臺灣高等法院 花蓮分院105年度上訴字第37號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第37號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳献庚

辯護人

曾泰源律師

被告

張正松

選任辯護人

林國泰律師

被告

正韋電氣工程有限公司

兼代表人

陳美親

上二人共同辯護人

魏辰州律師

被告

長旺有限公司

兼代表人

陳秀真

上二人共同辯護人

曾泰源律師

被告

達辰企業工程行

兼代表人

林金輝

被告

茂淂有限公司

代表人

林佩蓉

上三人共同選任辯護人

張秉正律師

被告

超昱工程有限公司

代表人

蔡清長

辯護人

曾泰源律師

上列上訴人因被告違反政府採購法等案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第224號中華民國104年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第130號、102年度偵字第131號、102年度偵字第248號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審理範圍：檢察官對原審判決不服提起上訴後，於本院就被告陳安婕、六健工程有限公司、睿騏電工有限公司部分撤回上訴，有撤回上訴書附卷可按(本院卷一第187頁)；另檢察官僅就原判決關於⑴96年至98年間花蓮區甲、乙工區配電外線工程標案部分，及⑵101年甲工區配電外線工程(下稱101年甲區工程)標案部分之犯罪事實提起上訴，其餘部分均未上訴，有上訴書及本院準備程序筆錄(本院卷一第156頁背面)可按，是本件審理範圍為上述⑴及⑵所涉如當事人欄所載被告之被訴犯罪事實，先此敘明。

二、本院審理結果，認第一審判決對被告陳献庚、陳秀真、陳美親、張正松、林金輝、正韋電氣工程有限公司(下稱正韋公司)、長旺有限公司(下稱長旺公司)、達辰企業工程行(下稱達辰工程行)、茂淂有限公司(下稱茂淂公司)、超昱工程有限公司(下稱超昱公司)為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

三、檢察官上訴意旨以：

(一)96年至98年間花蓮區甲、乙工區配電外線工程標案部分：證人陳添進於調查局詢問時證稱：長旺公司長期與正韋公司、林逸公司及達辰工程行從事圍標臺灣電力股份有限公司(下稱臺電公司)花蓮區營業處外線配電工程。長旺公司自73年成立，94年間由陳秀真擔任負責人迄今，94年正韋公司成立，由陳美親擔任負責人。此後，長旺、正韋、林逸三家公司之負責人陳秀真、陳美親、陳献庚共同在長旺公司事先協議投標底價，無論哪家公司得標，都是由長旺公司施作。另於同年長旺公司與達辰工程行達成協議輪流投標臺電甲、乙工區配電工程，達辰工程行投標時，正韋、長旺、林逸公司有時候會陪標，目前是長旺、正韋、超昱及茂淂公司共同對臺電配電工程進行圍標。長旺與茂淂都會先談好輪流投標臺電配電區甲、乙工程，每次討論都是由張正松及林金輝進行協商，雙方承諾不會在同一工區進行競標，而是會協助陪標。每次投標長旺公司的陳秀真及股東陳祝恩與超昱公司陳献庚商談底標金額，且張正松有找茂淂公司林金輝陪標。因為陳秀真是我姊姊、陳美親是我妹妹，我們住在一起，他們討論這件事時我有聽到等語（調卷一第1至5頁）。另被告張正松於調查局詢問時陳稱：陳秀真與林金輝曾因彼此削價競爭均吃虧，而協議臺電公司花蓮營業處甲、乙工區之配電外線工程標案，雙方各選一工區投標，不相互競爭，96年至98年雙方均按協議分別工區投標，但99年以後，有其他外地大廠商來花蓮競標，使得原本甲工區應由林金輝承作、乙工區應由陳秀真承作的協議產生變化，林金輝就開始不遵守協議，陳美親還為林金輝背棄協議的行為激動落淚等語（他卷一第50至53頁）；再於偵查中證稱：約在96還是97年時，林金輝透過西部的人打電話跟我說，因為那時候我們競標的很厲害，之後有一次路上遇到，他就說各自負責各自的工區，不要互相競標，因為我沒辦法負責，所以沒有完全答應，之後我有跟陳秀真說，陳秀真也沒說什麼，之後陳秀真有無再跟林金輝私下協議我就不清楚了，大約在99年間超昱公司搶標後，協議就不存在等語（他卷一第65至70頁）。復被告陳秀真於初次調詢及偵訊時即均表示就96年至98年間花蓮區甲、乙工區配電外線工程標案，係陳美親與林金輝協議正韋公司與達辰工程行間不為競爭，在投標前，林金輝會與陳美親討論價格，甲工區正韋公司投標價格比達辰工程行高，乙工區則反之，99年林金輝破壞協議時，陳美親因此氣哭等語（他卷一第193、109至112頁）。是核證人陳添進及被告張正松、陳秀真之證述內容，不僅就被告陳美親、林金輝經營之正韋公司與達辰工程行於96至98年間協議不為競爭而分別承攬臺電公司花蓮區甲、乙工區配電外線工程標案之事實相符，甚而就被告陳美親因99年間被告林金輝破壞協議而氣哭等細節亦描述甚詳，顯見其等於調查局詢問及偵訊時所陳洵屬有據，堪認為實在。雖被告張正松、被告陳秀真等事後更異其詞，惟此顯係因其等被起訴後，為脫免罪責所為之陳述，原審疏未慮及於此，率爾憑此即遽認其等之證述不足採信，顯有違經驗法則及論理法則，容有未洽。

