之法律適用問題，且被告戊○○對事實並不爭執，本院業已告知相關罪名，並經由被告戊○○及其辯護人於審理程序為實質辯論，無礙於被告戊○○之訴訟防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官就被告戊○○ 此部分之論罪法條。（三）事實欄五部分：核被告乙○○及己○○就事實欄五所為，均係以一行為觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於監督之事務圖利罪及刑法第213條之登載不實公文書罪，為想像競合犯，皆應從一重之對於監督之事務圖利罪處斷。（四）事實欄六部分：核被告己○○就犯罪事實欄六所為，係犯刑法第213條及第216條之登載不實公文書及行使不實登載公文書罪；被告乙○○就犯罪事實欄六所為，係犯刑法第216條之行使不實登載公文書罪。三、共同正犯：（一）事實欄三部分：被告戊○○與乙○○就事實欄三所示對於職務上之行為收受賄賂犯行，有犯意聯絡，並分別於議價、簽呈、批核等有行為分擔，應論以共同正犯。（二）事實欄五部分：被告乙○○與己○○就事實欄五於辦理○○須美基溪產業道路驗收時，違背法令先後3次在驗收紀錄公文書上勾選「未逾期」而登載不實，直接圖許春蘭等人之不法利益，渠2人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（三）事實欄六部分：被告乙○○與己○○就事實欄六，雖均明知會勘紀錄不實，惟仍於屬公文書之簽呈中簽名並報請鄉長核示而行使不實登載公文書部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。四、罪數（一）接續犯： ⒈按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言（最高法院106年度台上字第236號判決要旨參照）。 ⒉被告戊○○就事實欄三所示，先後5次收受證人王金福交付之賄賂，就事實欄四所示，先後2次收受被告丁○○交付之賄賂，被告乙○○就事實欄三所示，先後2次收受證人王金福交付之賄賂，以及被告乙○○、己○○就事實欄五所示，先後3次在驗收紀錄公文書上勾選「未逾期」之行為，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者，揆諸前開說明，分別屬於接續犯，各應論以一罪。（二）被告戊○○就事實欄三、四所示之犯行，犯意個別，所涉工程不同，且行為樣態有異，時地互殊，應予分論併罰。（三）被告乙○○就事實欄三、五、六所示之犯行，犯意有別，所涉工程相異，共犯及行為樣態亦不同，時地互殊，應予分論併罰。（四）被告己○○就事實欄五、六所示之對於監督之事務圖利罪及行使不實登載公文書罪，犯罪時、地及行為均不同，足認犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。被告己○○就事實欄六所為登載不實公文書及行使不實登載公文書，其登載不實之公文書之低度行為應為行使不實登載公文書之高度行為所吸收，不另論罪。五、刑之減輕事由（一）依貪污治罪條例第8條第1、2項符合自首、自白減輕部分： ⒈按貪污治罪條例第8條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」。由前開法條文義可知，如因被告自首，經偵查機關依其供述因而查獲其他正犯或共犯者，始有依上開規定免除其刑之適用，故被告供出者如非屬其他正犯或共犯者，則無依上述規定免除其刑之餘地。次按貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減經或免除其刑」。又犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決意旨參照）。⒉被告戊○○對於事實欄三所示之犯行，於101年12月26日向偵查犯罪機關坦承對於證人王金福依政府採購法取得工程，有收取王金福交付之賄賂155萬元（見調一卷第2頁反面及偵五卷第12頁至第14頁），並於偵查中檢察官聲請羈押之羈押庭中，坦承指示被告乙○○找證人王金福，且對涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款作認罪答辯（見偵五卷第24頁至第26頁），復主動繳回賄款75萬元，有臺灣花蓮地方法院檢察署扣押物品清單及贓證物款收據可佐（見偵五卷第33頁及第34頁），其餘80萬元部分，業經偵查機關於101年12月26日先行查扣在案，有本院扣押物品清單編號第63號及證人黃淑敏之警詢筆錄可稽（見本院卷㈠第114頁、調一卷第192頁、第194頁），是被告戊○○於偵查中自白犯罪，並主動繳交財物，符合貪污治罪條例第8 條第2項前段減輕其刑之規定。 ⒊被告戊○○對於事實欄四所示之犯行，於102年1月28日向檢察官自首坦承於101年9、10月間，收取被告丁○○交付之賄款60萬元，並主動繳回60萬元款項（另溢繳30萬元），有被告戊○○102年1月28日偵訊筆錄、臺灣花蓮地方法院檢察署扣押物品清單及贓證物款收據可佐（見偵五卷第43頁、第44頁、第49頁及第50頁），經核閱卷證，此部分之犯罪事實於被告戊○○明確供述前，偵查機關並未掌握相關事證，且被告丁○○在102年1月28日前亦未供述此部分之犯罪事實（見調一卷第131頁背面至第133頁），惟被告丁○○就此部分犯罪事實係被動配合交付賄賂，與被告戊○○收受賄賂屬對立犯，尚非正犯或共犯，故被告戊○○此部分自首犯行，應依貪污治罪條例第8條第1項前段規定減輕其刑。另按貪污治罪條例第8條第1、2項規定，雖對犯罪後自首及偵查中自白二者，分別採強制減輕及任意減輕主義，但此兩種減輕，在本質上不能同時並用，蓋自首者必然自白其犯罪，既已包含自白，自應僅依該條前段減輕其刑；如僅於偵查中自白，因無自首事實，自僅有該條後段之適用（最高法院82年度台上字第2191號裁判要旨可參），是被告戊○○就犯罪事實四所示犯行，自無再適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定再予以減輕其刑之餘地，附此敘明。 ⒋被告乙○○就事實欄三所示犯行，於偵查中坦承於工程估驗及核撥經費後，自證人王金福處收取共30萬元之賄款，並主動繳回賄款20萬元（另溢繳5千元），其餘10萬元則經偵查機關於偵查中查扣在案，有被告乙○○101年12月 22日偵訊筆錄、臺灣花蓮地方法院檢察署扣押物品清單及贓證物款收據、被告乙○○同意書及本院扣押物品清單編號第41號可佐（見偵五卷第30頁、第35-36頁、調六卷第42頁反面、本院卷㈠第112頁），復經核閱卷證，被告乙○○係於101年12月22日為調查站詢問時，供出自證人王金福處得知被告戊○○亦有收取賄款（見調一卷第27-31頁），且證人王金福供出被告戊○○收取賄款之日期相同（見調一卷第42頁至第47頁），應認被告乙○○於供出被告戊○○時，偵查機關尚未掌握確切證據足資證明被告戊○○有何收賄犯行，故被告乙○○此部分犯行，應依貪污治罪條例第8條第2項後段之規定，減輕其刑或免除其刑。 ⒌被告乙○○就事實欄五所示犯行，於偵查均自白有製作不實驗收紀錄，並坦承因此減少廠商逾期罰款天數（見調三卷第104-110頁），足徵被告乙○○於偵查中已自白犯行，合乎貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之規定。 ⒍被告己○○就事實欄五所示犯行，於偵查均自白有製作不實驗收紀錄，並坦承因此減少廠商逾期罰款天數（見調三卷第94-99頁；偵九卷第44頁、第45頁），應認被告己○ ○於偵查中已自白犯行，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。（二）依貪污治罪條例第11條第5項符合自白減輕部分： ⒈按貪污治罪條例第貪污治罪條例第11條第5項規定：「犯前4項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」。 ⒉被告丁○○就事實欄四所示犯行，於偵查、原審與本院審理中均自白對被告戊○○交付賄賂先後各30萬元（見調一卷第141頁反面、偵五卷第51-55頁，調三卷第42-44頁、偵九卷第55-56頁，原審卷㈠第98頁、本院卷㈡第150頁反面），應認被告丁○○於偵查、審理中已自白犯行，應依貪污治罪條例第11條第5項後段規定減輕其刑。（三）依刑法第59條減輕部分： ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 ⒉查被告己○○係以約僱人員名義於○○鄉公所建設課任職，並無主辦工程之經驗，證人辛○○於本院證稱其於○○鄉公所任職時，被告己○○係其協辦人員，其於100年10 月24日遷調其他機關時，○○鄉公所之工程案件甚多，包括「○○須美基溪產業道路改善工程」在內之諸多工程，均改由被告己○○繼任主辦（見本院卷㈢第112頁反面、第114反面），而同案被告許春蘭具有民意代表身分，被告己○○年紀尚輕，甫接手○○鄉公所公共工程之主辦一職，即需負責諸多公共工程業務，缺乏主辦經驗，工作壓力甚為龐大，又遭受民意代表施壓，於此多重壓力下，因而以虛偽記載及行使登載不實公文書之方式，隱瞞公共工程未能完工之事實，其本人並未從中獲得任何利益，依其犯罪情狀，顯可憫恕，認其所犯貪污治罪條例之圖利罪經依同條例第8條第2項前段減輕其刑後，及所犯刑法第216 條之行使不實登載公文書罪，科以最低刑度均仍嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑。 ⒊被告戊○○之辯護人雖為被告戊○○主張亦適用刑法第59條酌減其刑，惟本院考量貪污治罪條例係為立法者針對公務人員制定重典懲治之犯罪，被告戊○○身為鄉長，未能以身作則，反而運用綜理鄉務之職權，在○○鄉遭遇重大天然災害之際，私下收取承包廠商交付之賄賂，其所為嚴重破壞官箴及身為地方機關首長之形象，此損害非其個人深切悔悟或捐款濟助一部分災民所能獲得彌補，又其犯後曾試圖串供隱瞞，至偵查中期始坦承犯行，本院固肯認其終能坦承犯行並繳回款項之態度，惟此部分經依貪污治罪條例第8條減輕事由適用後，認已無情輕法重之情形，並無情堪憫恕之特殊事由，即無刑法第59條酌減其刑之適用。肆、撤銷改判之理由、科刑審酌、褫奪公權及沒收：一、撤銷改判之理由：原判決對被告戊○○、乙○○、己○○上開犯行，予以論罪科刑，對告丁○○為無罪判決，固非無見。惟查：（一）事實欄三部分：被告戊○○、乙○○所為與貪污治罪條例第4條第1項第5 款之對於違背職務行為收受賄賂之要件不符，難以該罪相繩。