(二)101年甲區工程部分：依卷附101年3月26日行動搜證作業報告表及現場照片所示，於101年3月26日101年甲區工程標案結標日，①16時許，被告張正松與翁啟銘佇立在花蓮縣花蓮市民國路臺電公司之門口；②16時20分許，被告張正松交付紅色紙袋與被告陳美親，被告陳美親將之放入隨身包包後，進入臺電公司；③16時23分許，被告陳美親與翁啟銘在上開門口交談；④16時27分許，被告陳秀真、陳美親、張正松、翁啟銘在上開門口交談；⑤16時30分許，被告林金輝自上開臺電公司附近步行至民國路與三民街交叉口之元富證券公司；⑥16時43分許，被告陳秀真前往元富證券公司；⑦16時44分許，超昱公司所有車牌號碼0000-00號車輛停靠在元富證券公司附近；⑧16時45分許，被告陳秀真手持標單，在其後方被告林金輝、張正松與陳美親交談中，被告陳献庚遞交被告陳秀真膠水後，被告陳献庚與被告林金輝等人交談，被告陳秀真走至花東客棧前之座椅後坐下，並有所動作；⑨被告陳秀真與陳献庚交談，同時，數步之距離旁，分站被告林金輝、陳美親；⑩被告陳秀真、陳美親與陳献庚交談；⑪被告張正松加入被告陳秀真、陳美親與陳献庚交談；⑫17時許，被告陳献庚向被告陳秀真、陳美親、張正松示意先行離去，並搭乘車牌號碼0000-00號車輛離去，隨後被告陳美親與張正松交談後，搭乘車牌號碼00-0000號車輛離去，被告張正松則駕駛車牌號碼0000-00號車輛離去等情，顯見被告陳献庚確於上開時地將超昱公司標單交給被告陳秀真黏貼並投遞。又被告張正松於調詢時陳稱：當天陳秀真指派正韋公司員工翁啟銘、劉宇峰到臺電公司花蓮營業處觀察留意有哪些同業來投標，我也順便去看一下，直到當天下午約16時50分左右，陳秀真打電話要我去隔壁花東客棧飯店前會面，我走至花東客棧前，陳秀真、陳祝恩、陳美親、林金輝、陳献庚已在當場等我，陳秀真告訴我她經翁啟銘等回報本標案已有其他大廠商介入競標，所以必須更改標價競標，當場改填超昱公司的標單並交給我直接走上臺電公司花蓮營業處2樓庶務股投標，投標完我即和陳美親一起回家，未和陳秀真等人一同離開。林金輝還跟我講：「你們工作要標好一點，再分一些給我做，不然我和我的工人們會沒飯吃」，顯示他還會遵照他先前與陳秀真的協議，會禮讓前揭甲外工程，不與我們競爭，但他與陳秀真在花東客棧究竟講了些什麼，我就不知道等語（他卷一第52頁）；再被告陳秀真於調詢時陳稱：當天在花東客棧，陳献庚交付我超昱公司的標單，因為我無能力繳納履約保證金，99年至100年我們是合作關係，原本陳献庚另外還有準備1份空白標單，如果投標廠商很少的話，要重新製作1份標價較高的標單，但因為當天投標廠商很多，所以我就當場坐在花東客棧前的桌子黏貼投標標封，之後再由陳美親親送標單至臺電花蓮區處參標等語（他卷一第103頁）。是本件雖未錄得被告等於上開地點會談之內容，然依上開行動搜證作業報告表紀錄之被告互動過程及同案被告張正松、陳秀真之證述，已足認被告陳献庚確有將超昱公司名義借被告陳秀真投標之協議，若非如此，標單內容及投標金額既屬重要事項，則被告陳献庚豈有將標單交由他人黏貼及投標之理。復查，自卷附序號73譯文，證人林燕雪之通話內容：四小姐在哭在哭，說你太信任人，達辰說話不算話，他要怎麼辦？他沒辦法過，達辰難道不能給他做嗎？等語，顯見被告陳献庚與被告陳秀真、林金輝等於投標前確有不為價格競爭之協議，被告等既已意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭，雖事後被告林金輝自行降低投標價格得標，仍無礙政府採購法第87條第4項犯罪之成立，原審判決疏未詳究，對於上揭不利於被告等之證據棄而不用，顯有違誤。

(三)因認原判決就上開㈠、㈡之犯罪事實認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請求撤銷原判決等語。

四、駁回上訴之理由：

(一)關於96年至98年間花蓮區甲、乙工區配電外線工程標案(下稱96至98年標案)部分：

1.檢察官上訴意旨雖援引證人陳添進(已改名為陳利維)、被告張正松、被告陳秀真之證詞，認正韋公司與達辰工程行於96至98年間協議不為競爭而承攬臺電公司工程，且被告陳美親因99年間林金輝破壞協議而氣哭等情亦描述甚詳，堪認為實在等語。然證人陳添進於原審及本院經傳喚均未到庭，已無法透過交互詰問檢視其於調查局證詞內容之憑信性。況被告陳秀真之辯護人指出被告陳添進與陳秀真、陳美親間長期為父親家產發生爭執等語(本院卷二第108頁)，參照證人陳添進與被告陳秀真、陳美親間有手足關係，倘非有所嫌隙或有特定目的，衡情較不致於指證親人間如本案之犯罪行為，是自不能僅憑證人陳添進之證詞即認定被告等人間有其所指違反政府採購法之犯行。

2.檢察官起訴意旨係以：被告陳秀真與林金輝於96年間口頭協議就96至98年標案不為價格之競爭等語。然證人陳添進係證稱：每次討論都是由張正松及林金輝進行協商、由張正松找林金輝陪標等語，顯非由被告陳秀真與林金輝進行口頭協議；再證人陳添進證稱：(問：你如何知前述案情？)因為陳秀真是伊姊姊、陳美親是伊妹妹，我們住在一起，他們討論這件事時伊有聽到等語（調卷一第4頁)，足認證人陳添進並未親自聽聞陳秀真或張正松與林金輝間之口頭協議過程或內容，且陳添進所聽聞者，係陳秀真與陳美親之討論內容，則陳秀真及陳美親之討論內容，是否為彼等之計畫或真正發生？所述內容是否完整？在無積極證據可資證明之情形下，自難僅憑證人陳添進上開證詞即遽認陳添進所述屬實。

3.被告張正松於調查局詢問時雖供稱是由陳秀真與林金輝就96至98年標案協議不相互競爭等語，然其供述顯與證人陳添進所述由張正松與林金輝為協商等情不同；而證人張正松嗣後於偵查中改稱是在路上遇到林金輝，林金輝就說各自負責各自的工區，不要互相競標，因伊無法負責，所以沒有完全答應，伊跟陳秀真說，陳秀真也沒有說什麼等語，不僅與其在調查局之供述不同，亦與證人陳添進前述是由張正松與林金輝口頭協議不為價格競爭之證詞相左，足見證人陳添進、張正松之證詞均有瑕疵可指。

4.被告陳秀真於調查局詢問及偵訊時雖陳稱是陳美親與林金輝協議不為競爭，在投標前，林金輝會與陳美親討論價格等語，依被告陳秀真所述，是由陳美親與林金輝協議不為價格之競爭，其並未承認有何與林金輝達成不為價格競爭協議之事實。是以，綜合前述證人陳添進、被告張正松、陳秀真等人之供述以觀，證人陳添進供稱由張正松與林金輝協議，被告張正松供稱是由陳秀真與林金輝協議，被告陳秀真則稱是由陳美親與林金輝協議，而被告陳美親、林金輝均自始否認有何達成不為價格競爭協議之情事，是以究竟是何人與林金輝達成不競爭之協議？並不明瞭，自不能僅憑證人陳添進、被告張正松、陳秀真等內容互不一致之證詞，即推測被告陳秀真與林金輝就96至98年標案達成不為價格競爭協議之犯行。

5.此外，原審調查卷內證人陳添進、曾淑玲、陳玉玲、陳美東、被告張正松、陳秀真等人之供述及卷內96至98年標案投標之相關文書證據後，已於判決理由中詳細敘述認無法證明被告陳秀真有與林金輝曾達成何種內容合意之心證理由，所為論斷均與經驗法則及論理法則無違，檢察官上訴意旨所述各節尚難憑採，此部分上訴為無理由，應予駁回。