（二）事實欄四部分：被告丁○○交付之60萬元，尚無從認定係回扣，被告戊○○所為，即與貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收受回扣之要件不合。又被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，則交付賄賂予戊○○之被告丁○○，即構成貪污治罪條例第11條第4項、第2項之對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪。原審判決被告丁○○無罪，尚有未當。（三）事實欄五部分：被告乙○○及己○○就此部分所為，均係以一行為觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於監督之事務圖利罪及刑法第213條之登載不實公文書罪，依想像競合犯從一重之對於監督之事務圖利罪處斷，原審漏未論刑法第213條之登載不實公文書罪，尚有未洽。又圖利之金額之計算，原審於該部分事實欄記載免於支付逾期違約金333,718元之不法利益，復記載逾期違約金金額為406,000元，前後認定有所矛盾。（四）事實欄六部分：關於被告己○○登載不實公文書、行使不實登載公文書之行為時間、被告乙○○行使不實登載公文書之行為時間，原判決皆漏未記載，尚有未洽。（五）被告戊○○等人行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，就被告戊○○、乙○○犯本案之犯罪所得為沒收之諭知，亦有未洽。（六）被告戊○○、乙○○上訴所提前開辯解以及檢察官就被告戊○○、乙○○關於罪名所提之上訴，雖均無理由，惟被告己○○之辯護人為其主張有刑法第59條酌減其刑之適用，以及檢察官對被告丁○○提起上訴部分，則有理由，且原審復有前述可議之處，自應由本院就原判決關於被告戊○○、乙○○、己○○判決有罪及定應執行刑部分，暨關於被告丁○○部分，均撤銷改判。二、科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，分別審酌：（一）被告戊○○具有專科畢業之智識程度（見原審卷㈠第17頁），先後於婦女社團、教會任職，對於公共事務應有相當程度之熟稔，且其擔任○○鄉鄉長多年，對於鄉長職權、鄉內事務、鄉公所業務，自應瞭解相關工作、業務流程及法令規定，其擔任鄉長，應對其公務克盡職責，卻於任職鄉長期間○○鄉遭到重大災害之際，收受承包工程廠商之賄款，嚴重侵害人民對公務人員清廉、道德操守之信任，其所為所生之危害非輕，應予以相當程度之非難。被告戊○○雖主張其收取賄款係因鄉內災情慘重，欲籌措款項協助災民（見原審卷㈢第158頁反面），惟如前述，○○鄉公所接受政府經費補助與民間公益社團之捐款甚多，用於補助受災戶及指定用途後，均尚有結餘而繳庫或繳回捐助機構，足見○○鄉公所對於政府經費及民間捐款均無法用畢，則被告戊○○有無收受賄款再將之濟助災民之必要，即有可疑，更證被告戊○○向承包鄉公所工程之廠商索取款項，顯非妥適合法，而與社會價值、觀感有違。另佐以被告戊○○前無刑案論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷㈠第101-102頁），且本案為被告戊○○初次被查獲有收賄情形，應認其素行尚可。再考量其未婚、目前擔任縣議員、經濟小康之生活狀況，暨其犯後曾試圖串供隱瞞，至偵查中期以後坦承犯行，並繳回相關賄款之態度及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。（二）被告乙○○具有碩士畢業之智識程度（見原審卷㈠第18頁），通過公務人員考試成為公務員，自應以正確態度面對其職務，且其負責承辦公共工程業務，應熟悉相關流程及法令規定，卻未能克盡職務規範，承上級長官戊○○之意思，與借牌包商王金福議價，並收受其交付之賄款，顯有違公務員應恪守法令、公正廉潔之操守。又被告乙○○身為建設課之代理課長，應本諸代理課長之責任，監督課內職員之業務承辦進度及妥適性，發現被告己○○承辦工程之廠商逾期未能完工時，未能採取正確處理方式，反受於民意代表壓力，於所主管監督工程之驗收業務，利用名目，包庇廠商違約之事實，違反公務人員應盡之職責甚明。惟參酌被告乙○○無前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈠第103頁），併考量被告乙○○非主動向王金福索賄，在民意代表之壓力下，與被告己○○共同為上開行為，其本人未從中獲得任何利益，犯後坦承犯行，已婚、經濟小康之生活狀況（見原審卷㈢第26頁反面），暨其犯罪圖利廠商之金額、犯罪動機、目的等一切情狀，就被告乙○○分別量處如主文第3項所示之刑，並定其應執行刑。（三）被告己○○具有專科畢業之智識程度（見原審卷㈢第26頁反面），於○○鄉公所負責公共工程業務，未能克盡職務規範，發現廠商逾期未能完工時，未依循法令或詢問長官正確處理方式，反受於民意代表施壓，在自己所主管承辦之工程，利用名目，與被告乙○○共同包庇廠商違約事實，所為違反公務人員應盡之職責甚明；惟參以被告己○○於案發時年約30歲，為約僱人員而非考試任用之正式公務員，前無主辦工程之經驗，因證人辛○○於100年10月24 日遷調其他機關，始繼任主辦一職並接手諸多公共工程業務，於龐大業務及民意代表壓力下，為本案犯行，其本人並未從中獲得任何利益，前無刑事紀錄，素行良好，併考量犯後始終坦承犯行之良好態度、經濟小康之生活狀況（見原審卷㈠第23頁、原審卷㈢第26頁反面），暨其犯罪動機、目的及圖利廠商之金額、犯罪動機、目的等一切情狀，就被告己○○分別量處如主文第4項所示之刑，並定其應執行刑。