(二)關於101年甲區工程部分：

1.公訴意旨雖以：被告陳秀真、陳美親於101年3月27日14時許前某時，向被告陳献庚借用超昱公司名義及證件參加101年甲區工程之投標；陳秀真除指派公司員工翁啟銘查看投標廠商家數，並與陳献庚、陳美親、張正松、林金輝於101年3月26日即甲區工程配電外工程投標截止日，在花蓮縣花蓮市花東客棧協議投標價格，陳献庚並交付陳秀真超昱公司之標單，另準備空白標單於開標當日，決定超昱公司投標價格，惟之後林金輝違背協議，私自降低投標價格而得標等語。然經原審調查上訴理由所引之101年3月26日行動搜證作業報告表及現場照片、被告張正松、陳秀真之證詞、陳献庚與其妻林燕雪在101年3月26日、3月27日電話通訊監察譯文等證據，以及卷內被告陳秀真與邱創堅101年3月26日電話通聯譯文內容、101年甲區工程決標公告等資料後，認均無法證明被告陳献庚無投標之真意、陳秀真有何向陳献庚借牌投標或陳秀真、陳美親、陳献庚、張正松與林金輝有達成不為價格競爭之合意，已經就調查各項證據後所得之心證理由一一詳加說明，其證據取捨與價值判斷亦未違背經驗法則或論理法則，核無違誤。

2.況依被告陳献庚與其妻林燕雪在101年3月26日、3月27日101年甲區工程開標前之電話通訊監察譯文內容，陳献庚談及：「花蓮我看沒希望」、「應該金輝比較近，因為金輝不幫全有做」，林燕雪詢問：「金輝自己寫喔？」陳献庚答稱：「對啊」、「他那個就不曉得什麼心態。」、「我們也是有機會，但是他的機會比較高，因為他比較急」等語，似在投標前，陳献庚早已知林金輝因比較急，故欲自行投標等情，則林金輝既已表達急欲得標之態度，其是否仍與陳献庚或陳美親、陳秀真、張正松等人達成不為價格競爭之協議，尚非無疑。至於上開通訊監察譯文中，林燕雪談及：「四小姐在哭在哭，說你太信任人，達辰說話不算話，他要怎麼辦？他沒辦法過，達辰難道不能給他做嗎？」「他意思是說我們被人家弄去，意思說標不到。」陳献庚稱：「沒有啦，那個價格我也不可能寫。」從其文義觀之，似是陳美親認為林金輝失信於己或失信於陳献庚，然陳献庚立即否認，表示沒有等語，則究竟林金輝、陳美親、陳献庚間就本件101年甲區工程標案事前有過如何協議之內容？實情如何？是否陳美親主觀上之認知有誤？在無具體事證可資證明之情形下，尚不能以上開通訊監察譯文內容即推論林金輝與陳美親、陳秀真、陳献庚、張正松等人已經達成就101年甲區工程不為競標之協議。

3.從陳献庚與其妻林燕雪上開101年3月26日、3月27日電話通訊監察譯文內容，已經可以看出陳献庚並非無投標之真意，而單純將超昱公司名義借予陳美親、陳秀真投標；且從陳献庚與其妻對話中，可看出陳美親、陳秀真確有為得標者分包工程施作之情形，則張正松、陳美親等人於101年3月26日101年甲區工程標案結標日至臺電公司門口關心其他廠商投標情形，並隨投標競爭之情況立即更改標單，以確保與陳美親等有分包合作關係之陳献庚能夠得標，並分予陳美親等人部分工作，實無不合理之處。

4.至於上訴意旨所指被告張正松於調查局供稱：...林金輝還跟我講：「你們工作要標好一點，再分一些給我做，不然我和我的工人們會沒飯吃」，顯示他還會遵照他先前與陳秀真的協議，會禮讓前揭甲外工程，不與我們競爭，但他與陳秀真在花東客棧究竟講了些什麼，我就不知道等語（他卷一第52頁），然被告張正松同日於調查局亦陳稱：後來因其他廠商介入競標，原本甲工區應由林金輝承作、乙工區應由陳秀真承作的協議產生變化，不得不視當年投標情形另行協議等語，換言之，林金輝與陳美親或陳秀真間已經無固定分配工區承作之協議存在，須視當年投標情形而定。再參照前述陳献庚之電話通訊監察譯文內容顯示陳献庚似早已知悉林金輝欲自行投標等情，即林金輝根本無不競標之意思，則張正松所述林金輝稱「你們工作要標好一點，再分一些給我做」等語，是否林金輝指如投標失利，希望陳献庚或陳美親方面能分一些工作給林金輝施作，而非如張正松所認為會禮讓101年甲區工程之意思，實不無疑問。

5.從而，檢察官上訴意旨所引101年3月26日行動搜證作業報告表及現場照片、被告張正松、陳秀真之證詞、陳献庚與其妻林燕雪在101年3月26日、3月27日電話通訊監察譯文等證據，無論是單獨或整體綜合觀察，就陳献庚是否將超昱公司名義借予被告陳秀真投標，以及被告陳献庚與陳秀真、林金輝等人間於投標前是否確有不為價格競爭之協議等犯罪事實，均無法為確切之證明，是以檢察官此部分上訴亦無理由，應予駁回。

五、被告超昱公司代表人蔡清長經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河

附錄刑事妥速審判法第9條：