又被告己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院卷㈠第104頁），其雖因法治觀念欠缺，一時失慮，致觸犯刑章，然其於偵查、原審及本院審理時始終坦認犯行，表達悔悟，其經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕戒慎，依其犯罪情節及犯後態度，應無再犯之虞，本院因而認對被告己○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑5年；惟為使被告己○○有正確之法治觀念及能從中深切記取教訓、隨時警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告己○○於本判決確定後一年內接受8小時之法治教育課程，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。第按緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，刑法第74條第5項定有明文。褫奪公權為從刑，刑法第36條第1項亦規定甚明，故上開對被告己○○所宣告緩刑之效力，自不及於對其所宣告之褫奪公權，特予說明。（四）被告丁○○具有國中畢業之智識程度（見原審卷㈢第159 頁反面），從事土木包工業之工作，承包政府工程時對公務員交付賄賂，對於公務員恪守法令、公正廉潔之操守顯已造成影響，惟念及其非主動行賄，係迫於公務員主動索賄而被動配合，又參以被告丁○○於本案之前無刑事紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院卷㈠第105頁），併考量犯後坦承犯行，態度良好、已婚育有成年子女之生活狀況（見原審卷㈢第159頁反面），暨其犯罪動機、目的及犯罪手法等一切情狀，就被告丁○○量處如主文第5項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。三、褫奪公權：按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨參照）；次按貪污治罪條例第17條僅規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。查本件被告戊○○、乙○○、己○○、丁○○所犯貪污治罪條例之罪，業經認定如上述，且分別經本院宣告如主文第2項至第5項所示有期徒刑以上之刑，故均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項、第3項規定，分別諭知褫奪公權如主文第2項至第5項所示。被告戊○○、乙○○部分，並依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。四、沒收部分：（一）沒收規定之修正： ⒈被告戊○○等人行為後，刑法有關沒收部分之條文分別於104年12月30日、105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令、第00000000000號令修正公布，並均自105年7月1日生效施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第10條規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為保全前3項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。」，修正為：「犯第4條至第6條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」，因中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。（二）犯罪所得沒收之規定及法律上見解： ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收；宣告沒收犯罪所得，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，於明知他人違法行為、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價、因犯罪行為人為其實行違法行為而取得犯罪所得者，亦沒收之，刑法第38條之1第1項、第2項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。參照新法欲澈底剝奪犯罪行為人犯罪所得之立法意旨，除為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，而於犯罪被害人實際收受犯罪所得之情形下，應不予宣告沒收外，僅例外基於人性尊嚴、訴訟經濟及交易安全之考量，認有刑法第38條之2第2項所定情形，或第三人不符刑法第38條之1第 2項所定要件時，法院始得於個案斟酌不予宣告沒收或酌減。 ⒉次按沒收，係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故對於無利得者，自不生剝奪財產權之問題。參諸民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照），民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之追繳沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，本院已改採「應就各人所分得之數為之」見解，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，仍由事實審法院依調查所得之卷證資料，綜合判斷、認定（最高法院106年度台上字第3114號判決要旨參照）。 ⒊沒收既如前述具獨立之法律效果，故宣告多數沒收，並非數罪罰，刑法乃配合刪除第51條第9款規定，增訂第40條之2第1項，對宣告多數沒收者，併執行之。（三）關於被告戊○○、乙○○本案犯罪所得之沒收： ⒈就事實欄三部分，被告戊○○與乙○○所犯共同對於職務上之行為收受賄賂犯行，被告戊○○收受證人王金福先後交付共155萬元之賄賂，被告乙○○收受證人王金福先後交付共30萬元之賄賂，均已詳如前述卷證資料之認定及說明，且均已扣案或經被告戊○○與乙○○自動繳回，核無「犯罪所得已實際合法發還被害人、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微、或為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，亦無不能沒收之問題，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於該被告項下分別宣告沒收，且毋庸諭知追徵。 ⒉就事實欄四部分，被告戊○○所犯對於職務上之行為收受賄賂犯行，被告戊○○收受被告丁○○先後交付共60萬元之賄賂，亦詳如前述卷證資料之認定及說明，且經被告戊○○自動繳回，核無「犯罪所得已實際合法發還被害人、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微、或為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，復無不能沒收之問題，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告戊○○該項下宣告沒收，且毋庸諭知追徵。 ⒊本案被告戊○○有如上述多數沒收情形，依上述規定及說明，應併執行之，亦毋庸再於定執行刑之後併予宣告，併此敘明。（四）關於被告乙○○、己○○共同犯圖利罪以圖利許春蘭、江守仁、立山土木包工業等人共計33萬3,718元部分：如事實欄五所載，被告乙○○、己○○個人均未因渠2人所犯圖利罪各取得任何不法利益，而係○○鄉公所對於許春蘭、江守仁與、立山土木包工業有按約處罰逾期違約金33萬3,718元之權利，然○○鄉公所尚未處罰，許春蘭、江守仁與立山土木包工業取得此尚未受罰之不法利益。就此33萬3,718元不法利益，檢察官起訴時並未依刑事訴訟法第455條之13第2項規定，於起訴書記載認應沒收第三人財產之意旨，於本案審理中亦未依刑事訴訟法第455條之 13第3項規定向本院提出第三人犯罪利得予以沒收之聲請，且為顧及審級利益，本院認尚無必要於第二審中進行本案關於第三人沒收之特別程序，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第5條第1項第3款、第6條第1項第4款、第8條第1項前段、第2項前段、第 11條第4項、第2項、第5項後段、第17條、第19條，刑法第11條前段、第2條第2項、刑法第28條、第55條、第59條、第213條、第215條、第37條第2項、第38條之1第1項前段、第51條第5款、第8款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官張立中起訴，檢察官林英正提起上訴，檢察官王啟明到庭執行職務。中華民國 107 年 3 月 8 日刑事庭審判長法官王紋瑩法官邱志平法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。被告丁○○或得為被告丁○○利益上訴之人、被告戊○○、被告乙○○、被告己○○及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 107 年 3 月 8 日書記官林鈺明附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院花蓮分院104年度原上訴字第27號

關鍵資訊

臺灣高等法院 花蓮分院104年度原上訴字第27號

關鍵資訊

臺灣高等法院花蓮分院104年度原上訴字第27號